|
|
|
|
|||||||
|
Üyemizin Notu:
Madde 82.- Günümüzde olağanüstü hızlanan teknolojik gelişmeler ve küreselleşme süreci, toplumsal ilişkileri giderek karmaşıklaştırmakta, bu durum idarî yapılanmaya yeni kurum ve kavramların eklenmesini zorunlu kılmaktadır. Çağdaş demokratik hukuk devletinin bu yeni süreçte en temel sorunu, bir yandan artan idarî faaliyet alanlarına uygun yönetim sistem ve kurumlarını oluştururken, öte yandan da bireylerin temel hak ve özgürlüklerinin en kapsamlı biçimde korunması olmaktadır. Bu arayışların ortaya çıkardığı ürünlerden biri de "Bağımsız İdari Otoriteler"dir. Bankacılık, finans, iletişim ve medya gibi hassas ve teknik bazı alanları, hem çıkar gruplarının müdahalelerinden ve ihlallerinden, hem de politikacıların muhtemel tarafgir tutumlarından koruma isteği, bağımsız idarî otoritelerin ortaya çıkış nedenleri arasında ön sırada gösterilmiştir. Bağımsız idarî otoritelerin ekonomi sektöründeki temel işlevi oyunun kurallara göre oynanmasını sağlamaktır. Bu kurumlar, kamu yaşamı için önemli kimi sektörlerde, idare edilenleri keyfilikten koruyacak objektifliğin ve yansızlığın güvencesi olarak görülmektedir. Bağımsız idarî otoriteler federal devlet yapısına sahip Amerikan hukuk sistemlerinde ortaya çıkmış ve 1980'li yıllarda uygulanan liberal politikaların etkisiyle Kara Avrupası hukuk sistemlerinde de benimsenmiştir. Bu süreç içerisinde, önceleri bakanlıklara ait olan düzenleme ve denetleme yetkisi zamanla idarî teşkilat içerisinde yer almakla birlikte bağımsız nitelikte olan düzenleyici kurumlara devredilmiştir. Bu sürecin ülkemizdeki yansıması olarak, Yedinci Beş Yıllık Kalkınma Planı ve buna ilişkin yıllık programlarda ekonomi alanında denetim ve gözetim sisteminin etkinliğinin artırılması ve bu amaçla bağımsız karar mekanizmalarının oluşturulması öngörülmüş ve bu Kanunla yürürlükten kaldırılan 4389 sayılı Bankalar Kanunu ile kamu tüzel kişiliğini haiz, idarî ve malî özerkliğe sahip Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu kurulmuştur. 4389 sayılı Kanunla kurulan Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumunun bağımsızlık unsurunun, uluslararası tespitler ve uygulamalar paralelinde güçlendirilmesi ihtiyacı hasıl olmuştur. Ayrıca, bağımsız idarî otoritelerin üniter devlet sistemlerine uyumlaştırılmasında, idarenin bütünlüğü ilkesiyle ilgili olarak büyük önem arz eden "bağımsızlık" unsurunun mahiyetinin, kanun düzeyinde normlarla, tereddüde mahal vermeyecek şekilde açıklanması yoluna gidilmiştir. Düzenleyici ve denetleyici kurumların bağımsızlığı, karar verme, danışma, bilgi verme ve soruşturma yapma gibi etkinliklerin yerine getirilmesinde başkalarına bağımlı olmamayı gerektirmektedir. Doktrinde, bağımsızlık kavramının yanı sıra özerklik kavramına da yer verilmektedir. Özerklik, daha çok idarî teşkilatlanma açısından ele alınmakta ve bir yönetsel yapının özerk sayılabilmesi için, öncelikle kurumsal yapılanmada ve karar vermede özerkliğin olması gerektiği ifade edilmektedir. Bağımsızlık ile özerkliğin ayrımı ise; bağımsızlığın, özerkliğin daha ileri bir uygulaması olarak nitelendirilmesi suretiyle yapılabilmektedir. Doktrinde, düzenleyici ve denetleyici kurumların bağımsızlığı, düzenleme, denetim, kurumsal ve malî bağımsızlık olmak üzere dört açıdan değerlendirilmektedir. Düzenlemelerde bağımsızlık, kurumların sektördeki kuruluşlarla ilgili olarak piyasalara giriş ve çıkış kurallarının belirlenmesi ile koruyucu düzenlemeler yapma konusunda yeterli seviyede özerkliğe sahip olması şeklinde ifade edilmektedir. Bu kural ve düzenlemeler, finansal kuruluşların asgarî sermaye yeterliliği oranı ve limit aşımları gibi güven ve istikrarını sağlayıcı uygulamalarla ilgilidir. Devletin birincil görevleri arasına giren düzenleme yapma görevinin, klasik bürokratik yapılanma dışında, hızlı ve etkin karar alabilen ve aynı şekilde uygulayabilen uzman kurumlar eliyle yürütülmesi gereksinimi, bağımsız idarî otoritelerin var olma nedeni olarak görülmektedir. Bunun yanı sıra, düzenlemede bağımsızlık konusunda iki önemli hususun da vurgulanması gerekmektedir. Bunlardan ilki, uluslararası piyasalar ile bütünleşmenin getirdiği zorunluluktur. Finansal sektörlerin önemi, karmaşıklığı ve hızlı bütünleşmesi sonucunda düzenleyici otoriteler, uluslararası piyasalardaki değişime ve tehlike arz eden hususlara uyum sağlama ve en iyi uluslararası uygulamalara yönelik hızlı ve esnek kural ve düzenlemeler koyma ihtiyacı duyabilmektedir. İkinci önemli husus ise, bağımsız idarî otoritelerin, yaptıkları düzenlemeleri yürütme ve uygulamada kendilerini bağımsız ve tek otorite olarak görmeleridir. Örgütlenme özerkliği çerçevesinde bağımsız idarî otoritelere, üst norma bağlı kalmak kaydıyla düzenleyici işlemler yapma yetkisi verilmektedir. Düzenlemelerde bağımsızlığın derecesi bakımından finansal sektörler üç ana kategoriye ayrılabilir. Bunlar, fiyatlamayı, kârlılığı, sisteme giriş ve çıkışları kontrol etmeyi içeren ekonomik düzenlemeler; ürün çeşitliliğini ve denetlenen kuruluşların üretim sürecini kontrol etmeyi içeren ihtiyatlı düzenlemeler ile bilgi yönetimine dair düzenlemelerdir. Düzenleyici otoritelerin bu tür düzenlemeleri yapması bakımından bağımsız olması beklenmektedir. Denetimde bağımsızlık, düzenlemelerin uygulanması suretiyle yaptırım gücü sağlanması ve kriz yönetiminde dinamik bir yapı oluşturulabilmesi açısından önem arz etmektedir. Yerinde denetim, gözetim, yaptırım uygulama, lisans iptallerini de içeren uygulamaları güçlendirmesi gibi hususlar, bağımsız idarî otoritelerin piyasaların istikrarını sağlamak açısından başlıca araçlarıdır. Denetimin doğruluğunu temin etmek, malî sistemin itibarını sağlamanın en önemli unsurudur. Uluslararası uygulamalara göre, denetim fonksiyonunun doğruluğunu korumak ve artırmak için, denetleyici otoritelerin işlerini yaparken yasal koruma altında olmaları, yaptırım ve müdahalelerin bir kurala bağlanmış olması, bu otoriteler için uygun maaş ve kariyer sisteminin olması ve yaptırımlara karşı kuruluşların mahkemeye başvurma hakkının olması gerekmektedir. Doktrine göre denetimde bağımsızlık, bağımsız idarî otoritelerin, izin işlemlerinde, denetim ve gözetimde, caydırıcı uygulamalarda ve kriz yönetiminde bağımsız olmasını gerektirmektedir. Genel olarak bu kurumların, kamuoyu, politikacılar ve sektörün müdahalesinin dışında gerçekleştirdiği faaliyetlerinde daha etkin oldukları ifade edilmektedir. Düzenleyici ve denetleyici kurumların etkinliği, gerekli hukukî araçların tesis edilmesine bağlıdır. Bunun aksi bir durum, denetimi hem siyasi hem de denetlenen kuruluşlardan gelecek müdahalelere karşı zayıf düşürebilecektir. Kurumsal bağımsızlık, kurumların üst düzey personelinin atanmasına ve görevden alınmasına, yönetim yapısına, kurul üyelerinin görev ve sorumluluklarına, meslekî niteliklerine ve kurulun karar alma süreçlerinin şeffaflığına ilişkin kuralların açık bir şekilde düzenlenmesi suretiyle güvence altına alınmasıdır. Kurumsal bağımsızlığın üç önemli unsuru vardır. İlki, üst düzey personel tarafından iş güvencesinin beğenilmesi, açık kurallar olması ve işe alma ve işten çıkarmada hakkaniyetli ve duyarlı olunmasıdır. İkincisi, otoritenin yönetiminin kurul olarak teşkil edilmesidir. Üçüncüsü ise, karar alma sürecinin sır yükümlülüğüne uygun olarak açık ve şeffaf olması, hem kamunun hem de sektörün düzenleyici kararları inceleyebilmelerinin mümkün kılınmasıdır. Bu çerçevede, bu kurumların yönetim organlarına hiçbir surette müdahale edilmemesi beklenir. Düzenleyici karar alma süreçlerinin şeffaf ve açık olması, mümkün olması hâlinde kararların kamuya açıklanabilmesi ve bu suretle kamu ve sektörün incelemesine açılması, kararlara müdahale riskini azaltabilecektir. Malî bağımsızlık, kurumların, görevlerini en iyi şekilde icra edebilmeleri için gerekli donanım, nitelikli personel istihdamı ve etkin denetim hususlarında doğabilecek ihtiyaçlara en kısa sürede cevap verebilecek ve müdahalelere maruz kalmadan bütçelerinin büyüklüğü, kullanımı ve kaynakları konusunda bağımsız karar alabilmesini ifade etmektedir. Malî bağımsızlığın bulunmaması, dünya uygulamasında etkin bir denetimin sağlanmasını engelleyen bir husus olarak mütalaa edilmektedir. Uluslararası uygulamalar bu kurumların gelirlerinin ilgili sektördeki kuruluşlardan alınan giderlere katılma paylarından oluşması ve genel bütçeden pay almadan, kaynaklarını etkin bir şekilde sektörel politikaların uygulanmasında kullanmaları yönündedir. Düzenleyici kurumların malî bağımsızlığında, harcamaya yönelik denetim mekanizmasının iyi oturtulması ve bunların kurum içi denetim ve Sayıştay denetimi ile de pekiştirilmesi gerekir. Maddede, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumunun bu Kanun ve mevzuatla kendisine verilen düzenleme ve denetim ile ilgili görev ve yetkilerini yukarıda belirtilen bağımsızlık unsurları sağlanarak icra etmesi öngörülmüştür. Kurumun idarî ve malî özerkliği haiz olduğu ve bu Kanun ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde kendisine tahsis edilen kaynakları kendi bütçesinde belirlenen esaslar çerçevesinde serbestçe kullanacağı ifade edilmek suretiyle malî bağımsızlığı; düzenleme ve denetleme ile ilgili görev ve yetkilerini kendi sorumluluğu altında bağımsız olarak yerine getireceği ifade edilmek suretiyle de düzenleme ve denetleme bağımsızlığı vurgulanmıştır. Kanunun Kuruma ilişkin diğer maddelerinde karar alma süreçlerinin şeffaf ve açık olmasına yönelik hükümler ihdas edilmek suretiyle kurumsal bağımsızlık hedeflenmiştir. Maddede düzenlenen bir başka husus, düzenleyici ve denetleyici kurumların üniter devlet yapılarına uyumlaştırılmasında, idarenin bütünlüğü ilkesi ile ilgili olarak karşılaşılan "yerindelik denetimi" meselesidir. Denetlenen kuruluşların yaptığı iş ve işlemlerin kanun, tüzük ve yönetmelik esaslarına uygun olup olmadığının kontrolü kanunîlik denetimi olarak görülmektedir. Yapılan iş ve işlemlerde kaynakların verimli kullanılıp kullanılmadığının, çözüme ilişkin tercihlerin isabetli olup olmadığının tespitine yönelik denetim ise yerindelik denetimi olarak tanımlanmaktadır. 1997 yılında yayınlanan ve gözetim sisteminin etkin olarak işleyebilmesi için gerekli 25 temel ilkeden oluşan Basel Temel İlkelerinin 1 inci ilkesinde, bankacılık sisteminin gözetimini yapan otoriteler için hukuksal bir korumanın varlığı, bankacılık sisteminin gözetimi ile ilgili yasal çerçevenin gerekli bir unsuru olarak ifade edilmektedir. Özellikle sistemik krizlerde ve gelişmekte olan ülkelerde bankacılık gözetim ve denetimi ile sistemin yapılanmasının yenilenmesi ciddi sorunlar ve dirençlerle karşılaştığından otoritelerin görevlerini iyi yapabilmeleri için bu koruma gereklidir. Bu nedenle, Kurumun kendisine bırakılan tercih seçeneklerinden hangisini seçtiği ancak usûl hukukuna uygunluk ile kanunun açıkça düzenlediği hükümlere uygunluk ve emredici yasa hükümleri karşısındaki durumu açısından ele alınmalıdır. Kurumun yerine geçerek karar verme ve tercihte bulunma sonucunu doğuracak biçimde hüküm tesis edilmemelidir. Bu noktada, "takdir hakkının yargısal denetimi" ile "idarî işlemin yerindelik denetimi" arasındaki dengeyi kuracak biçimde hareket edilmesi önem kazanmaktadır. Yerindelik denetimi, "bağımsızlık" sıfatı varlık gayesi olan Kuruma bırakılmış olan karar verme, inisiyatif ve yetki kullanma konusundaki tercihlerin denetim yapan kurum tarafından kullanılması anlamına gelir. Anayasanın 125 inci maddesi ile 2577 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin (2) numaralı fıkrasında; idarî yargı yetkisinin idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğu ile sınırlı olduğu, idarî mahkemelerin, yerindelik denetimi yapamayacakları, yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak idarî eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremeyecekleri hüküm altına alınmıştır. Kurumun karar ve işlemlerinin yerindelik denetimine konu edilmesi, Kurumun idarî teşkilat içerisinde yer alan, vesayet denetimine ve hiyerarşik denetime tâbi bir kurum gibi hareket etmesine yol açarak bağımsızlığının zedelenmesine sebebiyet verebilecektir. Bu sebeple, Kurumun görevlerini vesayet denetimi ve hiyerarşik denetime tâbi olmaksızın, hiçbir etki veya baskıya maruz kalmadan bağımsız olarak yerine getirebilmesi için, eylem ve işlemlerinin yerindelik denetimine tâbi tutulamayacağı hüküm altına alınmıştır. |
|
Şerh Son Güncelleme: 24-11-2009
|
| Türk Hukuk Sitesi (1997 - 2016) © Sitenin Tüm Hakları Saklıdır. Kurallar, yararlanma şartları, site sözleşmesi ve çekinceler için buraya tıklayınız. Site içeriği izinsiz başka site ya da medyalarda yayınlanamaz. Türk Hukuk Sitesi, ağır çalışma şartları içinde büyük bir mesleki mücadele veren ve en zor koşullar altında dahi "Adalet" savaşından yılmayan Türk Hukukçuları ile Hukukun üstünlüğü ilkesine inanan tüm Hukukseverlere adanmıştır. Sitemiz ticari kaygılardan uzak, ücretsiz bir sitedir ve her meslekten hukukçular tarafından hazırlanmakta ve yönetilmektedir. |
