(Karar Tarihi : 19/09/2019)

Taraflar arasındaki menfi tespit istemine ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine yönelik olarak verilen hükme
karşı davacı vekilince süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi,
gereği konuşulup düşünüldü.

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı banka şubesinde 2010 yılında Genel Tarımsal Kredi Sözleşmesine kefil olarak imza attığını, söz konusu kredi sözleşmesine ilişkin imzası bulunan dosya kapatıldığı halde, imzasının, beyanının ve kabulünün bulunmayan başka bir dönemsel Genel Tarımsal Kredi sözleşmesine kendisini usul ve yasaya aykırı olarak davalı banka şubesinin kendisinin yükümlülüklerini devam ettirdiğini ve kefil gösterdiğini tespit ettiğini, hatta söz konusu kefillik dosyasından dolayı hakkında Kırşehir İcra Müdürlüğünün 2014/8621 Esas sayılı dosyasında icra takibinde bulunulduğunu ve dosyanın derdest olduğunu, usul ve yasaya aykırı işlem kapsamında maaşından para kesildiğini ve kesilmeye de devam ettiğini, tapuda miras hissesi üzerine de haciz konulduğunu, kendisinin kefillik statüsü olmadığı gibi dosya borcundan yada krediden de sorumlulğunun söz konusu olmadığını, bu nedenlerle davalı banka şubesinin, kendisinin sorumluluğu, kefaleti ve borcu bulunmayan, kendi kusurlarından hak talep etme işlemine dair, genel tarımsal kredi sözleşmesi kefaletine yönelik yaratmış olduğu muarazanın men'i ile tarafının Genel Tarımsal Kredi Sözleşmesi kefilliğinden dolayı sorumlu tutulamayacağına ve Kırşehir İcra Müdürlüğünün 2014/8621 Esas sayılı dosyasında borcunun olmadığının tespitine, kendisinden haksız yere tahsil edilen paranın yasal faizi ile tarafına ödenmesine, fazlaya ilişkin dava ve talep hakkının saklı tutulmasnıa, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafın dava dilekçesinde yer alan açıklamaların her türlü kanuni dayanaktan yoksun, mesnetsiz olduğunu, davacının borçlu olduğu 2014/8621 Esas sayılı dosyanın derdest olduğunu, davacıya borcuna binaen ödeme emri gönderildiğini ve takibin kesinleştiğini, şuan dosyanın satış aşamasında olduğunu, yapılmış olan ve devam eden her türlü işlemin usul ve yasaya uygun olduğunu, davacının 2014/8621 Esas sayılı dosyasının ilgili borcunda kefil olarak yer aldığını, dosya borcunun halen mevcut olduğunu, tamamen ödenmediğini, bu sebeple borcun tahsiline ilişkin yapılan icra işlemlerinin yasal olduğunu, takibe konu Genel Tarımsal Krediler Sözleşmesi kapsamında icra işlemlerinin yapıldığını, bu sebeple davacının borcunun ve sorumluluğunun olmadığını iddia etmesinin yersiz ve mesnetsiz olduğunu, davacının haksız ve yersiz şekilde dava açtığını ve kötü niyetli oduğunu,bu nedenlerle davacının haksız ve mesnetsiz sebeplere dayanarak açmış olduğu muraza'nın men'i ile tespit ve istirdat davalarının reddine, %40 kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin ve sair tüm masrafların davacıya tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; Kırşehir İcra Müdürlüğü'nün 2014/8621 takip sayılı dosyasından dolayı davacı borçlu kefilin davalı alacaklı bankaya borçlu bulunmadığının tespiti istemine ilişkin iş bu dava açılmış, bankacılık işlemi niteliğindeki tarımsal kredi sözleşmesinden kaynaklı alacağın tahsiline yönelik yapılan ilamsız icra takibinin dayanağı olan tarımsal kredi sözleşmesinde davacının kefilliğinin bulunmamasına dayalı olarak menfi tespit davası açıldığı, Tarımsal Kredi Sözleşmesi'ne dayalı davalar TTK'nın 4/1-f maddesi kapsamında mutlak ticari dava niteliği bulunduğundan görevli mahkeme asliye ticaret mahkemesi olduğu,mahkememiz yargı çevresinde münferit yargılama yapan ticaret mahkemesi bulunmadığından 29/03/2019 tarihli duruşmada davaya Asliye Ticaret Mahkemesi sıfatıyla bakıldığı, diğer yandan eldeki davanın 6102 sayılı TTK'nun 5/A maddesi kapsamında dava şartı arabuluculuğa tabi davalardan olduğu anlaşıldığı, davacının dava açmadan öncearabuluculuğa başvurmadığı, davada davacının dava açmadan önce 6102 sayılı TTK 5/Amaddesi kapsamında dava şartı arabulucuya başvurmadan dava açtığının anlaşıldığı, davaya esastan karar verilmediğinden davalının kötüniyet tazminat talebinin reddine, davanın dava şartı yokluğu sebebiyle ilk derece mahkemesince, usulden reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davalı tarafın müvekkilinden haksız yere ve kanuna aykırı şekilde para kestiğini, kesintinin halen devam ettiğini, müvekkilinin borçlu olmadığını ve müvekkilinden haksız yere tahsil edilen paranın istirdadını talep ettiklerini, davanın tüketicilik ilişkisinden kaynaklandığını, bu nedenle davaya bakmakla görevli mahkemenin tüketici mahkemesi olduğunu, davanın esasına girilip yargılama yapılması gerekirken davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu, bu sebeplerle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Dava; tarımsal kredi kooparatifine kefillik nedeniyle davacı hakkında başlatılan icra takibinden doğan ve davacı borçlu kefil tarafından davalı alacaklı bankaya karşı açılan menfi tespit ve istirdat davasıdır.

Davacı 2010 yılında genel tarımsal kredi sözleşmesine kefil olarak imza attığını borcun sona ermesine rağmen başka bir dönemsel genel tarımsal kredi sözleşmesi ile lişkilendirildiğini iddia ederek menfi tespit davası açmıştır. Davalı bankanın sunduğu sözleşme borçlu Nejat Tekin'e açılan genel tarımsal kredi sözleşmesi
olup , davacı kefilin tüm sayfalarda imzası bulunduğu ve 164.000,00 TL limitlikefaletinin geçerli olduğu savunulmuştur.

Dava dayanağı kredi niteliği itibarı ile tüketici kredisi olmadığından TTK. 4/1-f maddesi gereğince mutlak ticari dava niteliğinde olup TTK. 5. maddesi gereğinceticaret mahkemesi
görevli olduğundan davacının buna ilişkin istinaf istemi yerinde değildir. Taraflar arasındaki ihtilaf borcun kefalet sözleşmesi kapsamında kalıp kalmadığına ilişkin olup,
davalı bankanın çıkardığı muaraza alacağın tahsiline yönelik işlemleri başlatma ve davacının kefil sıfatı ile borçtan sorumlu olduğuna yöneliktir. Anılan hususlardaki muarazının giderilmesi istemi menfi tespit ve istirdat istemi içerisinde eridiğinden (ki başlı başına muarazanın giderilmesi davasına konu edilemez menfi tespit davası olarak açılması gerekir)dava menfi tespit ve istirdat davası olarak nitelendirilmiştir.

Bu nedenle davanın dava şartı arabuluculuk sistemine tabi olup olmadığı tartışılmalıdır.

01/01/2019 tarihinde yürürlüğe giren 7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanunla 6102 sayılı Türk Ticaret
Kanununa eklenen 5/A maddesi, ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkındaki uyuşmazlıklarda, dava açılmadan önce arabulucuya
başvurulmuş olmasını dava şartı haline getirmiştir. Değişikliğe ilişkin genel gerekçede " 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunuyla işçi ve işveren
uyuşmazlıkları bakımından kabul edilen ve 1 Ocak 2018 tarihinden bugüne kadar uygulanan "dava şartı olarak arabuluculuk" kurumunun uygulamada sağladığı başarı ve fayda göz önünde
bulundurularak bu kurumun ticari uyuşmazlıklara da teşmil edilmesi yönünde düzenlemeler yapılmaktadır."

Madde gerekçesinde ise " Maddeyle, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4 üncü maddesinde belirtilen davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri
hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurma zorunluluğu getirilerek bu uyuşmazlıkların temelinden, çok daha kısa süre içinde, daha az masrafla ve tarafların iradelerine uygun bir şekilde çözülmesi amaçlanmaktadır." Açıklamaları yapılmıştır.

Kanunun genel gerekçesine göre taraflar arasındaki uyuşmazlıkların açılabilecek dava türlerinden bağlantısız olarak arabulucuk kapsamında kalmasının amaçlandığı belirtilmektedir.
Madde gerekçesinde ise konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurma zorunluğu getirilerek bu uyuşmazlıkların temelinden, çok daha kısa süre içinde, daha az masrafla ve tarafların iradelerine uygun bir şekilde çözülmesi amaçlanmaktadır ifadesi kullanılmıştır.
Anayasa Mahkemesi 2017/178 esas 2018/82 karar sayılı kararında İş Mahkemelerine ilişkin dava şartı arabuluculuk hakkındaki iptal davasında;"Uyuşmazlıkların yargı yetkisi kullanılarak devlet tarafından mahkemeler aracılığıyla çözülmesi esas olmakla birlikte her uyuşmazlığın çözümünün mahkemelerden beklenmesi mahkemelerin iş yükünün artmasına ve davaların makul sürelerde bitirilememesine yol açabildiği gibi bu durum tarafların menfaatlerine de ters düşebilmektedir. Yargı görevinin ağır iş yükü altında yerine getirilmesi zorlaştıkça, yargının iş yükünün azaltılması, adalete erişimin kolaylaştırılması ve usul ekonomisi gibi çeşitli nedenlerle yargıya ilişkin anayasal kuralların etkililiğinin sağlanması da gözetilerek uyuşmazlıkların çözümü için arabuluculuk gibi yöntemlere başvurulabilmektedir. Esasen anayasal kurallara uygun olmak şartıyla bu tür yöntemlere başvurulup başvurulamayacağı hususu kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında kalmaktadır. Ancak kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle kanun koyucunun, hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini gözönünde tutarak kullanması gerekir. " gerekçesine yer vererek iptal isteminin reddine karar vermiştir.

Anayasa Mahkemesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere hangi uyuşmazlığın arabuluculuk kapsamında kalacağının takdiri anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı
ölçütlerini gözönünde tutarak belirlenmesi gerekir. Uyuşmazlık kriterinden ayrılınarak dava türüne göre arabulucuk çözümüne yönelme elbette kanun koyucunun takdirinde olmakla birlikte bu durum aynı ihtilaftaki taraflar arasındaki silahların eşitliği prensibi ile birlikte değerlendirilmelidir. (Arabulucukta silahların eşitliği; Medeni Yargılama Hukukunda Silahların Eşitliği, Emel Hanağası, sayfa 201-213)Aynı uyuşmazlığın taraflardan birinin dava açmasını dava şartı arabulucuk dava şartına bağlamak, uyuşmazlığın karşı tarafını ise bu dava şartına tabi tutmamak uyuşmazlığın tarafları arasında silahların eşitliği prensibi karşısında zorlama bir yöntem olacaktır.

Madde gerekçesi taraflar arasındaki uyuşmazlıkların çözümlenmesinin amaçlandığına dikkat çekmekte, uyuşmazlık bazında bir değerlendirme yapmaktadır. Uyuşmazlığın taraflarının davacı ve davalı olmasına ilişkin bir ayrım gözetmemektedir. Madde metninde de "alacak ve tazminat davaları" tabirinden kaçınılarak "...konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava"anlatımı kullanılmıştır. Bir akti yorumlamak istersek akidlerin ortak rızalarını araştırırız. Kanunda durum bu değildir.
Kanunu yorumlamak demek, kanunun ruhunu ortaya koymak demektir. .... Bu durum karşısında hukuk kuralının içinde yatan anlamın, dil tekniğine dayanılarak yüze çıkarılamayacağı açıktır. Hâkimin kanunabağlı olduğu yolundaki ilke, lafza bağlılık olarak yorumlanmamalıdır. Bize kalırsa yanlış bir ifade tarzı, hatalı bir çeviri, hâkimi bağlayamaz; çünkü bir hükmün yorumlanmasında, sözkonusu olan kelimenin sözlük anlamından çok, o kelime ile kastedilen anlam önemlidir. Bu fikrin doğruluğunu Medeni Kanun'un 1. Maddesi hükmü de teyit eder. ... Demek oluyor ki yorumda, yalnız bu bakımdan kanun koyucunun iradesi; daha doğrusu, onun kanun müzakere edilirken etkisi altında kaldığı etmenler göz önüne alınacaktır. ...Kanun görüşmelerine esas olan tasarılar ve gerekçeleri, ... Komisyon tutunakları, tasarının kabulü hakkındaki karar özetleri özel kaynak grubuna girer. (Pratik Hukukta Metot, Ernst E. Hirş sayfa103-110) ... Kanun hükmünün yorumunda kullanılan sözcükler esas tutulur. Kullanılan sözcüklerin kanun koyucunun amacına, hükmün ruhuna uygun olması asıldır. Ancak sözün, öze aykırı olduğu yani kanun koyucunun asıl amacına, hakiki maksadına aykırı olduğu sonucuna varılırsakanun hükmünü ruhuna, kanun koyucunun amacına uygun olarak yorumlamak gerekir. Bu kanunun üstünlüğünün, hâkimin yasama organının kanun şeklinde oluşan iradesine uygun karar verme görevinin sonucudur. Kullanılan deyimler veya üslup yasama organının gerçek iradesinin kolayca anlaşılmasına imkan vermeyebilir. Sözleşmenin yorumunda olduğu gibi kanun hükümlerinin yorumunda da hakiki maksadı (ratio legis) kanun koyucunun gerçek maksadını (amacını) aramak gerekir. (Hukukda Öğretim-Kaynaklar-Metod, Problem Çözme, Yaşar Karayalçın, Aynur Yongalık 7. Baskı sayfa 136)

TMK 1. Maddesinin "Kanun sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır" hükmü de kanunun ruhunun uygulamada dikkate alınması gerektiğini belirtmektedir. Kanun metninin kaleme alınış şekli itibarı ile anlatım ve ifade yerleşiminin tam olmadığı görülse de "konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında" dava
açılmadan önce denilmek sureti ile kriter olarak alacak ve tazminattalebi öngörülmüştür. Kanun alacak ve tazminat davası ibaresini bilinçli olarak tercih etmemiş bu tür taleplere ait dava türü ayırt etmeksizin arabuluculuğa başvurmayı dava şartı olarak düzenlemiştir. Gerekçeden ve metinden sadece alacak ve tazminat istemlidavaların dava şartı arabuluculuk dava şartına bağlandığı sonuç çıkmamakta, alacak ve tazminat istemleri hakkındaki açılacak tüm davaların arabulucuk dava şartına bağlı olduğununhüküm altına alındığı anlaşılmaktadır. Eda davası veya tespit davası ayrımı arabulucuğa ilişkin anılan düzenlemede yer almamaktadır. İİK.'na tabi menfi tespit davasının anılan düzenlemeden ayrı tutulduğuna dair gerek TTK'da gerekse İİK'da bir hüküm de bulunmamaktadır.

İİK kapsamında kalmayan menfi tespit davaları da olabileceği için menfi tespit davasının ayrıntılı olarak İİK'da düzenlenmesi de dava şartı arabulucuk dava şartından muaf olması için yeterli bir done değildir. İİK 72. maddesindeki menfi tespit davasının aynı zamanda kendiğilinden istirdata dönüşme ihtimali de gözetilmelidir. Diğer taraftan ödeme üzerine açılan menfi tespit davasında hukuki yarar bulunup bulunmadığı da Yargıtay'da tartışmalı bir konudur. Yargıtay 19. Hukuk Dairesi ödemeden sonra istirdat davası yerine soyut olarak tespitle yetinilmesini istenilmesi özel düzenlemelerden olmadığı gibi genel biçim koşullarına aykırılık oluşturduğundan davanın reddi gerektiği görüşünde (Baki Kuru Menfi Tespit Davasıve İstirdat Davası sayfa 233 ve devamı, Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 02/02/1999 gün 7417-428 e-k sayıl kararı)iken Yargıtay 11. Hukuk Dairesi ise davanın hukuki tavsifin bizzat
hakime ait olduğu gerekçesiyle davacı tarafça menfi tespitolarak açılan davanın istirdat davası olarak görülmesi gerektiği kanısındadır. (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 15/06/1989 6597/3653) İİK 72. maddesinde düzenlenen istirdat davası niteliği itibarı ile eda davası olmakla birlikte özünde davacı öncelikle ödeme emrindeki alacağın var olmadığı ya da hukuken borçluyu ilzam eder nitelikte bulunmadığı yönlerinin ispatı ile ilgilidir. (Baki Kuru Menfi Tespit Davasıve İstirdat Davası sayfa 233 ve devamı HGK 03,02,1972 3/1347-73)
Arabuluculuk dava şartı bakımından menfi tespit ve istirdat ayrımı yapılır ise eldeki dava gibi ikisinin bir arada istenilmesi durumunda- ki uygulamada sıklıkça yaşanan dava türü bu tiptedir arabuluculuk dava şartının yorumlanması daha da karmaşık bir hal alacaktır. Diğer taraftan alacak ve tazminata ilişkin davalarda, davalı menfi tespite ilişkin savunmalarını
bu dava üzerinden dile getirmek hakkına sahiptir. Hatta bu durumda ayrı bir menfi tespit davası açmasında hukuki yararı da bulunmamaktadır. Alacak ve tazminat davasından önce başlatılan dava şartı arabulucuk sürecinde, kendisinden alacak ve tazminat talep edilen tarafın borcun doğmadığına ve sona erdiğine veya tutarına ilişkin savunmaları ileri sürmesi engellenemeyeceği gibi bu beyanlar çerçevesinde üzerinde uzlaşılmasına da engel bir hal bulunmamaktadır.Yani alacaklı arabuluculuk sürecinde karşı tarafın beyanlarına göre uzlaşma ile alacağının olmadığını veya istediği kadar olmadığını kabul ederse arabuluculuk süreci uzlaşma ile sona erebilecektir. Bu ihtimalde arabulucuk sürecine tabi olan olumsuz tespit dayanaklarının ayrı bir talep olarak tek başına ileri sürülmesi halinde davanın arabuluculuk sürecinin dışında olduğunun kabulü de tarafların sıfatına göre uyuşmazlığın tabi olduğu rejimi değiştirmek olacaktır. Menfi tespit istemine ilişkin başlatılan arabulucuk sürecinde de taraflar aynı uyuşmazlık konusu hakkında uzlaşarak arabulucuk sürecini olumlu sona erdirebilirler.

Yukarıda açıklandığı üzere; kanun metni yoruma muhtaç ifadeler içermesi nedeniyle sırf kanun dili ile sonuca varılamamaktadır. İşin içine yorum katılması gerektiğinegöre yorumun kanunun amacına uygun yapılması gerekir. Kanunun amacı ise gerekçesinden ve ruhundan faydalanarak tespit edilmelidir. Somut kanun hükmünün madde metninden olumsuz tespit davalarının dava şartı arabuluculuğa tabi olmadığına dair açık bir düzenleme bulunmadığına göre genel gerekçe ve madde gerekçesinde kullanılan ifadelerden anlaşılan gayeden hareketle yorum yapılmadır. Genel gerekçe ve madde gerekçesi uyuşmazlık kriterine işaret ettiğinden dava türüne göre değil uyuşmazlık türü esas alınarakyapılan değerlendirmesonucunda; eldeki davanın (genel tarımsal kredi nedeniyle borçlu olmadığının tespiti ve ödenen tutarların -miktar belirtilmemiş- istirdadı davası) TTK 5/a maddesi gereğince dava şartı arabuluculuğa tabi olduğu sonucuna varılmaktadır.

Davacı, dava açmadan önce arabuluculuğu başvurduğuna dair beyanda bulunmadığı gibi dosya içerisinde de arabuluculağa başvuruya (ve sona ermesine) ilişkin belge de bulunmamaktadır. Bu durumda 6325 Sayılı Kanunun 18/A-2 maddesine göre davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesinde yasaya aykırı bir hal sözkonusu değildir. Tüm bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin davanındava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine yönündeki kararında herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiş ve takdiren aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/(1)-b.1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Alınması gerekli olan 44,40 TL istinaf karar harcı peşin yatırıldığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına,
3-Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından taraflar yararına vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 361. maddesi uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay'da temyiz kanun yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 19/09/2019

İlgili Mevzuat Hükmü : Türk Ticaret Kanunu (Yeni) MADDE 5/A :(Ek Madde ve Başlığı: 7155 S.K. m.20-Yürürlük Tarihi: 1.1.2019)
(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar(değişik 5.4.2023 7445 S.lı Kanun)para olan alacak, tazminat, itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davalarında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.
(2) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir.

Şerh Son Güncelleme: 07-10-2019