(Karar Tarihi : 12.02.2013)

"Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm duruşmalı olarak süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibarıyla duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi E. Çolak tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin geçerli bir neden olmaksızın davalı işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesine ve buna bağlı tazminat ve boşta geçen süre ücretinin hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı vekili, özel güvenlik hizmetinin alt işverene verildiğini, bu nedenle işyerinde istihdam fazlalığı oluştuğunu, bu durumun fesih için geçerli neden teşkil ettiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemenin 29.12.2010 tarih ve 2010/767 esas–2010/937 karar sayılı ilamı ile, iş sözleşmesinin geçerli bir neden olmaksızın feshedildiği gerekçesiyle davanın kabulü ile davacının işe iadesine karar verilmiştir.

Hükmün davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 27.03.2012 tarih ve 2011/13416 esas-2012/5886 karar sayılı ilamı ile "Somut uyuşmazlıkta, iş sözleşmeleri feshedilen işçilerin tümü yönünden fesih sebebi yapılan olgu aynı olduğuna göre tüm davalar bakımından doğru sonuca varılabilmesi için, işletme ve insan kaynakları yönetimi konusunda ve işletme ekonomisi alanında uzman olan üçlü bilirkişi kurulu oluşturularak, davalı şirketin fesih tarihindeki organizasyon şeması, örgüt yapısına ait ve kadro durumunu gösterir ve benzer tüm bilgi ve belgeleri işyerinde keşif yapılmak suretiyle incelettirilip, davacı ve arkadaşlarının çalıştıkları işin alt işverene verilmesi üzerine kısa bir eğitimle işyerinde çalıştırılabilecekleri başka uygun bir iş bulunup bulunmadığı, varsa o işe ait kadronun fesih tarihinde müsait olup olmadığı, feshin son çare olma ilkesinin uygulanması bakımından, objektif iyiniyet kuralları çerçevesinde işverenin kendisinden beklenebilecek çabayı gösterip göstermediği hususlarını belirleyici rapor alınarak feshin son çare olarak başvurulup başvurulmadığını duraksamaya yer vermeyecek biçimde belirlenmeli ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek karar verilmelidir. Eksik araştırma ile karar verilmesi hatalı olup, hüküm bozmayı gerektirmiştir." gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak, kendi alanlarında uzman bilirkişiler marifetiyle işyerinde keşif yapılmak suretiyle, üçlü bilirkişi heyetinden rapor alınmış ve rapordaki değerlendirmeler doğrultusunda feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.

Hüküm, yine davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında, iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

4857 sayılı Kanun'un 19. maddesinin 1. fıkrasına göre işveren fesih bildirimini yazılı yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Fesih bildirimi yazılı yapılmamışsa veya fesih sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmemişse aynı Kanun'un 21. maddesi gereğince geçerli sebep gösterilmediği kabul edilir. Buna karşılık, aynı Kanun'un 25. maddesinde öngörülen, işverenin haklı sebeple derhal feshinde ise yazılı şekil şartı aranmamaktadır.

Davalı işyerinde güvenlik görevlisi olarak çalışan davacının iş sözleşmesinin, güvenlik hizmetlerinin alt işverene verilmesi sebebiyle geçerli sebeple feshedildiği dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Öncelikle belirtmek gerekir ki, davalı işveren şirketin işyerinde görülen asıl işin mahiyetine göre, güvenlik hizmetleri yardımcı iş niteliğinde olup, güvenlik hizmetlerinin alt işverene verilmesi sebebiyle oluşacak istihdam fazlalığının giderilmesi için işçi çıkarma yönüne gidilmesi, iş sözleşmesinin feshi için geçerli sebep oluşturur. Başka bir anlatımla, alt işverene iş verilmesi geçerli olduğu takdirde, bu durum fesih için geçerli bir sebep teşkil etmektedir.

Mahkemece bozma kararı doğrultusunda, uzman bilirkişi heyetinden rapor alınmak suretiyle sonuca gidildiği anlaşılmaktadır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davalı işverenin kendisine ait işyerlerinde davacının kısa bir eğitimle çalıştırılmasının mümkün olmadığı hususunu ispatlayamadığını, feshin son çare olması ilkesine uyulmadığını, işyerine fesihten önce ve sonrasında ilk okul mezunu dahil şoför, ambar işçisi, iş makinesi operatörü, irtibat memuru gibi işlerde çalıştırılmak üzere yirmi üç kişinin işe alındığını, davacının kısa bir eğitimle bu gibi işlerde istihdam edilebileceği belirtilmiş ise de, iş sözleşmesinin feshinden altı ay öncesinde ve fesihten sonra işe alınan işçilerin üniversite mezunu olduğu ve uzmanlık gerektiren avukat, üretim müdürü, organizasyonel etkinlik müdürü, planlama bütçe ve kontrol ekip üyesi, kalite ve çevre mühendisi gibi işlerde çalıştırılmak üzere işe alındığı, davacının eğitim durumu itibariyle kısa bir eğitim verilmek suretiyle bu gibi işlerde çalıştırılması mümkün olamayacağından, bilirkişilerin tespitleri yerinde bulunmamıştır. Yukarıda izah edildiği üzere, uzmanlık gerektiren işlerin alt işverene verilmesinden dolayı işyerinde oluşacak istihdam fazlalığı iş sözleşmesinin feshinde geçerli neden teşkil ettiğinden, davalı işverence feshin son çare olması ilkesine aykırı davranıldığı konusunda somut bir belge ve bilgi bulunmadığından ve davacının kısa bir eğitimle davalı işyerinde çalıştırılabileceği bir bölüm bulunmadığından, davalı işverence yapılan feshin geçerli nedene dayandığı anlaşılmakla davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

KARAR : Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 761,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.320,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak, 12.02.2013 tarihinde oy birliği ile karar verildi."

İlgili Mevzuat Hükmü : İş Kanunu MADDE 18 :FESHİN GEÇERLİ SEBEBE DAYANDIRILMASI

Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. (Ek cümle: 6552 - 10.9.2014 / m.2) “Yer altı işlerinde çalışan işçilerde kıdem şartı aranmaz.”

       Altı aylık kıdem hesabında bu Kanunun 66 ncı maddesindeki süreler dikkate alınır.

       Özellikle aşağıdaki hususlar fesih için geçerli bir sebep oluşturmaz:

       a) Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında veya işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak.

       b) İşyeri sendika temsilciliği yapmak.

       c) Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip veya yükümlülüklerini yerine getirmek için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılmak. (1)

       d) Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler.

       e) 74 üncü maddede öngörülen ve kadın işçilerin çalıştırılmasının yasak olduğu sürelerde işe gelmemek.

       f) Hastalık veya kaza nedeniyle 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen bekleme süresinde işe geçici devamsızlık.

       İşçinin altı aylık kıdemi, aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen süreler birleştirilerek hesap edilir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir.

       İşletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri hakkında bu madde, 19 ve 21 inci maddeler ile 25 inci maddenin son fıkrası uygulanmaz.

Dipnot 1: 18/2/2009 tarihli ve 5838 sayılı Kanunun 32 nci maddesiyle; bu bentte yer alan“Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip” ibaresinden sonra gelmek üzere “veya yükümlülüklerini yerine getirmek” ibaresi eklenmiş ve metne işlenmiştir.

Şerh Son Güncelleme: 02-07-2014