|
|
|
|
|||||||
|
Üyemizin Notu:
Avukatlık Kanunu’nun 1.maddesindeki kavramlar avukatlığa uymamaktadır: Kamu hizmeti kavramı serbest avukatlara dar gelmekte öte yandan serbestlik kavramı ise kamu avukatlarına bol gelmektedir. KAMU HİZMETİ Kamu hizmetinin tanımına göre : ‘’Kamu hizmeti; kamu tüzel kişisinin bizzat veya yetkilendirdiği kurum tarafından, yönetimi ve denetimi altında, kamu yararı amacıyla yürütülen idari etkinliktir.’’ Avukatlık bir kamu hizmeti olarak kabul edilirse ‘’avukatın bağımsızlığı’’ ile kamu hizmeti tanımında yer alan "kamu tüzel kişisinin yönetimi ve denetimi altında olmayı" bağdaştırmak zor olacaktır. Kamu Hizmetinin Özellikleri aşağıdaki gibi sıralanmaktadır: eşitlik: herkese eşit sunulması. tarafsızlık: devletin hizmet verirken herhangi bir biçimde ayrım yapmamasıdır. parasızlık: bu hizmetler kural olarak bedavadır Bu durumda bu Kanun’a göre: Avukatın iş seçme özgürlüğü ile "eşitlik" özelliğini bağdaştırmak zor olacaktır. Avukatlık hizmetinin özellikleri ile "tarafsızlık" özelliğini bağdaştırmak zor olacaktır. Avukatlık ücreti alınmasının zorunlu olması ile "parasızlık" bağdaştırmak zor olacaktır. Bunca zorluğa girmeye hiç gerek bulunmamaktadır: Avukatlığın bir kamu hizmeti olarak kabul edilmesi müvekkil açısından anlamsızdır. Kamu hizmeti olarak yapılan savunmanın kamu hizmeti dışında yapılan savunmadan daha iyi olacağı söylenemez. Avukatlığın bir kamu hizmeti olarak kabul edilmesi avukat açısından anlamsızdır. Avukatın işini kamu hizmeti olarak yaptığında daha kolay, daha verimli yaptığı söylenemez. Avukatlığın bir kamu hizmeti olarak kabul edilmesi mesleğe bir itibar kazandırmaz. Nice kötü işler kamu hizmetidir. Avukatların kamu hizmeti yapmasıyla yetinilmemiş TCK ile avukatlar kamu görevlisi ve yargı görevlisi olarak nitelendirilmiştir. Türk Ceza Kanunu’nun 6-(1) c) bendindeki tanıma göre avukatlar kamu görevlisidir. Ayrıca 6-(1) d) bendinde avukatlar yargı görevi yapanlar arasında sayılmıştır. TCK 6.madde gerekçesi aşağıda sunulmuştur: ‘’765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki “memur” tanımının doğurduğu sakıncaları aynen devam ettirecek nitelikte olan tanım, Tasarı metninden çıkarılarak; memur kavramını da kapsayan “kamu görevlisi” tanımına yer verilmiştir. Yapılan yeni tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır. Bilindiği üzere, kamusal faaliyet, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddî karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan, örneğin mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Keza kişi, bilirkişilik, tercümanlık ve tanıklık faaliyetinin icrası kapsamında bir kamu görevlisidir. Askerlik görevi yapan kişiler de kamu görevlisidirler. Bu bakımdan örneğin bir suç vakıasına müdahil olan, bir tutuklu veya hükümlünün naklini gerçekleştiren jandarma subay veya erleri de, kamu görevlisidirler.’’ Avukatların kamu görevlisi olması ve yargı görevi yapıyor olması avukatlara karşı işlenen bazı suçların cezalarının arttırılmasında işe yaramaktadır. Ayrıca Avukatlık Kanunu’nun 57.maddesine göre avukatlara karşı işlenen suçların hakimlere karşı işlenmiş gibi cezalandırılması gerekir. Ancak bütün bu maddelerdeki caydırıcılığın işe yaradığı söylenemez. Görevlerinden dolayı avukatlara yönelik saldırılar sürmektedir. TCK’da avukatlara yönelik hakaret suçunda, kamu görevlisine karşı görevinden dolayı ceza arttırılmakta iken tehdit suçunda arttırılmaması da bir eksiklik olarak görülmelidir. Tehdit avukatların başlarına sık gelen bir suçtur. SERBEST BİR MESLEK Avukatlık eğer Kanun’daki gibi ''serbest bir meslek'' olarak tanımlanırsa başka avukatın yanında çalışanlar veya kamu kurumlarında çalışanlar avukat olarak kabul edilemez. Avukatları ''serbest avukat'' ve ''bağlı avukat'' diye ayırmak avukatlık mesleğini zayıflatır. Tüm avukatlar serbest olmadıkça Kanun'un bu maddesinden 'serbest' sözcüğünün çıkarılması daha doğru olacaktır. Kendi işyerinde çalışmayan avukatın serbestisinden söz edilemez. Tüm avukatların serbest olmasının iki yolu bulunmaktadır: (1)Başka avukatın yanında çalışan avukatlar ''Avukatlık şirketi içinde pay sahibi serbest avukat'' olabilirler. (2) Kamu avukatları ''Bağımsız Kamu Avukatları Kurumu'' içinde serbestçe çalışabilirler. Kamu avukatlarının bağımsızlığı kamu kurumlarının hukuka bağlılığını, şeffaflığını arttıracaktır. 1938 tarihli Avukatlık Kanunu’nda avukatlık serbest bir meslek olarak tanımlanmamıştır. Bunun da hiçbir zararı görülmemiştir. ''Madde 22 — Avukatlık, âmme hizmeti mahiyetinde bir meslektir.'' Serbestlik müvekkilinin savunmasından bağımsız savunma yapabilme yetkisi olarak anlaşılmak gerekirse Kanun'da da bu biçimde ifade edilmelidir. BAĞIMSIZLIK Değişiklikten önceki birinci madde avukatın bağımsızlığını vurgulamakta daha başarılıydı: ‘’Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir. Avukat, görevini yerine getirmede bağımsızdır.’’ Maddenin şimdiki halinde avukatın bağımsızlığı yerine savunmanın bağımsızlığı konmuş ve avukatın bağımsızlığı yanlış biçimde ‘’serbestçe’’ sözcüğü ile ifade edilmiştir. Avukat demek savunma demektir; ama savunma demek avukat demek değildir: Avukatsız da savunma yapılabilir. Maddenin eski halinde olduğu gibi, Avukatlık Kanunu’nda avukatların bağımsızlığını vurgulamak daha doğru olurdu. Madde bu haliyle kötü tercüme edilmiş bir cümle gibi zor anlaşılmaktadır. BAĞIMSIZLIK MÜVEKKİL İÇİNDİR: Avukatın bağımsızlığı öncelikle müvekkilin yararınadır: - Müvekkil bağımlı bir avukatın sırlarını saklayacağına güvenemez ve avukatıyla açık bir iletişim kuramaz. Avukatın sır saklaması için hiçbir makam ve kişi ile emir komuta zinciri içinde bulunmaması gerekir. Müvekkilin avukatı ile yeterli iletişim kuramaması savunmayı zayıflatır. İletişimsizlik nedeniyle yargılama sırasında ortaya çıkabilecek sürprizler avukatı sadece üzer ama müvekkile zarar verir. - Müvekkil haklarını savunacak kişinin başka birine bağımlı olması halinde o başka birine de güvenmek durumunda kalır. Halbuki avukata güvenmek yeterli olmalıdır. Bağımsızlık avukatın ilişkilerine göre isim alır: - devlete karşı bağımsızlık (yürütmeye, yargıya karşı bağımsızlık) - müvekkiline karşı bağımsızlık - baroya karşı bağımsızlık - topluma karşı bağımsızlık Uluslararası Barolar Birliğinin 1990 yılında koyduğu ilkeler avukatın bağımsızlığı konusunda aydınlatıcıdır: Madde 6- Avukatlar, meslek kurallarına, ahlakına ve standartlara uygun olarak müvekkillerinin yasal işlemlerini gerçekleştirirken tam bağımsız olacak, hiçbir kişi ya da kurumun baskı ve yasaklarına maruz kalmayacaklardır. Madde 7- Toplum ve idare önünde hiçbir avukat, müvekkil ile ya da aldığı davalar ile özdeş tutulmayacaktır. Madde 8- Hiçbir avukat, herhangi bir müvekkiline yasal danışmanlık ya da avukatlık yaptığı için cezai, medeni, ekonomik, idari yaptırım uygulanmakla tehdit edilmeyecek, korkutulmayacak ve zarara uğratılmayacaktır. Madde 9- Hiçbir mahkeme ya da idari makam, müvekkilince yetkili kılınmış bir avukatı tanımaktan imtina edemeyecektir. Madde 10- Avukatın belli bir davada haklı bir nedene dayandığı takdirde, yargıcın davaya bakmasına ve dava veya duruşmanın yönlendirilebilmesine itiraz edebilme hakkı olacaktır. Madde 11- Avukatlara, avukat sıfatı ile adli ve idari makamlar önünde ya da duruşmalar sırasında görevlerine ilişkin olarak iyi niyetle yaptıkları yazılı ve sözlü açıklamalar nedeniyle hukuki ya da cezai yaptırım uygulanamayacaktır. Madde 12- Avukatların bağımsızlığı, müvekkillerine özgür ve tarafsız davranacakları biçiminde güvence verir. Avukat müvekkilin, kendisinin idare ile arasında bağımlılık ya da muvazaa ilişkisi olabileceği yolunda bir izlenim edinmesine yol açabilecek davranışlarda bulunmayacaktır. Madde 13- Avukatlar, mesleki yükümlülükleri yerine getirebilmek için bir takım ayrıcalık ve olanaklarla donanmış olacaklardır. Bunlar : a. Gizlilik kuralına uygun avukat-müvekkil ilişkisi b. Avukatın serbest dolaşım hakkı ve müvekkil ile yabancı ve gerekse kendi ülkesinde özgürce görüşebilme hakkı olacaktır. c. Avukata, görevine ilişkin özgürce araştırma ve bilgi edinebilme hakkı tanınacaktır. Avrupa Birliği Avukatlık Meslek Kuralları bağımsızlığı aşağıdaki maddede yazdığı gibi ifade etmektedir: 2.1. Bağımsızlık 2.1.1. Bir avukatın karşı karşıya bulunduğu görevleri, kişisel ve dış baskılardan kaynaklananlar başta olmak üzere her türlü etkiden arınmış ve tamamen bağımsız olmasını gerektirir. Bu bağımsızlık, adaletin gerçekleşmesine duyulan güven bağlamında bir yargıcın bağımsızlığı kadar gereklidir. Bu bağlamda, bir avukat bağımsızlığının zedelenmesinden kaçınmak ve ne müvekkilini, ne mahkemeyi nede üçüncü şahısları memnun etmek kaygısı ile meslek ilkelerinden ödün vermemekle yükümlü bulunmaktadır. 2.1.2. Bu bağımsızlık, davalar kadar hasımsız işlerde de gereklidir. Bir avukatın, bir müvekkile; kendisini memnun etmek, kişisel çıkarlarına hizmet etmek veya dış baskılarla verdiği danışmanlık hizmetinin hiçbir değeri bulunmamaktadır. Havana Kuralları’na göre bağımsızlık güvenceyle sağlanmalıdır: Avukatlık Faaliyetinin Güvencesi 16. Hükümetler avukatların; a. Hiçbir baskı, engelleme, taciz veya yolsuz bir müdahaleyle gerek karşılaşmadan Her türlü mesleki faaliyeti yerine getirmelerini; b. Yurt içinde ve yurt dışında serbestçe seyahat etme ve müvekkilleriyle görüşebilmelerini; c. Kabul görmüş meslek ahlak kurallarına, görevleri ne, standartlarına uygun faaliyette bulundukları için kovuşturma veya idari, ekonomik veya başka bir yaptırımla sıkıntı çekmemelerini veya tehditle karşılaşmamalarını sağlar. 17. Avukatlar görevlerini icra etmemeleri nedeniyle güvenlikleri tehdit edildiği takdirde, yetkili makamlar tarafından gerekli bir biçimde korunurlar. 18. Avukatlar görevlerini icra etmeleri nedeniyle müvekkilleriyle veya müvekkillerinin davalarıyla özdeşleştirilemezler. 19. Bir avukat ulusal hukuka ve uygulamaya göre ve bu prensiplerle bağdaşır bir biçimde müvekkil tarafından azledilmedikçe, huzurunda avukatlık yapma hakkına sahip olduğu mahkeme veya idari makam tarafından bu makamların önüne çıkma hakkından yoksun bırakılamaz. 20. Avukatlar, bir mahkeme, yargı yeri veya hukuki ya da idari bir makam önünde mesleki nedenlerle bulundukları sırada veya konuyla ilgili yazılı veya sözlü taleplerinde yaptıkları beyanlardan ötürü hukuki v cezai muafiyetten yararlanır. 21. Yetkili makamların ellerinde veya denetimleri altında bulunan gerekli bilgileri, dosyaları ve belgeleri, avukatların müvekkillerine etkili bir hukuki yardım verebilmelerini sağlayacak yeterli bir sürede ulaşmalarını temin etmek, kamu makamlarının görevidir. Avukatların bu belgelere en kısa sürede ulaşmaları sağlanır. 22. Hükümetler, avukatlar ile müvekkilleri arasında mesleki ilişkiler kapsamındaki bütün haberleşme ve görüşmelerin gizli olduğunu kabul eder ve buna saygı gösterir. Havana Kuralları avukatın bağımsızlığından başka meslek örgütünün de bağımsız olmasını gerektirir: Avukatların Meslek Örgütleri 24. Avukatlar kendi menfaatlerini temsil etmek süreklilik taşıyan mesleki eğitim ve öğretimlerini geliştirmek ve meslek haysiyetlerini korumak için bağımsız meslek örgütleri kurma ve bunlara katılma hakkına sahiptir. Meslek örgütlerinin yönetim organları, üyeleri tarafından seçilir ve bu organlar dış müdahaleye maruz kalmadan görevlerini yapar. 25. Avukatlık meslek örgütleri herkese etkili ve eşit bir biçimde adli hizmet verilmesi için ve avukatların usulsüz bir müdahale ile karşılaşmadan hukuka ve kabul görmüş meslek ahlak kurallarına ve standartlarına uygun olarak müvekkilleri ile görüşebilmeleri ve onlara yardım edebilmelerini sağlamak için hükümetle işbirliği yapar. 28. Avukatlar hakkında disiplin işlemleri, meslek örgütleri tarafından kurulan bağımsız bir disiplin komitesi, bağımsız bir kanuni makam veya bir mahkeme önüne getirilir ve bu işlemler bağımsız yargısal denetime tabidir. |
|
Şerh Son Güncelleme: 12-12-2009
|
| Türk Hukuk Sitesi (1997 - 2016) © Sitenin Tüm Hakları Saklıdır. Kurallar, yararlanma şartları, site sözleşmesi ve çekinceler için buraya tıklayınız. Site içeriği izinsiz başka site ya da medyalarda yayınlanamaz. Türk Hukuk Sitesi, ağır çalışma şartları içinde büyük bir mesleki mücadele veren ve en zor koşullar altında dahi "Adalet" savaşından yılmayan Türk Hukukçuları ile Hukukun üstünlüğü ilkesine inanan tüm Hukukseverlere adanmıştır. Sitemiz ticari kaygılardan uzak, ücretsiz bir sitedir ve her meslekten hukukçular tarafından hazırlanmakta ve yönetilmektedir. |
