(Karar Tarihi : 26.06.2009)

Mahalli mahkemece bozmaya uyularak verilen hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacılar vekili tarafından istenmiş olmakla, temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan sonra dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği konuşulup düşünüldü:

Dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca ve teslimdeki gecikme nedeniyle cezai şart alacağının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davacılar vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına göre, davacılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Hükmüne uyulan 17.03.2005 tarihli bozma ilamının 2. bendinde yapı kooperatiflerinin tacir sayılmadıkları da dikkate alınarak, BK'nın 161/son maddesi uyarınca cezai şarttan indirim yapılıp yapılmayacağı değerlendirilip davanın karara bağlanması gereğine işaret edilmiştir. Bozmadan sonra alınan 20.09.2007 havale tarihli bilirkişi kurulu raporunda, cezai şarttan indirim yapılmasını gerektirecek haklı bir neden bulunmadığı belirtilmiş, talimat yoluyla İzmir Asliye Hukuk Mahkemesi'nce yaptırılan inceleme sonucu düzenlenen 21.04.2008 tarihli bilirkişi kurulu raporunda toplam gecikme cezası hesaplandıktan sonra hükmedilecek tazminattan %30 oranında hakkaniyet indirimi yapılmasının uygun olacağı mütalaa edilmiştir. Mahkemece cezai şarttan tenkis gerekip gerekmediği ve oranı konusunda alınan her iki rapora da itibar edilmeyip %50 oranda hakkaniyet indirimi yapılarak dava sonuçlandırılmıştır. Borçlar Kanunu'nun 161/son maddesinde hakimin fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükellef olduğu belirtilmiş, ancak bu tenkisin ne şekilde yapılacağına dair bir düzenleme yapılmamıştır. Doktrinde cezanın aşırı olup olmadığının hakkaniyet ölçüsüne göre belirleneceği benimsenmekle birlikte, cezai şartın amacı, borçluyu ifaya zorlayan bir tazyik vasıtası olduğu, borcun ifası halindeki menfaat ile cezai şartın ödenmesi halindeki menfaat arasında makul ve adil denge kurulması gerektiği, cezai şart miktarının borçlunun ezilmesini ve ekonomik olarak mahvına neden olacak dereceyi bulması halinde fahiş kabul edilmesi ve uygun bir miktara indirilmesi gerektiği kabul edilmektedir. Dairemizin 01.02.1974 gün 168-132 karar sayılı ilamında da kabul edildiği gibi, cezanın fahiş olup olmadığının anlaşılması için, sözleşmenin yerine getirilmemesinden dolayı davacının uğradığı zararın tespiti zorunludur.

Somut olayda cezai şart, eserin belirlenen sürede tamamlanıp teslim edilmemesi sebebiyle kararlaştırılmış olduğundan, mahkemece bilirkişi kurulundan alınacak ek raporla, cezai şarta hükmedilen dönemle ilgili taşınmazın bulunduğu mahalde davacı arsa sahiplerine isabet edecek bağımsız bölümlerden elde etmekte mahrum kaldıkları kira kaybının hesaplattırılarak bu miktarın saptanan 30.840,00 USD cezai şart miktarıyla mukayese edilerek fahiş olup olmadığı değerlendirilip, denetime elverişli ve makul sayılabilecek oranda cezai şartın tenkisi gerekirken, objektif olmayan ve denetlenemeyen birtakım gerekçelerle %50 oranında tenkis yapılması doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

KARAR : Yukarıda (1.) bentte yazılı nedenlerle davacıların diğer temyiz itirazlarının reddine, (2.) bent uyarınca kabulüyle hükmün davacılar yararına (BOZULMASINA), fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacılara geri verilmesine, 26.06.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.

İlgili Mevzuat Hükmü : Borçlar Kanunu (Eski) MADDE 161 :Akitler, cezanın miktarını tayinde serbesttirler.

Ceza, kanuna veya ahlâka (âdâba) muğayir bir borcu teyit için şart edilmiş veya hilâfına mukavele olmadığı halde borcun ifası borçlunun mesuliyetini icap etmeyen bir hal sebebiyle gayri mümkün olmuş ise, şart olunan cezanın tediyesi talep edilemez.

Hâkim, fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükelleftir.

Şerh Son Güncelleme: 28-03-2014