menfi tespit vekalet ücreti kesinleşme

selam,menfi tespit davalarının kabulüne ilişkin davalarda hükmedilen vekalet ücretinin icraya konulabilmesi için kararın kesinleşmesi şart mıdır?

T.C. YARGITAY
13.Hukuk Dairesi

Esas: 1990/1571
Karar: 1990/6573
Karar Tarihi: 22.10.1990

ÖZET: HUMK.nun 443. maddesinde belirtildiği şekilde, "gayrimenkule ve buna müteallik aynı haklara ve aile ve şahsın hukukuna mütedair hükümler kat'iyet kesbetmedikçe icra olunamazlar".
Bir ilam hükmü icra edildikten sonra bozulup ta aleyhine icra yapılmış olan kimsenin hiç veya o kadar borcu olmadığı kat'i bir ilamla tahakkuk ederse ayrıca hükme hacet kalmaksızın icra tamamen veya kısmen eski haline iade olunur.


(1086 S. K. m. 443) (2004 S. K. m. 40)

Dava: Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda, ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar avukatınca temyiz edilmesi üzerine; dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Karar: Davacılar, davalı aleyhine ikame ettikleri menfi tespit davasının lehine sonuçlandığını, 953.750 TL. masraf ve ücreti vekaletin davalıdan alınmasına karar verildiğini, bunun tahsili için yaptıkları ilamsız takibe davalının itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemişlerdir.

Davalı, takibe konu alacağı hükme bağlayan mahkeme ilamının henüz kesinleşmediğini, davacının ilamsız takip yapmasının İcra İflas Yasası hükümlerine aykırı olnduğunu savunmuş, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, takip konusu alacağı hükme bağlayan mahkeme kararı kesinleşmeden ilamsız takip yolu ile alacağın tahsili yoluna başvurulamayacağı gerekçesiyle davayı ret etmiştir.

Karar, davacı tarafından temyiz edilmiştir

İzmir Birinci Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 1987/419 esas, 1988//313 karar sayılı, 20.4.1988 tarihli kararı içeriğinden davacının 30.000.000 TL. boş bir senedin davalıya teminat olarak verildiği kabul edilerek borçlu olmadığının tespiti ile yargılama giderleri ile avukatlık parasının davalıdan alınmasına hükmedilmiştir. Bu hüküm kesinleşmeden davacı kararda lehine hükmedilen avukatlık ücreti ile yargılama giderleri için davalı aleyhine ilamsız takibe girişmiş, davalı borca itiraz etmiştir. İşbu davada; davacı, davalı borçlunun itirazının iptalini İİK.nun 67 ve ardından gelen hükümlerine göre istemektedir. Az yukarıda açıklandığı üzere takip konusu alacağın dayanağı olan mahkeme hükmünün HUMK.nun 443. maddesinde belirlenen ilamların olmadığı açıktır. Anılan yasa maddesinde belirtildiği şekilde, ancak gayrimenkule ve buna müteallik ayni haklara ve aile ve şahsın hukukuna mütedair hükümler kait'iyet kesbetmedikçe icra olunamazlar. Hal böyle olunca, mahkeme kararının temyiz edilmesi icraya tehir etmiyeceği açıktır. Farklı bir anlatımla, kararın kesinleşmesini bekleme zorunluluğunun olmadığı kuşku ve duraksamaya yer ermeyecek şekilde görülmektedir. Davacı kendi yararı açısından daha emin ve üstün olan ilamlı takip yolunu bırakarak ilamsız takip yolu ile alacağının tahsiline görüşmesinde hiç bir yasal engelin mevcut olmadığını kabul etmek gerekir. Öte yandan, bir ilam hükmü icra edildikten sonra bozulupta aleyhine icra yapılmış olan kimsenin hiç veya edildikten sonra bozulupta aleyhinde icra yapılmış olan kimsenin hiç veya o kadar borcu olmadığı kat'i bir ilamla tahakkuk ederse ayrıca hükme hacet kalmaksızın icra tamamen veya kısmen eski halline iade olunacaktır (İİK. m. 40). Konuya bu açıdan bakıldığında, bir kararın (HUMK. m. 443'deki istisnalar saklı olmak üzere) kesinleşmesini beklemeden hükmedilen alacak için icra takibine konu yapılabileceği mutlak olmaktadır. Tüm açıklananların ışığı altında davanın kabulüne, itirazın iptaline karar verilmelidir. Aksi düşüncelerle davanın reddine karar verilmesi usule ve yasaya aykırıdır. Karar bu nedenlerle bozulmalıdır.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen nedenle BOZULMASINA, istek olursa peşin harcın iadesine, 22.10.1990 gününde oybirliği ile karar verildi.

Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programları
**************************************

TBB'nin Avukatlık Asgari Ücret tarifesinin 2. maddesi
"1) Bu Tarifede yazılı avukatlık ücreti kesin hüküm elde edilinceye kadar olan dava, iş ve işlemler ücreti karşılığıdır. Avukat tarafından takip edilen dava veya işle ilgili olarak düzenlenen dilekçe ve yapılan diğer işlemler ayrı ücreti gerektirmez. Hükümlerin tavzihine ilişkin istemlerin ret veya kabulü halinde de avukatlık ücretine hükmedilemez.

(2) Buna karşılık, icra takipleriyle, Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay ve Sayıştay’da temyizen ve bölge idare mahkemelerinde itirazen görülen işlerin duruşmaları ayrı ücreti gerektirir."
denmektedir.
Buradan hareketle menfi tespit davasınında da vekalet ücretine hak kazanabilmek için kesinleşmesini beklemek gereken davalardan olduğunu söyleyebiliriz kanısındayım.

T.C. YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu

Esas: 1990/12-446
Karar: 1990/564
Karar Tarihi: 07.11.1990

ÖZET: Borçlunun, borçlu olmadığını kanıtlamak için açtığı olumsuz tespit davası sonunda alınan ilamın (davacının davalı alacaklıya borçlu olmadığını) hükme bağlayan bölümü bir tespit niteliğinde olduğundan ayrı takip konusu yapılamaz. Ancak, alınan ilamın (borçlu yararına hükmedilen yargılama giderleri ve tazminata ilişkin (bölümü ise ilamda yazılı miktarın davalıdan alınmasına ilişkin bir tahsil (eda) hükmü niteliğindedir. Bu sebeple ilamlı takibe konu yapılması gerekir. İİK.nun 72. maddesinin 5. fıkrasında işin esası ile ilgili olarak icranın kısmen veya tamamen eski hale iadesi ilamın kesinleşmesine bağlanmıştır. Tazminat ve giderler ise işin eklentileridir. İlamın esası kesinleşmeden infaz edilemeyeceğine göre, eklentilerinin de kesinleşmeden infaz edilemeyeceği doğaldır.

(2004 S.K. m. 72) (1086 S.K. m. 443)

Dava: Taraflar arasındaki "şikayet" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; KAYSERİ İcra Tetki Merciince davanın reddine dair verilen 4.10.1989 gün ve 724 - 907 sayılı kararın incellenmesi davacılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 9.4.1990 gün ve 1989/11290-4128 sayılı ilamı: (... İcra takibi menfi tespit davası sonucu alınan, ancak henüz kesinleşmeyen ilama dayanılarak yapılmıştır. Takipteki alacaklı dayanak ilamda borçlu durumundadır. O ilamla hüküm altına alınan % 15 tazminatla mahkeme giderlerinin tahsilini istemektedir.

Borçlular kesinleşmeyen ilamın infaz edilemeyeceğine ileri sürerek takibe itiraz bulunmuşlardır.

Mercii hakimliği takip dayanağı ilamın HUMK.nun 443. maddesi kapsamı dışında kaldığından bahisle itirazı reddetmiştir. Oysa takip dayanağı ilam İİK.nun 72. maddesine göre alınmıştır. Bu husus kararın metninden anlaşıldığı gibi başlık kısmında da belirtilmiştir. İİK.nun 72/5. maddesine göre dava borçlu lehine hükme bağlanırsa derhal takip durur. İlamın kesinleşmesi üzerine, münderecatına göre ve ayrıca hükme hacet kalmadan icra kısmen veya tamamen eski hale iade edilir. Borçlunun dava sebebiyle uğradığı zararın da alacaklıdan tahsiline karar verilir. Takdir edilecek zarar haksızlığı anlaşılan takip konusu alacağın % 15'inden aşağı olamaz.

Madde metninde icranın kısmen veya tamamen eski hale iadesi açıkça ilamın kesinleşmesine bağlanmıştır. Bu husus işin esasıdır, tazminat ve giderler ise esasın eklentileridir.

İlamın esası kesinleşmeden infaz edilemeyeceğine göre eklenti ve ayrıntıları da pek doğal olarak kesinleşmeden infaz olunamaz. (Bkz. 12. H.D. 28.4.1980 tarih 2316 - 3752 sayılı karar - Av. Talih Uyar, olumlu tespit ve geri alma davaları - Sahife 24. Prof. Dr. Baki Kuru İcra ve İflas Hukuku 988 Baskı - 1. Cilt Sahife 554 - 555) Bu hususlar gözetilmeden itirazın reddine karar verilmesi isabetsizdir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Karar: Borçlunun, borçlu olmadığını kanıtlamak için açtığı olumsuz tespit davası sonunda alınan ilamın (davacının davalı alacaklıya borçlu olmadığını) hükme bağlayan bölümü bir tespit niteliğinde olduğundan ayrı takip konusu yapılamaz. Ancak, alınan ilamın (borçlu yararına hükmedilen yargılama giderleri ve tazminata ilişkin (bölümü ise ilamda yazılı miktarın davalıdan alınmasına ilişkin bir tahsil (eda) hükmü niteliğindedir. Bu sebeple ilamlı takibe konu yapılması gerekir. İİK.nun 72. maddesinin 5. fıkrasında işin esası ile ilgili olarak icranın kısmen veya tamamen eski hale iadesi ilamın kesinleşmesine bağlanmıştır. Tazminat ve giderler ise işin eklentileridir. İ - lamın esası kesinleşmeden infaz edilemeyeceğine göre, eklentilerinin de kesinleşmeden infaz edilemeyeceği doğaldır. O halde Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

Sonuç: Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA 7.11.1990 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programları
**************************************

T.C. YARGITAY
12.Hukuk Dairesi

Esas: 2006/1631
Karar: 2006/4550
Karar Tarihi: 07.03.2006

ÖZET: Borçlunun tavzih talebi üzerine 24.11.2005 tarihli karar ile HUMK. nun 455. maddesine aykırı olarak borçlunun lehine olan hükmün değiştirilerek tam tersine borçlu aleyhine sonuç doğuracak şekilde tavzihen borçlunun tüm istemlerinin reddi yönünde düzeltme yapılması isabetsizdir.


(2004 S. K. m. 72) (1086 S. K. m. 455)

Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu vekili tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü:

Karar: Menfi tesbit davası sonucu ilgili mahkemesince verilen davanın kabulü veya reddine ilişkin ilamlar kesinleşmedikçe eklentileri dahil icra takibine konu edilemez.

Mahkemece alacaklının İstanbul 3.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2005/97 esas - 2005/323 karar sayılı kesinleşmemiş menfi tesbit ilamına istinaden borçlu hakkında vekalet ücreti ve icra inkar tazminatına ilişkin kısımlar yönünden başlatmış olduğu ilamlı icra takibinin, dayanak ilamın kesinleşmemesi nedeniyle iptaline ilişkin borçlunun şikayetindeki istem doğrultusunda verilen 18.11.2005 tarih ve 2005/2052 esas - 2005/1800 karar sayılı kararda bir isabetsizlik bulunmadığı halde, sonradan yine borçlunun tavzih talebi üzerine 24.11.2005 tarihli karar ile HUMK. nun 455. maddesine aykırı olarak borçlunun lehine olan hükmün değiştirilerek tam tersine borçlu aleyhine sonuç doğuracak şekilde tavzihen borçlunun tüm istemlerinin reddi yönünde düzeltme yapılması isabetsizdir.

Sonuç: Borçlu vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkemenin 24.11.2005 tarih ve 2005/2052-1800 sayılı tavzih kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK.366. ve HUMK.428. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 07.03.2006 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programları
**************************************

Menfi Tespit davasının reddi, (borçlu aleyhinde sonuçlanması) durumunda kesinleşme şart düzenlenmemiştir. Bu nedenle ilamın esası kesinleşmeden eda hükmü içeren fer’i niteliğindeki vekalet ücreti alacağı İNFAZ EDİLEBİLİR, HÜKMÜN KESİNLEŞMESİ GEREKMEZ. (12.HD. 2010/16924 E., 2010/29087 K. ve 07.12.2010)

Sayın Av. Nihat Arslan'ın yeni tarihli cevabının aksi yönünde bir cevap arıyorumŞöyle ki;
Menfi tespit davası kabul edilir ve davacı vekalet ücretini takibe koyar.
Bu kararın kesinleşmeden icraya konulamayacağına dair bir hüküm (zira, Humk 443'ün HMK karşılığı bulunmamaktadır)veya yargıtay kararı (yeni tarihli)var mı???

Üstadım, İİK madde 72 gereği kararın kesinleşmesi gerekir. HMK ile ilgisi yok.



12.HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2010/16924
KARAR NO: 2010/29087
KARAR TARİHİ: 07.12.2010
ÖZET: Borçlunun menfi tespit davasının kabulü halinde işin esası ile ilgili olarak icranın kısmen veya tamamen eski hale iadesi ilamın kesinleşmesine bağlanmıştır. Menfi tespit davasının reddi, (borçlu aleyhinde sonuçlanması) durumu da kesinleşme şartı düzenlenmemiştir. Bu nedenle ilamın esası kesinleşmeden eda hükmü içeren fer`i niteliğindeki vekalet ücreti alacağı infaz edilebilir, hükmün kesinleşmesi gerekmez. O halde mahkemenin, şikayetin ilam vekalet ücreti alacağı dışındaki kısımlar yönünden kabulü yerine tümden kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.

(2004 S. K. m. 72)

T.C. YARGITAY

12.Hukuk Dairesi
Esas: 2010/16924
Karar: 2010/29087
Karar Tarihi: 07.12.2010


MENFİ TESPİT DAVASI - İLAMIN ESASI KESİNLEŞMEDEN FERİ NİTELİĞİNDEKİ VEKALET ÜCRETİ ALACAĞININ İNFAZ EDİLEBİLECEĞİ - ŞİKAYETİN İLAM VEKALET ÜCRETİ ALACAĞI DIŞINDAKİ KISIMLAR YÖNÜNDEN KABULÜ YERİNE TÜMDEN KABULÜNE KARAR VERİLMESİNİN İSABETSİZLİĞİ

ÖZET: Borçlunun menfi tespit davasının kabulü halinde işin esası ile ilgili olarak icranın kısmen veya tamamen eski hale iadesi ilamın kesinleşmesine bağlanmıştır. Menfi tespit davasının reddi, (borçlu aleyhinde sonuçlanması) durumu da kesinleşme şartı düzenlenmemiştir. Bu nedenle ilamın esası kesinleşmeden eda hükmü içeren fer'i niteliğindeki vekalet ücreti alacağı infaz edilebilir, hükmün kesinleşmesi gerekmez. O halde mahkemenin, şikayetin ilam vekalet ücreti alacağı dışındaki kısımlar yönünden kabulü yerine tümden kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.

(2004 S. K. m. 72)

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı vekili tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü:

Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de;

İcra takibinin dayanağı olan İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 27.12.2007 tarih ve 2007/23 Esas, 2007/851 Karar sayılı ilamı, takip borçlularının takip alacaklısına borçlu olmadıklarının tespiti talebinin reddine ilişkindir. Alacaklı, ilamda öngörülen avukatlık ücreti ile öngörülmeyen alacak ve işlemiş faizin tahsili için de takip başlatmıştır.

Borçlunun borçlu olmadığını kanıtlamak için açtığı olumsuz tespit davası sonunda davanın reddine (alacaklıya borçlu olmadığının tespiti talebinin reddini) hükme bağlayan bölümü tespit niteliğinde olduğundan ayrıca takip konusu yapılamaz. Ancak, alınan ilamda alacaklı yararına hükmedilen vekalet ücretine ilişkin bölüm (ilamda yazılı miktarın davalıdan alınmasına ilişkin) eda hükmü niteliğinde olduğundan, ilamlı takibe konu yapılması mümkündür.

İİK'nun 72/5. maddesinde, borçlunun menfi tespit davasının kabulü halinde işin esası ile ilgili olarak icranın kısmen veya tamamen eski hale iadesi ilamın kesinleşmesine bağlanmıştır. Menfi tespit davasının reddi, (borçlu aleyhinde sonuçlanması) durumu da kesinleşme şartı düzenlenmemiştir. Bu nedenle ilamın esası kesinleşmeden eda hükmü içeren fer'i niteliğindeki vekalet ücreti alacağı infaz edilebilir, hükmün kesinleşmesi gerekmez.

O halde mahkemenin, şikayetin ilam vekalet ücreti alacağı dışındaki kısımlar yönünden kabulü yerine tümden kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.

Alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının kısmen kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 07.12.2010 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı

T.C. YARGITAY Hukuk Genel Kurulu
Esas: 2005/12-534 Karar: 2005/554 Karar Tarihi: 05.10.2005
ŞİKAYET DAVASI - YARGILAMA GİDERLERİ - MENFİ TESBİT İLAMININ ESASA AİT BÖLÜMÜ - HÜKÜM KISMININ SAİR KALEMLERİNİN İNFAZI - KESİMLEŞMEMİŞ HÜKME DAYANARAK TAKİBE GİRİŞMESİ - ŞİKAYETİN KABULÜ

ÖZET: Esasa ait bölümü ile yargılama giderleri bir tüm olan menfi tesbit ilamının, esasa ait bölümü kesinleşmeden hüküm kısmının sair kalemlerinin infazı ve icra takibine konu olması mümkün olmadığından, somut olay yönünden ise alacaklı taraf bu gereğe uymaksızın kesimleşmemiş hükme dayanarak takibe giriştiğinden, İcra Mahkemesince şikayetin kabulüne karar verilmesi gerekir.

(2004 S. K. m. 72) (1086 S. K. m. 440, 442, 443)

Taraflar arasındaki <şikayet> davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 4.İcra Hukuk Mahkemesince şikayetin reddine dair verilen 19.07.2004 tarih ve 2004/1009-1176 s. kararın tetkiki şikayet edenler vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 05.11.2004 tarih ve 18264-23261 s. ilamı ile ;

(...Dairemizin süreklilik arz eden içtihatlarında açıklandığı üzere takip dayanağı menfi tesbit konulu ilamın İİK. nun 72/4. maddesi gereğince kesinleşmeden takibe konulması mümkün değildir. İlamda yer alan eklentiler de aynı kurala tabii bulunduğundan şikayetin kabulü yerine reddine karar verilmesi isabetsizdir...)

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Şikayet edenler vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

A- Şikayetçinin İsteminin Özeti:

Şikayetçi/borçlular vekili 09.07.2004 günlü şikayet dilekçesinde; İstanbul 4. İcra Müdürlüğü'nün 2004/8919 Esas s. dosyasından tanzim edilen Örnek 53 no.lu icra emrinin vekil olarak tarafına 06.07.2004 gününde tebliğ edildiğini, icra emri ile kendilerince açılan ancak reddedilen menfi tesbit davasında davalı/alacaklı lehine hükmedilen avukatlık ücretinin ödenmesinin talep edildiğini, takibin haksız ve hukuka aykırı olduğunu, zira, menfi tesbit davasında verilen hüküm kesinleşmeden ilamın ve ilamın eklentilerinin (fer'ilerinin) infazını talep etmenin hukuken mümkün olmadığını, takibe dayanak teşkil eden İstanbul 4.Asliye Ticaret Mahkemesi 2003/492 E- 2004/382 K. S. dosyasının müvekkillerince takip alacaklıları aleyhine açılmış bulunan Menfi Tesbit Davasına ait olup; davanın 07.05.2004 gününde red ile sonuçlandığını, verilen kararın taraflarınca temyiz edildiğini, dosyanın Yargıtay'a gönderilme aşamasında olup, henüz kesinleşmediğini, İİK. 72/IV maddesinde ilamın ancak kesinleştikten sonra icraya konulabileceğinin açıkça belirtildiğini, çeşitli Yargıtay kararlarında da bu konunun açıkça vurgulandığını, İİK. 72. maddesinin HUMK. 443. maddesinden ayrı olarak düzenlenmiş özel bir hüküm olduğunu ve takibe dayanak teşkil eden menfi tesbit davasındaki yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin ilam henüz kesinleşmediğinden takibe konulmasının mümkün olmadığını, ifadeyle, öncelikle huzurdaki dava sonuçlanıncaya kadar takibin durdurulmasına; kanun ve usule aykırı olarak tanzim edilen icra emrinin ve takibin iptaline, karar verilmesini istemiştir.

B- Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Yerel Mahkeme;

<İcra takip dosyası getirtilerek incelenmiştir. Takibe dayanak edilen İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2003/492 E. 2004/382 K. S. 7.5.2004 günlü ilamı Menfi Tesbit davası sonunda verilmiş olup, davanın reddine karar verilmiştir. Hükümle tayin edilen vekalet ücretinin takibe konulması için hükmün kesinleşmesi şartı aranmaz. Karşı yan ancak hükmü tehiri icra talepli olarak temyiz edebilir. Şikayet yerinde değildir.>

Gerekçesiyle <Şikayetin REDDİNE> karar vermiştir.

C- Temyiz Evresi, Bozma ve Direnme:

Şikayetçi/borçlular vekilinin temyizi üzerine Yüksek Özel Daire; <….takip dayanağı menfi tesbit konulu ilamın İİK.nun 72/4. maddesi gereğince kesinleşmeden takibe konulması mümkün değildir. İlamda yer alan eklentiler de aynı kurala tabii bulunduğundan şikayetin kabulü yerine reddine karar verilmesi isabetsizdir.> Gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar vermiştir. Alacaklı/karşı tarafın karar düzeltme istemi Özel Dairece: <HGK. nun 7.11.1990 gün ve 1990/12-446 E. 1990/564 K. s. kararı hükmüne göre, düzeltilmesi istenen Yargıtay ilamıyla bunda atıf yapılan mahkeme kararında yazılı gerekçeler ve dosyada mevcut belgeler karşısında karar düzeltme isteği yerinde görülmediği gibi HUMK. nun 440. maddesinde yazılı dört halden hiç birine de uymadığından İİK. nun 366. ve HUMK. nun 442. maddeleri uyarınca Reddine> karar verilmiştir.

Taraflara duruşma günü tebliğ olunmuş; şikayetçi vekili bozmaya uyulmasını, alacaklı/karşı taraf vekili ise önceki kararda direnilmesini istemiştir.

Mahkeme, önceki kararında direnerek şikayetin reddine karar vermiş; hükmü şikayetçiler vekili temyiz etmiştir.

KESİNLEŞMEDEN İCRAYA KONU EDİLEMEZ DİYORUM saygılar...

T.C. YARGITAY

Hukuk Genel Kurulu
Esas: 2005/12-534
Karar: 2005/554
Karar Tarihi: 05.10.2005


ŞİKAYET DAVASI - YARGILAMA GİDERLERİ - MENFİ TESBİT İLAMININ ESASA AİT BÖLÜMÜ - HÜKÜM KISMININ SAİR KALEMLERİNİN İNFAZI - KESİMLEŞMEMİŞ HÜKME DAYANARAK TAKİBE GİRİŞMESİ - ŞİKAYETİN KABULÜ

ÖZET: Esasa ait bölümü ile yargılama giderleri bir tüm olan menfi tesbit ilamının, esasa ait bölümü kesinleşmeden hüküm kısmının sair kalemlerinin infazı ve icra takibine konu olması mümkün olmadığından, somut olay yönünden ise alacaklı taraf bu gereğe uymaksızın kesimleşmemiş hükme dayanarak takibe giriştiğinden, İcra Mahkemesince şikayetin kabulüne karar verilmesi gerekir.

(2004 S. K. m. 72) (1086 S. K. m. 440, 442, 443)

Taraflar arasındaki <şikayet> davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 4.İcra Hukuk Mahkemesince şikayetin reddine dair verilen 19.07.2004 tarih ve 2004/1009-1176 s. kararın tetkiki şikayet edenler vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 05.11.2004 tarih ve 18264-23261 s. ilamı ile ;

(...Dairemizin süreklilik arz eden içtihatlarında açıklandığı üzere takip dayanağı menfi tesbit konulu ilamın İİK. nun 72/4. maddesi gereğince kesinleşmeden takibe konulması mümkün değildir. İlamda yer alan eklentiler de aynı kurala tabii bulunduğundan şikayetin kabulü yerine reddine karar verilmesi isabetsizdir...)

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Şikayet edenler vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

A- Şikayetçinin İsteminin Özeti:

Şikayetçi/borçlular vekili 09.07.2004 günlü şikayet dilekçesinde; İstanbul 4. İcra Müdürlüğü'nün 2004/8919 Esas s. dosyasından tanzim edilen Örnek 53 no.lu icra emrinin vekil olarak tarafına 06.07.2004 gününde tebliğ edildiğini, icra emri ile kendilerince açılan ancak reddedilen menfi tesbit davasında davalı/alacaklı lehine hükmedilen avukatlık ücretinin ödenmesinin talep edildiğini, takibin haksız ve hukuka aykırı olduğunu, zira, menfi tesbit davasında verilen hüküm kesinleşmeden ilamın ve ilamın eklentilerinin (fer'ilerinin) infazını talep etmenin hukuken mümkün olmadığını, takibe dayanak teşkil eden İstanbul 4.Asliye Ticaret Mahkemesi 2003/492 E- 2004/382 K. S. dosyasının müvekkillerince takip alacaklıları aleyhine açılmış bulunan Menfi Tesbit Davasına ait olup; davanın 07.05.2004 gününde red ile sonuçlandığını, verilen kararın taraflarınca temyiz edildiğini, dosyanın Yargıtay'a gönderilme aşamasında olup, henüz kesinleşmediğini, İİK. 72/IV maddesinde ilamın ancak kesinleştikten sonra icraya konulabileceğinin açıkça belirtildiğini, çeşitli Yargıtay kararlarında da bu konunun açıkça vurgulandığını, İİK. 72. maddesinin HUMK. 443. maddesinden ayrı olarak düzenlenmiş özel bir hüküm olduğunu ve takibe dayanak teşkil eden menfi tesbit davasındaki yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin ilam henüz kesinleşmediğinden takibe konulmasının mümkün olmadığını, ifadeyle, öncelikle huzurdaki dava sonuçlanıncaya kadar takibin durdurulmasına; kanun ve usule aykırı olarak tanzim edilen icra emrinin ve takibin iptaline, karar verilmesini istemiştir.

B- Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Yerel Mahkeme;

<İcra takip dosyası getirtilerek incelenmiştir. Takibe dayanak edilen İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2003/492 E. 2004/382 K. S. 7.5.2004 günlü ilamı Menfi Tesbit davası sonunda verilmiş olup, davanın reddine karar verilmiştir. Hükümle tayin edilen vekalet ücretinin takibe konulması için hükmün kesinleşmesi şartı aranmaz. Karşı yan ancak hükmü tehiri icra talepli olarak temyiz edebilir. Şikayet yerinde değildir.>

Gerekçesiyle <Şikayetin REDDİNE> karar vermiştir.

C- Temyiz Evresi, Bozma ve Direnme:

Şikayetçi/borçlular vekilinin temyizi üzerine Yüksek Özel Daire; <….takip dayanağı menfi tesbit konulu ilamın İİK.nun 72/4. maddesi gereğince kesinleşmeden takibe konulması mümkün değildir. İlamda yer alan eklentiler de aynı kurala tabii bulunduğundan şikayetin kabulü yerine reddine karar verilmesi isabetsizdir.> Gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar vermiştir. Alacaklı/karşı tarafın karar düzeltme istemi Özel Dairece: <HGK. nun 7.11.1990 gün ve 1990/12-446 E. 1990/564 K. s. kararı hükmüne göre, düzeltilmesi istenen Yargıtay ilamıyla bunda atıf yapılan mahkeme kararında yazılı gerekçeler ve dosyada mevcut belgeler karşısında karar düzeltme isteği yerinde görülmediği gibi HUMK. nun 440. maddesinde yazılı dört halden hiç birine de uymadığından İİK. nun 366. ve HUMK. nun 442. maddeleri uyarınca Reddine> karar verilmiştir.

Taraflara duruşma günü tebliğ olunmuş; şikayetçi vekili bozmaya uyulmasını, alacaklı/karşı taraf vekili ise önceki kararda direnilmesini istemiştir.

Mahkeme, önceki kararında direnerek şikayetin reddine karar vermiş; hükmü şikayetçiler vekili temyiz etmiştir.

D- İLGİLİ KANUNİ DÜZENLEMELER:

2004 s. İcra Ve İflas Kanunu'nun <Menfi tesbit ve istirdat davaları> başlıklı 72. maddesinin IV ve V.fıkraları:

<IV. Fıkra- (Değişik: 9/11/1988-3494/6 md.) Dava alacaklı lehine neticelenirse ihtiyati tedbir kararı kalkar. Buna dair hükmün kesinleşmesi halinde alacaklı ihtiyati tedbir dolayısıyla alacağını geç almış bulunmaktan doğan zararlarını gösterilen teminattan alır. Alacaklının uğradığı zarar aynı davada takdir olunarak karara bağlanır. Bu zarar herhalde yüzde kırktan aşağı tayin edilemez.

V.Fıkra- (Değişik: 9/11/1988-3494/6 md.) Dava borçlu lehine hükme bağlanırsa derhal takip durur. İlamın kesinleşmesi üzerine münderecatına göre ve ayrıca hükme hacet kalmadan icra kısmen veya tamamen eski hale iade edilir. Borçluyu menfi tesbit davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşılırsa, talebi üzerine, borçlunun dava nedeni ile uğradığı zararın da alacaklıdan tahsiline karar verilir. Takdir edilecek zarar, haksızlığı anlaşılan takip konusu alacağın yüzde kırkından aşağı olamaz.>

Hükmünü içermektedir.

E- Gerekçe:

İstek, icra müdürlüğünün işlemini şikayete ilişkindir.

Şikayetçi/borçlular İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesine 10.11.1999 gününde açtıkları Menfi Tesbit davasında, <müzayaka halindeyken verdikleri, karşılığı bulunmayan çeklerden dolayı borçlu olmadıklarını> ileri sürmüşler; yapılan yargılama sonunda 07.05.2004 tarih ve 2003/492 E.-2004/382 K. s. kararla <Menfi Tesbit davasının reddine, alacaklı/davalılar lehine vekalet ücretine> hükmedilmiştir.

Karar kesinleşmeden alacaklı taraf İstanbul 4.İcra Dairesinin 2004/8919 s. dosyasında, borçlu/şikayetçiler aleyhine 22.06.2004 gününde ilamlı takibe girişerek; borçluların açtığı menfi tesbit davasının reddine ait yukarda açıklanan ilamda hükmedilen vekalet ücretini işlemiş faizi ile birlikte takip konusu yapmış; 39.506.360.000 TL vekalet ücreti alacağı ve işlemiş faizi olan 740.750.000 TL olmak üzere toplam 40.247.110.000 TL alacağın icra takip giderleri, vekalet ücreti ve takip gününden itibaren asıl alacağa işleyecek kanuni faizi ile birlikte tahsilini istemiştir.

İcra Müdürlüğünce düzenlenen Örn.53 icra emrinin 06.07.2004 gününde tebliği üzerine borçlular aynı tarihte <karar kesinleşmediğinden ferilerinin de istenemeyeceği, İİK.72 maddesinde bu konuda özel hüküm bulunduğu> iddiasıyla eldeki şikayet başvurusunu yapmıştır.

İcra Hakimliğince şikayet reddedilmiş; şikayetçi tarafın temyizi üzerine Özel Dairece; <ilam kesinleşmeden ferilerinin de takibe konu olamayacağı> gerekçesiyle, karar bozulmuş; İcra Hakimliğince <menfi tesbit isteminin reddedildiği, redde ait kararın dolayısıyla ferilerinin kesinleşmesi gerekmediği> gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.

Hükmü şikayetçi taraf temyiz etmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; olumsuz tesbit (menfi tespit) davasının reddine ait ilamda davalı taraf yararına hükmedilen vekalet ücretinin tahsili amacıyla takibe girişilebilmesi için ilamın kesinleşmesinin gerekip gerekmediği noktasındadır.

Öncelikle belirtilmelidir ki, kural olarak; alacaklının, elindeki ilama dayanarak ilamlı icra takibi yapabilmesi için hükmün kesinleşmiş olması şart değildir. Hüküm kesinleşmeden de alacaklı ilamlı takip yoluna başvurabilir.

Yine, 1086 s. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 443/1 maddesi gereğince kural olarak, temyiz edilmiş olması da ilamın icrasını durdurmaz.

Ancak, bazı istisnai durumlarda ilam kesinleşmedikçe icraya konulamaz.

Bu istisnaların bir bölümü Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 443. maddesinde belirtildiği gibi, bir bölümü de özel yasalarında gösterilmiştir.

Bu istisnai hükümlerden birisi de 2004 s. İcra ve İflas Kanunu'nun yukarıya metinleri aynen alınan 72. maddesinin (IV). ve (V). Fıkralarında özel olarak düzenlenmiş ve açıkça ifade olunmuştur.

Buna göre; menfi tesbit konulu ilamın anılan İcra ve İflas Kanunu'nun 72. maddesi karşısında kesinleşmeden takibe konulması olanaklı değildir.

Diğer taraftan, İlam bir tüm olup, ilamda yer alan eklentiler de aynı kurala tabidir. İlamda yer alan bütün alacak kalemlerinin ilamın kesinleştiği tarihte muaccel hale geleceği belirgin olmakla, ilam kesinleşmeden eklentilerin ayrıca takibe konu edilmeleri de söz konusu olamayacaktır.

Eş söyleyişle; borçlunun borçlu olmadığını kanıtlamak için açtığı menfi(olumsuz) tesbit davası sonunda alınan ilamın yargılama gideri ve tazminata ait bölümleri, davanın kabulü yada reddine ait bölümü ile bir bütündür. Bu kalemlerin kesinleşmesi ve infazı ancak bir tüm olarak ilamın kesinleşmiş olmasına bağlıdır. Dolayısıyla, ilamın esas hakkındaki hükmü kesinleşmeden vekalet ücreti ve yargılama giderlerine ait hüküm bölümü ayrıca infaz ve icra takibine konu edilemez.

Açıklanan hususlar Özel Dairenin yerleşik uygulamasını gösteren bütün kararlarında ortaya konulduğu gibi, Hukuk Genel Kurulunun 07.11.1990 tarih ve 1990/12-446 esas-1990/564 s. kararında da vurgulanmıştır.

Yukarıda açıklanan ilkeler karşısında, esasa ait bölümü ile yargılama giderleri bir tüm olan menfi (olumsuz) tesbit ilamının, esasa ait bölümü kesinleşmeden hüküm kısmının sair kalemlerinin infazı ve icra takibine konu olması mümkün olmadığından, somut olay yönünden ise alacaklı taraf bu gereğe uymaksızın kesimleşmemiş hükme dayanarak takibe giriştiğinden, İcra Mahkemesince şikayetin kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmiş olması usul ve kanuna aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Direnme kararı bu sebeple bozulmalıdır.

Sonuç: Şikayet edenler vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarda gösterilen sebeplerden dolayı HUMK. nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istem halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 05.10.2005 gününde, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı

Kesinleşmeden icra hususunun ilamın eda niteliğinde olup olmadığı noktasında Yargıtay tarafından değerlendirildiği hususunu meslektaşların takdirine sunmak isteriz, faydalı olması dileğiyle...


T.C. YARGITAY

8.Hukuk Dairesi
Esas: 2013/11170
Karar: 2013/9737
Karar Tarihi: 21.06.2013


TAKİBİN İPTALİ İSTEMİ - KART HAMİLİNE AİT KREDİ KARTININ HAKSIZ KULLANIMI SEBEBİYLE BANKA VE İŞYERİNDE YAPILAN HARCAMA BEDELLERİNİN İADESİ İSTEMİ - DAVALIDAN TAHSİL DAVACIYA ÖDENMESİ - EDA HÜKMÜ NEDENİYLE HÜKMÜN KESİNLEŞMEDEN İCRA EDİLEBİLECEĞİ

ÖZET: Somut olayda, icra takibinin dayanağı olan ilamda tartışılan, kart hamiline ait kredi kartının haksız kullanımı sebebiyle banka ve işyerinde yapılan harcama bedellerinin iadesi istemine dair olup, sonuçta davaya konu … TL'nin faiziyle davalıdan tahsil davacıya ödenmesine karar verilmiştir. Bu durumda ilam menfi tespit değil tazminata dair bir eda davası olup, eda hükmü içerdiğinden kesinleşmeden icra edilebilir. O halde, Mahkemece şikayetin reddi yerine kabulüyle takibin iptaline karar verilmesi isabetsizdir.

(2577 S. K. m. 28) (832 S. K. m. 64) (2004 S. K. m. 16, 41, 72) (6100 S. K. Geç. m. 3) (1086 S. K. m. 367, 443) (5718 S. K. m. 41)

Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki davalı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden Daire'ye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği düşünüldü:

Karar: Borçlu vekili, müvekkili aleyhine ilamlı icra takibi başlatıldığını, takibe konu ilamın menfi tesbite dair olduğu ve kesinleşmediğini, kesinleşmeden takip konusu yapılamayacağını, yine takip öncesi yapılan 600 TL'lik ödemenin düşülmediğinden bahisle takibin iptaline karar verilmesini talep etmiş, Mahkemece, talep kabul edilerek takibin iptaline karar verilmesi üzerine, hüküm, alacaklı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Talep, İ.İ.K.nun 41. maddesi yollamasıyla İ.İ.K.nun 16. maddesine dayalı şikayete ilişkindir.

6100 Sayılı H.M.K.nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla uygulanması gereken H.U.M.K.nun 443/1 (H.M.K. 367/1 m.) maddesi gereğince, temyiz kararın icrasını durdurmaz. Yani kural olarak kararın kesinleşmemiş olması, kararın yerine getirilmesini önlemez. Bu kuralın istisnaları da yine yasalarda düzenlenmiştir.

Taşınmaza ve buna dair ayni haklara, aile ve şahsın hukukuna dair ilamlar (H.U.M.K.443/4 m.),

Mahkumiyete dair ceza ilamlarının tazminat ve yargılama giderlerine dair kısımları, (5275 Sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanun'un 4. maddesi),

Kira tespit ilamları (12.11.1979 tarih 1979/1-3 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı),

Menfi tespit davasına dair ilamlar (İ.İ.K.72. madde),

Yabancı Mahkeme ilamlarının tenfizi hakkındaki kararlar (MÖHUK. 41/2 ),

Sayıştay Kararları (832 Sayılı Sayıştay Kanunu 64. madde),

İdare aleyhine açılan haciz veya ihtiyati haciz uygulamalarıyla ilgili davalarda verilen kararlar (2577 Sayılı İYUK 28/1,) Mülkiyetin tespitine dair olmaları sebebiyle istihkak davasının kabulüne dair ilamlar kesinleşmeden infaz edilemez.

Somut olayda, icra takibinin dayanağı olan ilamda tartışılan, kart hamiline ait kredi kartının haksız kullanımı sebebiyle banka ve işyerinde yapılan harcama bedellerinin iadesi istemine dair olup, sonuçta davaya konu 4.200 TL'nin faiziyle davalıdan tahsil davacıya ödenmesine karar verilmiştir. Bu durumda ilam menfi tespit değil tazminata dair bir eda davası olup, eda hükmü içerdiğinden kesinleşmeden icra edilebilir.

O halde, Mahkemece şikayetin reddi yerine yazılı gerekçeyle kabulüyle takibin iptaline karar verilmesi isabetsizdir.

Sonuç: Alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle Mahkeme Kararının yukarda yazılı sebeplerle İ.İ.K.nun 366. ve H.U.M.K.nun 428. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, taraflarca H.U.M.K.nun 388/4. (H.M.K.m.297/ç) ve İ.İ.K.nun 366/3. maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 10 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine 21.06.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı