Türk Hukuk Sitesi Forum Alanları > THS Şerhi > 6102 S.lı Türk Ticaret Kanunu (Yeni) > MADDE 202 TK. MADDE 202 ile ilgili bilgi

Üye İsmi Bilgileriniz Hatırlansın mı? Şifre

6102 S.lı Türk Ticaret Kanunu (Yeni) MADDE 202 (1) a) Hâkim şirket, hâkimiyetini bağlı şirketi kayba uğratacak şekilde kullanamaz. Özellikle bağlı şirketi, iş, varlık, fon, personel, alacak ve borç devri gibi hukuki işlemler yapmaya; kârını azaltmaya ya da aktarmaya; malvarlığını ayni veya kişisel nitelikte haklarla sınırlandırmaya; kefalet, garanti ve aval vermek gibi sorumluluklar yüklenmeye; ödemelerde bulunmaya; haklı bir sebep olmaksızın tesislerini yenilememek, yatırımlarını kısıtlamak, durdurmak gibi verimliliğini ya da faaliyetini olumsuz etkileyen kararlar veya önlemler almaya yahut gelişmesini sağlayacak önlemleri almaktan kaçınmaya yöneltemez; meğerki, kayıp, o faaliyet yılı içinde fiilen denkleştirilsin veya kaybın nasıl ve ne zaman denkleştirileceği belirtilmek suretiyle en geç o faaliyet yılı sonuna kadar, bağlı şirkete denk değerde bir istem hakkı tanınsın. b) Denkleştirme, faaliyet yılı içinde fiilen yerine getirilmez veya süresi içinde denk bir istem hakkı tanınmazsa, bağlı şirketin her pay sahibi, hâkim şirketten ve onun, kayba sebep olan, yönetim kurulu üyelerinden, şirketin zararını tazmin etmelerini isteyebilir. Hâkim istem üzerine veya resen somut olayda hakkaniyete uygun düşecekse, tazminat yerine bu maddenin ikinci fıkrası hükümlerine göre, davacı pay sahiplerinin paylarının hâkim şirket tarafından satın alınmasına veya duruma uygun düşen ve kabul edilebilir başka bir çözüme karar verebilir. c) Alacaklılar da, (b) bendi uyarınca, şirket iflas etmemiş olsa bile, şirketin zararının şirkete ödenmesini isteyebilirler. d) Kayba sebebiyet veren işlemin, aynı veya benzer koşullar altında, şirket menfaatlerini dürüstlük kuralına uygun olarak gözeten ve tedbirli bir yöneticinin özeniyle hareket eden, bağımsız bir şirketin yönetim kurulu üyeleri tarafından da yapılabileceği veya yapılmasından kaçınılabileceğinin ispatı hâlinde tazminata hükmedilemez. e) Pay sahiplerinin ve alacaklıların açacağı davaya, kıyas yoluyla 553, 555 ilâ 557, 560 ve 561 inci maddeler uygulanır. Hâkim teşebbüsün merkezinin yurt dışında bulunması hâlinde tazminat davası bağlı şirketin merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesinde açılır. (2) Hâkimiyetin uygulanması ile gerçekleştirilen ve bağlı şirket bakımından açıkça anlaşılabilir haklı bir sebebi bulunmayan, birleşme, bölünme, tür değiştirme, fesih, menkul kıymet çıkarılması ve önemli esas sözleşme değişikliği gibi işlemlerde, genel kurul kararına red oyu verip tutanağa geçirten veya yönetim kurulunun bu ve benzeri konulardaki kararlarına yazılı olarak itiraz eden pay sahipleri; hâkim teşebbüsten, zararlarının tazminini veya paylarının varsa en az borsa değeriyle, böyle bir değer bulunmuyorsa veya borsa değeri hakkaniyete uygun düşmüyorsa, gerçek değerle veya genel kabul gören bir yönteme göre belirlenecek bir değerle satın alınmasını mahkemeden isteyebilirler. Değer belirlenirken mahkeme kararına en yakın tarihteki veriler esas alınır. Tazminat veya payların satın alınmasını istem davası, genel kurul kararının verildiği veya yönetim kurulu kararının ilan edildiği tarihten başlayarak iki yılda zamanaşımına uğrar. (3) İkinci fıkrada öngörülen dava açılınca, davacıların muhtemel zararlarını veya payların satın alma değerini karşılayan tutardaki paranın teminat olarak, mahkemece belirlenecek bir bankaya mahkeme adına yatırılmasına karar verilir. Teminat yatırılmadığı sürece genel kurul veya yönetim kurulu kararına ilişkin hiçbir işlem yapılamaz. Bu maddenin birinci ve ikinci fıkralarında öngörülen davaların kötüniyetle açılması hâlinde davalı, uğradığı zararın müteselsilen tazmin edilmesini ve mahkemeye teminat yatırılmasını davacılardan isteyebilir. (4) Birleşme, bölünme ve tür değiştirmede, pay sahiplerine ve ortaklara tanınmış bulunan diğer haklar saklıdır. (5) Bağlı şirketin yöneticileri, bu madde hükümleri dolayısıyla pay sahiplerine ve alacaklılara karşı doğabilecek sorumluluklarının tüm hukuki sonuçlarının, bir sözleşme ile üstlenmesini hâkim teşebbüsten isteyebilir.

Gerekçesi

Üyemizin Notu: Hakimiyet, hâkim şirkete bu gücü bağlı şirketlere karşı hukuka aykırı olarak kul*lanması hakkını vermez. Her hukuka aykırı kullanmada olduğu gibi, buradaki hukuka aykırı kullan*maya da sonuç bağlanmıştır. Hakimiyetin hukuka aykırı kullanılmasının belirlenmesi ve hükümle*rinin gösterilmesi Türk hukukunda yenidir. Düzenleme Türk sorumluluk hukukuna yeni ufuk ve bo*yut kazandırmakta, hukuka bağlılığı vurgulamaktadır. 202 nci madde hükmü, büyük bölümü itibarıyla özgündür. Hakimiyetin hukuka aykırı olarak kullanılması hâllerini sınırlı sayı olmadan göster*mekte ve sonuçlarını düzenlemektedir. 202 nci maddede öngörülen herhangi bir işlem, meselâ ke*falet veya garanti verme, alacak ya da borç devretme, birleşme, bölünme, kanunen hukuka aykırı değildir. Hukuka aykırılık, hakimiyetin kullanılması ve uygulanması bağlamından doğmaktadır. Hukuka aykırılık, işlemin, alınan kararın veya uygulanan ya da uygulanmasından kaçınılan önlemin bağlı şirketin kaybına sebep olmasından ve şirkete, paysahiplerine ve şirket alacaklılarına zarar ver*mesinden ve şirket yönünden haklı bir sebebi bulunmamasından kaynaklanmaktadır. 202 nci madde sınırlı sayı olmadan iki kategori hakimiyet uygulaması öngörmüştür: (1) Bağlı şirkete yaptırılan bazı hukukî işlemler (kâr, borç, alacak devri gibi) ve maddî fiiller (tesisi yenile*meme, kapatma, üretimi kısıtlama gibi) ve (2) Bağlı şirkete aldırılan birleşme, bölünme, tür değiş*tirme, menkul değer ihracı gibi önemli kararlar. Birinci fıkra: Hakimiyetin hukuka aykırı kullanılması hâlleri hükümde sınırlı bir şekilde gös*terilmemiş, sadece en çok rastlanılanlar örnek olarak sayılmıştır. Birinci fıkranın ilk cümlesinde kullanılan "kayıp" kelimesi borçlar hukuku anlamında "zarar"dan farklı ve onu da kapsayacak genişliktedir. Kayıp bir malvarlığı eksilmesi veya malvarlığının artmasının önlenmesi şeklinde ortaya çıkabileceği gibi, iş, fon ve personel devrinde olduğu üzere şansın veya bir işi başarı ile yapabilme ola*nağının yitirilmesi tarzında da görülebilir. Mehaz Kanunda kayıp için "Nachteil" kelimesi kullanılmış, bu kelime Alman Kanununun İngilizce çevirisinde "disadvantage" kelimesi ile karşılanmıştır. Birinci fıkrada, bağlı şirketi kayba uğratabilecek bazı işlem ve önlemler gruplar halinde ve sı*nırlı sayı (numerus clausus) olmadan sayılmıştır. Birinci grupta bağlı şirketin bir işinin, bazı varlık*larının veya fonlarının, personelinin başka bir topluluk şirketine aktarılması, alacak temliki veya borç devri gibi işlemlerin yapılması söz konusudur. Örnek olarak gösterilen işlemlerin yapılmasıy*la sonucun doğmuş olması şart değildir. İşlemin kayba sebebiyet verebileceğinin ikna edici bulgu*lar ve çıkarımlarla anlaşılması yeterlidir. Meselâ, bir ihaleye girmemek veya ihale şartlarından ba*zılarını gerçekleştirebilecekken bundan bilinçli olarak kaçınmak "iş"in devridir. İhale konusunun, amaçlanan işletme tarafından kazınılmamış olması önemli değildir. Önemli olan, kaybın şartlarının bağlı şirket tarafından hazırlanmasıdır. Somut olayın özelliklerine göre, "kâr aktarılması"nın aynı zamanda "kâr nakli" olarak da anlaşılması, amaca uygun yorum gereğidir. İkinci grup bağlı şirke*tin, hâkim şirketin hakimiyeti kullanması sonucu, kendisine kayıp verecek tarzda aynî ve şahsî yük*ler üstlenmesidir. Diğer bir grup kayıp hali ise, hâkim şirketin makro planlarına ve politikalarına bağlı şirketin feda edilmesi gibi uygulamalardır. Hükümdeki "yöneltecek" ibaresi de bilinçle seçilmiştir. Çünkü birinci fıkrada öngörülen işlem ve olguların tasarlanması, planlanması veya gerçekleştirilebilmesi için hâkim şirket, yönetim kuru*lu kararlarının alınmasında oy gücü ile etkili olabileceği gibi, çeşitli baskı uygulamalarına girişebi*lir, "yöneltecek" ibaresi, bütün bu pratikleri kapsar. Hüküm, hâkim şirketin veya ortakların makro politikalarının uygulanabilmesine de olanak sağ*layan, esnek bir kurala yer vermiştir. O da, bağlı şirkete verilen kaybın o hesap yılında fiilen denk*leştirilmesi veya denkleştirmenin nasıl ve ne zaman yapılacağı konusunda şirkete bir talep hakkı tanınmasıdır. Denkleştirme bağlı şirkete yarar ve bir avantaj tanınması gibi kaybın giderilmesini sağ*layacak bir karşılığa ilişkin olabilir. Mesela verilen garanti veya kefaletin, karşı garanti ve kefalet ya da avalle güvence altına alınması, herhangi bir lisans ve marka kullanma hakkı tanınması, her*hangi bir ücret talep edilmeden araştırma ve geliştirme hizmeti verilmesi, know-how verilmesi, per*sonele staj ve eğitim imkânları sağlanması, pazarlama ağından yararlandırılması, denk değerde bir taşınmazın devri, bağlı şirketin kayba uğramasının karşılığında yararlandırılmış olan diğer bir bağ*lı şirketin sermaye artırımında rüçhan hakkı tanınması, şartlı sermaye artırımında kayba uğrayan şir*ketin hak sahibi kılınması gibi. Denkleştirme, kayba sebebiyet verilen hesap yılı içinde fiilen gerçek*leştirilebileceği gibi, o hesap yılı içinde şirkete denkleştirmenin nasıl ve ne zaman yapılacağı konu*sunda bir talep hakkı kazandırılması da mümkündür. Talep hakkının kullanılmasının, beklenen fay*dayı sağlamayacak şekilde uzun bir süreye yayılmaması ve kayba uğrayan bağlı şirketin yenilik do*ğurucu haklarla talebin konusuna kavuşmasının mekanizmalarının da öngörülmesi tercih edilmelidir. Kaynak kanun öğretisinde, talep hakkının bir sözleşme ile tanınması görüşü hâkimdir. Sözleş*menin denkleştirme için güvence olacağı şüphesizdir. Sözleşmenin taraflarını hâkim şirket ile bağ*lı şirket oluşturur. Ancak, sözleşmenin yerine hâkim şirketin bir taahhüdü de amaca hizmet edebilir. Alman öğretisi tarihi sebeplerle taahhüdü şüphe ile karşılamaktadır. Tarihi sebep ise Alman dü*zenlemesinin ilk şeklinde sözleşmenin metinde yer almış olmasıdır. Birinci fıkranın (b) ve devamı bentlerinde denkleştirmenin yapılmaması halinde söz konusu olabilecek dava hakları ve şartları düzenlenmiştir. Burada öngörülen davaların açılabilmesinin şar*tı süresi içinde denkleştirmenin yerine getirilmemesi veya süresi içinde bu konuda şirkete bir talep hakkı tanınmamasıdır. Dava hakkı, şirkete tanınmamış, bunun yerine paysahipleriyle şirket alacak*lılarına bu olanak sağlanmıştır. Bunun sebebi hukukî gerçekçiliktir. Çünkü, şirketin bu davayı ha*kim şirkete karşı açıp samimiyetle izleyebileceği konusunda şüpheye düşülmüştür. Kökleşmiş uy*gulama da bu şüpheyi destekler niteliktedir. Ayrıca bağlı şirket yönetim kurulunu, hâkim şirket ve yönetim kurulu ile karşı karşıya getirmenin doğru bir hukuk politikası olmadığı inancı ağırlık ka*zanmıştır. 553 ve devamı maddeler hükümlerinin aksine alacaklıların dava açma hakları şirketin iflâsına bağlanmamıştır. (d) bendi, kaynak Kanunun 317 nci paragrafından alınmıştır. Hüküm, adaletin gereğidir. Mad*denin birinci fıkrasının (a) bendinde sayılan işlem ve fiiller hakimiyet ilişkilerinden doğmayıp da basiretli hareketin bir gereği olarak ortaya çıkıyorsa, maddenin uygulanmasına imkân yoktur. İkinci fıkra: İkinci fıkra, hakimiyetin kullanılmasının yol açabileceği sakıncalara karşı bir di*ğer çözümü getirmektedir. Hakimiyetin kullanılması sebebiyle bağlı şirkette yapılan bazı işlemlere muhalif olan paysahipleri, muhalif oldukları işlemin doğurduğu zararların giderilmesini isteyebile*cekleri gibi, kendi paylarının şirket tarafından satın alınmasını da dava edebilirler. Türk hukukunda yeni olan bu dava, hakimiyetin kullanılması karşısında azınlıkta kalan ve hakimiyetin kullanılış biçimine karşı çıkan paysahiplerine şirketten çıkış imkânı vermektedir. Talep ve davanın şartı, karşı çıkılan işlemin bağlı şirket yönünden açıkça anlaşılabilir bir haklı sebebin bulunmamasıdır. Beşinci fıkra: Uygulamada, bağlı şirket yönetim kurulu üyeleri, kendilerinin sorumluluğunu ge*rektirebileceğini düşündükleri için yapmaktan çekinecekleri bazı tasarrufları, yukarıdan gelen talimat nedeniyle yapmak zorunda kalabilmektedirler. Böyle bir durumda kalan yönetim kurulu üyesi, kanun*dan doğan sorumluluğunu bertaraf edemez. Bu nedenle, yönetim kurulu üyesi, kendisine düşebilecek sorumluluğun hâkim şirket tarafından karşılanması için hâkim şirketle sözleşme yapmalıdır. Adalet Komisyonu Raporu'ndan: Tasarının 202 nci maddesinde, hükmün daha iyi anlaşılabilmesi ve yasağın kesin bir şekilde konulabilmesi için birinci fıkranın ilk cümlesi bölünmüştür. Aynı fıkranın (e) bendine Türkiye'de dava açılmasını sağlayan bir hüküm konulmuştur. Maddenin ikinci fıkrasında payların fiyatının he*saplanmasında mahkeme kararına en yakın tarihteki değer ve verilerin esas alınmasına ilişkin bir hüküm uygulamada ortaya çıkması muhtemel sorunların önüne geçilmesi amacıyla öngörülmüştür. Maddenin beşinci fıkrasında yapılan değişiklik ile bağlı şirketin yöneticilerinin sorumluluktan kur*tarılmasına ilişkin sözleşmenin geçerliliğinin belirtilmesi yerine yöneticilere bu yolda bir istem hak*kının tanınmasının amaca daha uygun olacağı düşünülmüştür. 195 inci maddede verilen gerekçe çerçevesinde "hakim şirket" yerine "hakim teşebbüs" terimi kullanılmıştır. Alt Komisyonca yapılan bu değişiklikler, Komisyonumuzca da kabul edilmiş, ayrıca, Komis*yonumuz maddede aşağıdaki gerekçelerle değişiklik yapmıştır: a) 202 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi hükmü, hakim şirketin hakimiyetini bağlı şir*ketin kaybına sebep olacak şekilde kullanması ve bu kaybı zamanında denkleştirmemesi halinde mahkemenin sadece tazminata hükmedebileceğim öngörmüştür. Oysa bazı hallerde, somut olayın taşıdığı özellikler, tazminat yerine, davacı paysahiplerinin paylarının gerçek değeriyle satın alınma*sı veya denkleştirmenin mahkemece karara bağlanması, ek kâr payı dağıtılması, şirket esas sözleş*mesinde topluluk dışında kalan paysahiplerini koruyucu önlem ve mekanizmalara yer veren deği*şiklik yapılması gibi duruma uygun düşen bir karar verilmesi daha adil olabilir. Modern şirketler hukuku mahkemeye bu durumlarda geniş takdir yetkisi vermektedir. Birinci fıkranın (b) bendinin sonuna eklenen hükmün öngörülme sebebi budur. b) Maddenin ikinci fıkrasında yapılan değişikliğin gerekçesi ise; küçük paysahipleriyle ilgili yatırımcılar tarafından, varsa, payların sadece borsa değerinin esas alınmasının her zaman adil ol*mayabileceği itirazının dile getirilmesi; özellikle kriz anlarıyla borsanın düşme eğiliminde bulundu*ğu durumlarda borsa değerine bağlanmanın sakıncalı olabileceği; bu sebeple de fıkrada "................ varsa en az borsa değeriyle veya borsa değeri hakkaniyete uygun düşmüyorsa, gerçek değerle veya ...." şeklinde hükmün değiştirilmesinin uygun olacağının düşünülmesidir. Maddenin mevcut ikinci fıkrasının son cümlesinin, düzenlenen varsayıma uygun olmadığı mü*talâa olunmakta; "... ilân edildiği tarihten başlayarak bir ve her halde iki yılda zamanaşımına uğ*rar" formülünün, olayda bir failin bulunduğu hallerde, faile ittıla bağlamında kullanılabileceği; oy*sa, fıkranın düzenlediği varsayımda failin mevcut olmadığı; bu sebeple son cümlenin bu önergede olduğu gibi yazılması gerekmektedir. c) 202 nci maddenin birinci ve ikinci fıkralarında, bağlı şirketin paysahipleri ile alacaklılarına, hakim şirkete ve/veya onun yönetim kurulu üyelerine karşı çeşitli davaları açabilmeleri hükme bağlanmıştır. Bu davaların sırf şirketi uğraştırmak, şirketten haksız menfaat sağlamak, şirketle başka bir konunun müzakeresinde güçlü olmak amacıyla kötü niyetle açılması muhtemeldir. Böyle kötü niyetle ikame edilmiş bir davanın şirketi zarara uğratması da mümkündür. Maddenin üçüncü fıkrasının sonuna eklenen bu üçüncü ve dördüncü cümleler, bu tür davaların önüne geçmek veya bu tür davaların sayısını azaltmak amacıyla öngörülmüştür.

Şerhi Ekleyen Üyemiz: Av.Nevra ÖKSÜZ Hukukçu Avukat

Şerh No : 11824 Şerh Son Güncelleme: 03-07-2011