(Karar Tarihi : 04.03.2009)

T.C.DANIŞTAY 9. DAİRE
2007/5938 Esas
2009/1083 Karar
4.3.2009 Tarih
İlgili kanun ve maddeleri : 193/m.37

Davanın Özeti : Yedieminlik faaliyeti ile uğraşan davacı tarafından, ticari kazanç elde ettiği halde katma değer vergisi beyannamesi vermediği ve katma değer vergisi hesaplamadığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak adına, Ocak-Aralık/2004, Ocak-Aralık/2005 ve Ocak-Nisan 2006 dönemleri için tarh edilen vergi ziyai cezalı katma değer vergisi ile kesilen usulsüzlük cezalarının terkini istemiyle açılan davayı; olayda, davacının yedieminlik ücretini reddiyat makbuzu ile aldığı ve gelir vergisi beyannamesini verdiği, bunun dışında emanet ve depo işletmeciliği yaptığı hususunda davalı idarenin bir tespiti bulunmadığı, Maliye Bakanlığı tarafından Adalet Bakanlığı'na gönderilen 25.12.1985 tarihli Genelgede de yedieminlik ücretinin katma değer vergisine tabi olmadığının belirtildiği, yedieminin sözlükte "üzerinde anlaşmazlık bulunan bir malın anlaşmazlık halledilinceye kadar bırakılan güvenilir kimse" olarak tanımlandığı bu tanım ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 101. maddesinde yer alan "Hakim iki taraftan birinin talebiyle davanın ikamesinden evvel veya sonra ihtiyati tedbir olarak menkul ve gayrimenkul malların aynı muvazaalı ise bunu haciz veya yediadle tevdiine karar verebilir" hükmü dikkate alındığında yediemin olabilmek için teslim alınacak eşyayı muhafaza edecek yerin bulunmasının yeterli olmadığı, bunun yanında ve en önemlisinin de yetkili kuruluşlarca yediemin olarak seçilmiş olmanın gerektiği, bu itibarla yetkili kuruluşlarca seçilmedikçe yediemin olunamadığına göre bu işin, isteyen kişiler tarafından yapılmasından ve devamlılığından söz edilemeyeceği, yediemin olarak seçilme halinde teslim alınacak, emtiayı muhafaza edecek garaj, depo vs. yere sahip olunması ve bunların ticari olarak işletilmesi 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 37. maddesinde tarif edilen bir ticari faaliyette bulunulduğuna kanıt etmeyeceğinden, yedieminlikten elde edilen gelirin de ticari kazanç olarak nitelendirilmesinin mümkün bulunmadığı, yükümlüye yediemin sıfatıyla yapılan ödemeler ücret sayıldığından, elde edilen bedelin ticari kazanç olarak 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 1. maddesi kapsamında katma değer vergisine tabi tutulmasına hukuki olanak bulunmadığından tarh edilen katma değer vergisi ile kesilen cezalarda isabet görülmediği gerekçesiyle kabul eden İstanbul 5. Vergi Mahkemesi'nin 09.05.2007 tarih ve E: 2006/2314, K: 2007/1138 sayılı kararının; yapılan tarhiyatın ve kesilen cezaların hukuka uygun olduğu öne sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

Danıştay Savcısı Düşüncesi: idare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

Tetkik Hakimi Düşüncesi: ileri sürülen iddialar usule ve hukuka uygun Vergi Mahkemesi kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay 9. Dairesi'nce işin gereği görüşüldü:

KARAR VE KARAR : Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle Dairemizce de uygun görülmüş olup, temyiz istemine ilişkin dilekçede ileri sürülen iddialar, sözü geçen kararın bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, temyiz isteminin reddine ve kararın onanmasına, 04.03.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İlgili Mevzuat Hükmü : Gelir Vergisi Kanunu MADDE 37 :Her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançlar ticari kazançtır.

       Bu kanunun uygulanmasında, aşağıda yazılı kazançlar ticari kazanç sayılır:

       1. Maden, taş ve kireç ocakları, kum ve çakıl istihsal yerleri ile tuğla ve kiremit harmanlarının işletilmesinden;

       2. Coberlik işlerinden;

       3. Özel okul ve hastanelerle benzeri yerlerin işletilmesinden;

       4. Gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden;

       5. (Değişik bent: 19/02/1963 - 202/17 md.) Kendi nam ve hesaplarına menkul kıymet alım - satımı ile devamlı olarak uğraşanların bu faaliyetlerinden;

       6. (Değişik bent: 19/02/1963 - 202/17 md.) Satınalınan veya trampa suretiyle iktisap olunan arazinin iktisap tarihinden itibaren 5 yıl içinde parsellenerek bu müddet içinde veya daha sonraki yıllarda kısmen veya tamamen satılmasından;

       elde edilen kazançlar.

       7) (Ek bend: 09/04/2003 - 4842 S.K./4. md.) Diş protezciliğinden elde edilen kazançlar.

       Kolektif ortaklıklarda ortakların, adi veya eshamlı komandit ortaklıklarda komandit ortakların ortaklık karından aldıkları paylar şahsi ticari kazanç hükmündedir.(66 ncı Madde hükmü mahfuzdur.)

       Ticari kazanç, Vergi Usul Kanunu hükümlerine ve bu kanunda yazılı gerçek (Bilanço veya işletme hesabı esası) veya basit (...) usullere göre tesbit edilir.

       Özel okul ve hastanelerle benzeri yerleri işleten serbest meslek erbabı, serbest meslek kazançlarını da işletmenin kayıtlarına ithal edebilirler.

Şerh Son Güncelleme: 10-12-2009