(Karar Tarihi : 10.07.2008)

KARAR : Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre sanıklar H____ ve C____ hakkında "Telekom Turkcell" davasıyla ilgili A____ Yedinci Asliye Hukuk Mahkemesi ve sanık G____'in A____ Yedinci Asliye Ticaret Mahkemesi yargıçları üzerinde gerçekleştirdikleri iddia olunan eylemleri nedeniyle bir karar verilmemiş ise de, zamanaşımı süresince hüküm kurulabileceği anlaşılarak yapılan incelemede;
Anayasa'nın 141, 5271 sayılı CMK'nın 34, 230 ve 5320 sayılı Yasa'nın 8. maddesi aracılığıyla 1412 sayılı CMUK'nın 308/7. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının sanıkları, mağdurları, C.savcısını ve herkesi inandıracak ve Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde olması, Yargıtay'ın gerekçelerde tutarlılık denetimi yapması ve gerekçelerde disiplin işlemini yerine getirmesi için, kararın dayandığı iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler ile delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi, bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gerekçeye yansıtılmasının gerekmesine karşın;
Yerel mahkeme kararında, iddia ve savunmada ileri sürülen görüşlere yer verilmediği,
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu'nun iletişimin dinlenmesi veya tespitini düzenleyen 2. maddesinde "Bu Kanunda öngörülen suçları işleme veya bunlara iştirak yahut işlendikten sonra faillere her ne suretle olursa olsun yardım veya aracılık veya yataklık etme kuşkusu altında bulunan kimselerin kullandıkları telefon, faks ve bilgisayar gibi kablolu, kablosuz veya diğer elektromanyetik sistemlerle veya tek yönlü sistemlerle alınan veya iletilen sinyalleri, yazıları, resimleri, görüntü veya sesleri ve diğer nitelikteki bilgileri dinlenebilir veya tespit edilebilir ... " hükmüne yer verildiği, devam eden fıkralarında karar mercii, süresi ve koşullarının düzenlendiği, 4422 sayılı Kanun'u yürürlükten kaldıran 5271 sayılı CMK'nın 135. maddesi ile "iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması" başlığı ile yapılan düzenlemede, söz konusu tedbirin uygulanmasının maddede öngörülen suçlarla sınırlı tutulduğu, suça ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilme olanağının bulunmaması koşuluna bağlanarak, dinlemenin yöntem ve esaslarının gösterildiği, 10.11.2005 tarihinde 25989 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren "Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan iletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar ile Telekomünikasyon iletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmelik" ve sonradan 14.02.2007 tarih 26434 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren yönetmelik hükümlerinde ayrıntıların saptandığı, T.C. Anayasası'nın özel hayatın gizliliği ve haberleşme hürriyetini düzenleyen 20 ve 22. maddeleri ve Türkiye'nin de tarafı olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin B. maddesi ile koruma altına alınan haberleşme hakkının ihlali suretiyle delil elde edilmesi ancak kanunla belirlenen yöntem ve esaslara uyulması koşuluyla hukuka uygun sayılacağı öngörüldüğü halde, hükümlülük kararında kanıt olarak kabul edilen iletişimin tespitine dair belgelerin yasal dayanağını oluşturan kararların dosyaya getirtilip duruşmada okunmadığı, iletişimin tespitinin kim hakkında, hangi suça ilişkin olarak ve hangi süreyle gerçekleştirildiği, hukuka uygun ya da aykırı olarak elde edilip edilmediği hususlarının tartışılıp değerlendirilerek gerekçeye yansıtılmadığı,
Suç tarihinde 765 sayılı TCK'nın 232. maddesi yürürlükte iken, sonradan 5237 sayılı TCK'nın 277. maddesinin yürürlüğe girmesi karşısında, 5237 sayılı TCK'nın 7/2 ve 5252 sayılı Yürürlük Yasası'nın 9/3. maddeleri uyarınca, ilgili yasa hükümlerinin somut olaya ayrı ayrı ve bütünüyle uygulanarak ortaya çıkan sonuçlar birbirleriyle karşılaştırılıp sonuç olarak hangi yasa maddesinin sanıklar yararına olduğu denetime olanak verecek biçimde hükmün gerekçesinde gösterilmeden, yalnızca maddelerde öngörülen cezalar değerlendirilerek 5237 sayılı TCK'nın 277. maddesinin uygulandığı, sanıkların sergiledikleri rahat, pervasız tavırları nedeniyle yasanın öngördüğü cezanın alt sınırdan belirlenmesinin adil ve caydırıcı olmayacağının düşünüldüğü belirtilmesine karşın, cezaların hükümlülük kararlarının birinde iki yıl altı ay, diğerlerinde ise üç yıl hapis olarak farklı biçimde Uygulanması nedenlerinin açıklanmadığı,
Sanık Ö____'nün OB.05.2007 günlü dilekçesinde iletişimin tespitiyle ilgili bilirkişi incelemesi yaptırılmasının istenmesine karşın bu hususta bir karar verilmeyerek savunma hakkının sınırlandırıldığı,
Her ne kadar 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 4/2. maddesinde, CMK'nın yürürlüğe girmesinden önce soruşturma ve kovuşturma evrelerinde yapılmış olan işlem ve kararların hukuki geçerliliklerini sürdüreceği öngörülmüş ise de, CMK'nın 7. maddesinin, yenilenmesi mümkün olmayanlar dışında, görevli olmayan hakim veya mahkemece yapılan işlemlerin hükümsüz olacağına dair hükmü ile CMK'nın 217. maddesinin yargıcın, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabileceği kuralı ve CMK'nın doğrudanlık, yüz yüzelik ve sözlülük ilkeleri karşısında yürürlük yasasının anılan maddesinin uygulama olanağının bulunmadığı, görevsiz A____ Onbirinci Ağır Ceza Mahkemesi'nde sorgusu yapılan sanık H____'nun duruşmaya çağrılmasına ve kendisine iddianame yerine geçen görevsizlik kararı okunmasına karşın CMK'nın 147 ve 191. maddeleri uyarınca açıklamada bulunmaya hazır olduğunu bildirdiğinde yöntemince sorgusunun yapılmadığı ve yine görevsiz mahkemede dinlenen tanıkların adil bir yargılama için tekrarlanma olanağı bulunduğu halde yeniden dinlenmedikleri gibi, anlatımları da duruşmada okunup değerlendirilmediği, istinabe yoluyla dinlendikleri anlaşılan tanıklar E____, H_____ ve O____'nun ifade tutanakları dosya içerisinde bulunmamasına karşın, anlatımlarına dayanarak hükümlülük kararı verildiği,
Yargı görevi yapanı etkileme suçunun, 5237 sayılı TCK'nın 277. maddesine göre, yargı görevi yapanlara emir verilmesi veya baskı yapılması veya nüfuz icra edilmesi veya her ne surette olursa olsun hukuka aykırı olarak etkilemeye teşebbüs edilmesi halinde, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'nın 232. maddesine göre ise, "sahabet veya garaz ve menfaate müsteniden hakimlere emir ve tahaküm veya nüfuz veya iltimas etme" suretiyle oluşacağı gözetildiğinde, kendilerine nüfuz edildiği kabul edilen görevli yargıçların olayla ilgili bilgileri olacağı açık olduğu halde, tamamının tanık olarak dinlenmedikleri,
CMK'nın 232. maddesinin 7. fıkrasının açık hükmüne karşın gerekçeli kararın mühürlenmediği, sanıklar C____, G____ ve Ö____'nün adli sicil kayıtlarının dosyaya getirtilmediği,
Anlaşılmıştır.
Bu durumlar karşısında;
1 - CMK'nın 230/1. maddesi uyarınca gerekçeli kararda iddia ve savunmada ileri sürülen görüşlerin gösterilmesi;
2- CMK'nın 135, 206/2-a, 230/2 ve 217. maddeleri gereğince iletişimin tespitine dair kararların dosya içerisine konulması ve duruşmada okunmak suretiyle delillerin hukuka uygun ya da aykırı olup olmadıklarının tartışılıp değerlendirilmesi,
3- 5237 sayılı TCK'nın 7/2, 5252 sayılı Yürürlük Kanunu'nun 9/3. maddeleri uyarınca, suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı Kanun ile sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı Kanun'un hangisinin sanıklar yararına olduğunun yöntemine uygun olarak tartışılması,
4- 765 sayılı TCK'nın 29 ve 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi uyarınca, kurulan hükümlerde temel ceza belirlenirken farklı cezalar öngörülmesi nedenlerinin açıklanması,
5- CMK'nın 177. maddesi uyarınca sanık Özgün'ün bilirkişi incelemesi yaptırılması konusundaki isteği hakkında karar verilmesi,
6- Yargı görevlerinin etkilenmesine kalkışılan "Neşter" davasında tahliye kararı veren A____ İki Nolu DGM Yargıçları, "Hayat Bilgisi" davasında görev yapan İ____ Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi Yargıcı, "Santral" davasının görüldüğü A____ Onuncu İdare Mahkemesi Yargıçları ve "Pasaparola ve Pazar Yıldızı" davasında A____ Altıncı Asliye Ticaret Mahkemesi Yargıçlarının tanık olarak dinlenerek kanıtların birlikte değerlendirilmesi,
7- CMK'nın 7, 209, 215, 217 ve doğrudanlık, yüz yüzelik, sözlülük ilkeleri ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 06.05.2008 gün 90-100 sayılı kararı uyarınca, sanık H____'nun yöntemince sorgusunun yapılması ve görevsiz mahkemede dinlenen tanıkların yeniden dinlenmeleri, istinabe yoluyla dinlenen tanıklar E____, H____ ve O____'nun anlatımlarına ilişkin tutanakların dosya içerisine konulması,
8- CMK'nın 232/7. maddesi uyarınca gerekçeli kararın mühürlenmesi,
9- Sanıklar C____, G____ ve Ö____'nün adli sicil kayıtlarının dosyaya getirtilmesi,
Gerekirken eksik soruşturma ve yetersiz gerekçeyle hükümler kurulması,
KARAR : Bozmayı gerektirmiş ve sanık H____ müdafii ile sanıklar C____, G____ ve Ö____'nün temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliğnamedeki onama düşüncesinin reddiyle başkaca yönler incelenmeksizin HÜKÜMLERİN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 10.07.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi

İlgili Mevzuat Hükmü : Ceza Muhakemesi Kanunu MADDE 135 :(1) (Değişik: 21/2/2014–6526/12 md.) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır. (Mülga son iki cümle: 24/11/2016-6763/26 md.)

(2) (Ek: 21/2/2014–6526/12 md.) Talepte bulunulurken hakkında bu madde uyarınca tedbir kararı verilecek hattın veya iletişim aracının sahibini ve biliniyorsa kullanıcısını gösterir belge veya rapor eklenir.

(3) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.

(4) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok iki ay için verilebilir; bu süre, bir ay daha uzatılabilir. (Ek cümle: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında bir aydan fazla olmamak ve toplam üç ayı geçmemek üzere uzatılmasına karar verebilir.

(5) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, (…)mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, (…) mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok iki ay için yapılabilir; bu süre, bir ay daha uzatılabilir.

(6) (Ek: 2/12/2014-6572/42 md.) Şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, soruşturma aşamasında hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında mahkeme kararına istinaden yapılır. Kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu ve tedbirin süresi belirtilir. (Ek cümleler: 24/11/2016-6763/26 md.) Cumhuriyet savcısı kararını yirmi dört saat içinde hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde kayıtlar derhâl imha edilir.

(7) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.

(8) Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80) ile organ veya doku ticareti (madde 91),

2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),

3. İşkence (madde 94, 95),

4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),

5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),

6. (Ek: 21/2/2014 – 6526/12 md.) Nitelikli hırsızlık (madde 142) ve yağma (madde 148, 149) ile nitelikli dolandırıcılık (madde 158) ,

7. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

8. Parada sahtecilik (madde 197),

9. (Mülga: 21/2/2014 – 6526/12 md.; Yeniden düzenleme: 24/11/2016-6763/26 md.) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (madde 220, fıkra üç),

10. (Ek: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Fuhuş (madde 227),

11. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),

12. (Ek: 24/11/2016-6763/26 md.) Tefecilik (madde 241),

13. Rüşvet (madde 252),

14. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),

15. (Değişik: 2/12/2014-6572/42 md.) Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak (madde 302) ,

16. (Ek: 2/12/2014-6572/42 md.) Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316),

17. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) (Ek: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.       

(9) Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.

Şerh Son Güncelleme: 26-09-2012