Üyemizin Notu:
Bu maddede, davanın ihbarının etkisi, Tasarının “Fer’i müdahalenin etkisi” başlıklı 74 üncü (yasada 69 uncu) maddesinin ikinci fıkrasına yollama yapılmak suretiyle düzenlenmiştir. Davanın ihbarı müessesesi ile güdülen temel amacın üçüncü kişinin davaya ihbar eden yanında fer’i müdahil olarak katılmasının sağlanması olduğu dikkate alındığında, söz konusu etkinin davanın ihbarı bakımından da kabulü gereklidir. Zira, ihbara icabet ederek davaya fer’i müdahil olarak katılan üçüncü kişi bakımından 75 inci madde sebebiyle meydana gelen “müdahale etkisi”nin, ihbara rağmen, davayı kazanması kendi lehine olan taraf yanında davaya katılarak ona bu yolda yardım etmekten kaçınan kimse bakımından da doğması ihbar müessesesinden beklenen faydanın temini bakımından kaçınılmazdır. Bu itibarla, dava kendisine ihbar edilen üçüncü kişinin ihbar eden yanında davaya fer’i müdahil olarak katılmadığı hallerde, aralarındaki rücu bakımından ihbar alan kişi, asıl davadaki
uyuşmazlık hakkında yanlış karar verilmiş olduğunu ileri süremeyecektir. Bununla birlikte, ihbar alan kişi, ihbar eden tarafın ihbarı zamanında yapmamış olduğunu yahut iddia ve savunma imkânlarının asıl davada ihbar eden tarafından ağır kusurlu olarak değerlendirilebilecek surette kullanmayarak davayı hatalı yürüttüğünü ileri sürebilecektir. Tasarının benimsemiş olduğu bu çözüm tarzı ihbar alan kişinin ihbar eden taraf yanında davaya fer’i müdahil olarak katılmaması durumu için ağır bir müeyyide getirmek yoluyla davanın ihbarı müessesesini etkin ve anlamlı kılmaktadır.
Getirilen düzenleme Alman Usul Kanununun 74 üncü paragrafının üçüncü fıkrası ve söz konusu fıkranın yollama yaptığı 68 inci paragrafındaki düzenleme ile paralellik göstermektedir. Zira, Alman Hukukunda da öncelikle fer’i müdahalenin etkisi § 68 ZPO’de, buna karşılık ihbarın etkisi ise § 74, III ZPO’da § 68 ZPO’ya yollama yapılmak suretiyle düzenlenmiştir. Keza İsviçre Tasarısında da aynı yol izlenmiş, fer’i müdahalenin etkisi Tasarının 75 inci maddesinde düzenlenmiş, ihbarın etkisi ise Tasarının 78 inci maddesinde (yasada 73 üncü madde) söz konusu 75 inci maddeye yapılan yollamayla (bu madde hükmünün kıyasen uygulanması öngörülerek) düzenlenmiştir.
|
