Üyemizin Notu:
Hükmün kaynağı İBirK'nın 36 ncı maddesidir. Hüküm, bölünme sözleşmesi (f. 1) ile bölünme planı (f. 2) arasındaki kesin ayrımı ortaya koymaktadır. Bir şirket bölünerek malvarlı*ğı bölümlerini varolan şirketlere devredecekse, hem devreden hem de devralan tarafında halen mev*cut hukuk süjeleri, yani bölünmeye katılan şirketler var demektir. Bu durumda bölünme, taraflar arasında ya iki ya da çok taraflı bir sözleşme ile düzenlenebilir. Buna karşılık, bölünen şirket mal*varlığı bölümlerini bölünme sürecinde kurulacak şirketlere (yeni kuruluş) devredecekse, kurulacak şirketler bölünmenin düzenlenmesi aşamasında hukuken henüz var olmadıklarından bir sözleşme yapılamaz. Bu halde, mevcut bulunan bölünen şirket kendi başına tek taraflı bir hukukî işlemi ger*çekleştirir. Bu tek taraflı işlem de, kanunda bölünme planı diye adlandırılmıştır.
Bölünme sözleşmesi, bölünmeye katılan taraflar arasında müzakere edilebilir. Her taraf, bölün*me sözleşmesinde kendi menfaatinin gözetilmesini sağlamaya çabalar; sonuç tarafların iradeleriyle sağlanır. Bu sebeple menfaat çatışması, yani menfaatler dengesinin tek taraflı olarak kurulması du*rumu söz konusu olmaz. Aynı sonuca, bölünme planı bakımından varılamaz. Çünkü, bölünme pla*nında menfaatlerin gözetilmesine olanak verecek müzakere yapılan bir "karşı taraf" yoktur. Yeni ku*rulacak şirketlerde ortak olan kişilerin "karşı taraf" olarak kabul edilebilecekleri, onlarla şartların görüşülüp müzakere edilebileceği düşünülebilir. Ancak bu çözümün halka açık anonim şirketlerde işlemeyeceği, kapalı şirketlerde de görüşmek olanağını çoğu kez tanımayacağı şüphesizdir. Tasarı*nın 167 ilâ 169 uncu maddeleri emredici nitelikleriyle azlığın korunmasına katkıda bulunurlarsa da, menfaatler dengesini gözeten yorumların gerekliliği yadsınamaz. Öğretinin ve yargı kararlarının bu noktada hukuku geliştirecekleri muhakkaktır.
Azlık yönünden akla gelen araçlardan birisi genel kurul kararının iptali (m. 442) ikincisi koru*yucu haklı sebeplerle fesihtir (m. 531). Yönetim kurulu üyeleri aleyhine sorumluluk davası ise, tar*tışılabilecek bir araç olarak görülmektedir. Haksızlıkların önlenmesinde bölünme (işlem) denetçile*rine önemli görevler düşmektedir. Denetleme raporunda haksızlıklara yeteri açıklıkla işaret edilme*si, çoğunluğu haksızlık yapmaktan caydırabilir ve dava açılması halinde her iki davada da belirle*yici rol oynar.
Hem bölünme sözleşmesi hem de bölünme planı bölünmenin temeli olmaktan başka, ortaklar ile diğer hak sahiplerinin haklarını tanımlayan belgelerdir.
Bölünme sözleşmesi bölünmeye katılan şirketlerin yönetim organlarınca yapılır. Bölünme pla*nı ise devreden şirketin yönetim organınca hazırlanır. Yazılı şekil her ikisi için de geçerlilik şartıdır
|
