(Karar Tarihi : 26.01.2017)

Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : A-) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalı işyerinde 15/10/1992 tarihinde işe başladığını, şube müdürü olarak çalıştığını, iş akdinin 05/04/2013 tarihinde geçerli bir sebebe dayanmaksızın feshedildiğini, iş akdi feshedilirken kıdem ve ihbar tazminatı ödenmediğini, en son aylık brüt ücretinin 9.742,00 TL olduğunu, iş akdinin feshinin geçersizliğinin tespitine dair ___ 7. İş Mahkemesi'nin 22/05/2014 tarih ve 2013/309 E., 2014/349 K. sayılı kararı ile feshin geçersizliğine karar verildiğini, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanacağını, bununla beraber yıllık izin ücretlerinin eksik ödendiğini, kullanmadığı izin günü sayısının 176,5 gün olduğunu, yıllık izin günlerinin çalışma gününden hesap edilmesi gerektiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin alacağını istemiştir.
B-) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davacının 15/10/1992 tarihinde davalı banka nezdinde çalışmaya başladığını, şube müdürü sıfatı ile çalışmakta iken davalı bankanın 05/04/2013 tarihli yazısı ile performans düşüklüğü nedeni ile iş akdine geçerli neden ile son verildiğini, davacının davalı banka aleyhinde ___ 7.İş Mahkemesi 2013/309 E. sayılı dosyasında işe iade talepli olarak dava açtığını, bu davada verilen kararın temyiz edildiğini, temyiz incelemesinin neticelenmediğini, bu sebeple davacının kıdem ve ihbar tazminatı ödenmemiş olduğu iddiası ile ikame etmiş olduğu bu davadaki iddialarının dinlenmesinin mümkün olmadığını, davacının iş akdinin işçilik alacaklarının ödenmiş olması suretiyle feshedildiğini, kıdem ve ihbar tazminatının ödendiğini, yıllık izin alacağının da davacının hesabına ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir
C-) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, işveren tarafından davacıya işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücreti, kıdem ve ihbar tazminatının 06/03/2015 tarihinde ödendiği, davacının hak kazandığı kıdem ve ihbar tazminatının bilirkişi ek raporunda ve yıllık izin alacağı miktarının kök raporda hesaplandığı, hesaplanan yıllık izin miktarının Nisan 2013 bordrosunda belirtilerek ödenen miktarla aynı olduğu, bu alacak miktarı dava açılmadan ödendiğinden reddi gerektiği, kıdem ve ihbar tazminatının ise dava açıldıktan sonra ödendiğinden bu alacaklar yönünden davanın konusuz kaldığı gerekçesiyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
D-) Temyiz:
Kararı taraflar temyiz etmiştir.
E-) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesi uyarınca feshin geçersiz olduğunun tespiti, aynı zamanda temerrüde düşen işverenin sözleşme gereği işçiyi çalıştırma yükümlülüğü bulunduğunun tespitidir. Ancak yasa, işverene seçimlik yükümlülük tanıyarak, işçiyi çalıştırma veya maktu bir tazminat ödeyerek sözleşmeyi sona erdirme olanağı tanımaktadır. Hakimin feshin baştan itibaren geçersiz olduğunu, diğer deyimle feshin hüküm ve sonuç doğurmadığını tespiti ile aynı zamanda, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin en çok 4 ay devam ettiği anlaşılmaktadır. Nitekim 4857 Sayılı İş Kanununun 21. maddesi, geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları arasında, kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının ödeneceğini hükme bağlamaktadır. Kanunda tazminat değil, işçinin çalıştırılmadığı süre içinde doğmuş bulunan ücret alacağının ödeneceğine dair kural da, taraflar arasındaki sözleşmenin devam ettiğine işaret etmektedir. Feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar vermekle iş sözleşmesinin kesintisiz devam ettiği ve işe başlatmama halinde feshin bu tarihte gerçekleştiği kabul edilmelidir. Ancak Kanun'un düzenlemesi gereği bu sürenin 4 aya kadar ücret ve diğer yasal hakların ödenmesine karar verilen süre; ihbar, kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izin alacağının hesabında nazara alınması gerekmektedir.
İşçi feshin geçersizliği isteminde bulunduğu davadan başka, geçersizliği istenen fesihten dolayı kıdem ve ihbar tazminat istemi ile bir dava da açmış bulunabilir. Bu durumda, feshe bağlı kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin istekleri hakkındaki dava için feshin geçersizliğine dair açılan dava bekletici mesele yapılmalıdır. Feshin geçersizliğine karar verilmesi ve işçinin işverene başvurması üzerine işe başlatılması veya başlatılmaması halinde, davaya konu fesih ortadan kalktığından, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacak istemi reddedilmeli, feshin geçerli nedene dayandığı veya geçersiz kabul edilmesine rağmen, işçinin başvurmaması nedeni ile geçerli hale geldiği durumda ise kıdem ve ihbar tazminatı ile izin alacağı ise kabul edilmelidir. Feshin geçersizliği kararı üzerine, işçinin on işgünü içerisinde işverene başvurmaması halinde işverence yapılmış feshin geçerli fesih haline geleceği ve işverenin sadece bu feshin hukuki sonuçlarından sorumlu olacağı 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 21/5 maddesinde açıkça düzenlenmiştir. Ancak başvuru yapan işçiyi, işverenin işe çağırması halinde, işçinin işe başlamaması halinde ne tür hukuki sonuçların doğacağına dair maddede bir düzenlemeye gidilmemiştir. Yargıtay, kanun boşluğu olarak nitelediği sorunu, işçi lehine yorum ilkesinden hareketle, işçinin başvurmamış gibi sayılması sonucuna vararak, aynı madde ile çözmüştür(Yargıtay 9. HD. 11.07.2005 gün ve 2005/20810 Esas, 2005/24800 Karar)
Dosya içeriğine göre davacının iş sözleşmesi 05/04/2013 tarihinde davalı işveren tarafından feshedilmiştir. Davacı bu feshe karşı feshin geçersizliği ve işe iade istemli dava yanında kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti isteminde bulunmuştur. Alacak davası devam ederken davacı işçi tarafından açılan feshin geçersizliği ve işe iade davasının lehine sonuçlandığı ve Dairemizin 04/12/2014 gün ve 2014/25265-36927 sayılı ilamı ile onandığı anlaşılmıştır. Davalı işveren tarafından işe başlatılmayarak, davacıya işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücret alacağı, kıdem ve ihbar tazminatının 06/03/2015 tarihinde ödendiği anlaşılmıştır. Somut uyuşmazlıkta feshin geçersizliği ve işe iade kararı sonrası davacı, işverence işe başlatılmadığına göre, geçersizliğine karar verilen fesih ortadan kalkmış ve iş sözleşmesi işe başlatılmama tarihinde feshedilmiştir. O halde davacı dava tarihi itibari ile geçersizliğine karar verilen fesihten dolayı ve gerçekleşen fesih ortadan kalktığından kıdem, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti isteğinde bulunamaz. Zira açıklandığı gibi dava tarihi itibari ile gerçekleşen bir fesih olmadığından feshe bağlı kıdem, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti istenemez. Bu isteklerin reddi yerine karar verilmesine yer olmadığına şeklinde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
KARAR : Temyiz olunan kararın, yukarda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgililere iadesine 26/01/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İlgili Mevzuat Hükmü : İş Kanunu MADDE 21 :GEÇERSİZ SEBEPLE YAPILAN FESHİN SONUÇLARI

İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.

       Mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler.

       Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir.

       (EKLENMİŞ FIKRA RGT: 25.10.2017 RG NO: 30221 KANUN NO: 7036/12) (YÜR. TAR.: 01.01.2018)
Mahkeme veya özel hakem, ikinci fıkrada düzenlenen tazminat ile üçüncü fıkrada düzenlenen ücret ve diğer hakları, dava tarihindeki ücreti esas alarak parasal olarak belirler.

İşçi işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatı, yukarıdaki fıkra hükümlerine göre yapılacak ödemeden mahsup edilir. İşe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir.

İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.

(EKLENMİŞ FIKRA RGT: 25.10.2017 RG NO: 30221 KANUN NO: 7036/12) (YÜR. TAR.: 01.01.2018)
Arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların, işçinin işe başlatılması konusunda anlaşmaları halinde;

a) İşe başlatma tarihini,

b) Üçüncü fıkrada düzenlenen ücret ve diğer hakların parasal miktarını,

c) İşçinin işe başlatılmaması durumunda ikinci fıkrada düzenlenen tazminatın parasal miktarını,

belirlemeleri zorunludur. Aksi takdirde anlaşma sağlanamamış sayılır ve son tutanak buna göre düzenlenir. İşçinin kararlaştırılan tarihte işe başlamaması halinde fesih geçerli hale gelir ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.

Bu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemez; aksi yönde sözleşme hükümleri geçersizdir.

Şerh Son Güncelleme: 09-08-2017