(Karar Tarihi : 07.02.2001)

"Taraflar arasındaki "tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Denizli Asliye Üçüncü Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 28.3.1999 gün ve 6-636 sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 25.1.2000 gün ve 1999/10202 E. 2000/193 K. sayılı ilamıyla; (... Davacı, davalı O____ ve eşi F____'nın Denizli 2. Bölge K____ Köyü A____ mevkiinde kain olup 253 parsel sayısı ile adlarına kayıtlı bulunan taşınmazı özel parselasyon ile 14 parsele böldüklerini, bunlardan 2, 3, 12, 13 ve 14 no'lu parselleri 18.3.1992 tarihli harici sözleşme ile kendisine sattıklarını 2 ve 3 no'lu parsellerin tapularını verdiklerini, ihtarname keşide etmesine rağmen diğer parselleri vermediklerinden 505 m2 miktarındaki taşınmazların rayiç değeri olan 2.525.000.000 TL'nin faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar davanın zamanaşımına uğradığını, esas yönünden de davanın reddi gerektiğini, davacının ödediği bedelin 57.565.000 TL olup birikmiş faizi ile birlikte 189.964.500 TL talep edebileceğini zamanaşımı nedeniyle ve esas yönünden davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, 189.964.500 TL alacağın tahsiline, fazla istemin reddine karar verilmiş hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalıların tüm, davacının ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Davacı, davalılardan satın aldığını ileri sürdüğü 2, 3, 12, 13 ve 14 no'lu özel parsellerden teslim edilmeyen ve tapusu verilmeyen 12, 13 ve 14 nolu parsellerin rayiç bedellerini talep etmiş mahkemece tüm satış bedelinin faizi ile birlikte tahsiline karar verilmiştir. "Kanunu Medeni ile muayyen hükümler mahfuz olmak üzere hakim her iki tarafın iddia ve müdafaalarıyla mukayyet olup ondan fazlasına veya başka bir şeye hüküm veremez" (HUMK mad. 74).

Davada çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın haricen satın alınan tapulu taşınmazın tapusunun verilmemesi nedeniyle uğranılan zararın istenip istenemeyeceği ve bu zararın kapsamının ne olduğudur. Bir davada dayanılan maddi vakıaları açıklamak taraflara, bu maddi vakıaları nitelendirmek, uygulanacak yasa maddelerini arayıp bulmak ve doğru olarak yorumlayıp uygulamak da hakimin görevidir (HUMK madde 75).

Somut olayda taraflar arasındaki satıma konu taşınmazın tapulu olduğu yönünde uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davada dayanılan 18.3.1992 tarihli sözleşme resmi biçimde yapılmadığından geçersizdir (MK m.634, BK m.213, T. Kanunu m. 26). O nedenle geçerli sözleşmelerde olduğu gibi taraflarına hak ve borç doğurmaz. Bu durumda davacı, bu geçersiz sözleşme nedeniyle davalıya verdiğini, ancak haksız iktisap kuralları nedeniyle geri isteyebilir. Ne var ki hukuken geçersiz sözleşmeden kaynaklanan bu nitelikteki bir uyuşmazlığın haksız iktisap kurallarına göre çözümlenip tasfiye edilebilmesi için öncelikle haksız iktisabın kapsamını tespitteki ilke ve esasların açıklanmasında zaruret görülmüştür.

Geçerli bir sebebe dayanmaksızın bir kişinin malvarlığından diğerinin mal varlığına kayan değerlerin iadesi "denkleştirici adalet" düşüncesine dayanır. Denkleştirici adalet ilkesi ise, haklı bir sebep olmaksızın başkasının malvarlığından istifade ederek kendi mal varlığını artıran kişinin elde ettiği bu kazanımı geri verme zorunda olduğunu ve gerçek bir eski hale getirme yükümlülüğü bulunduğunu ifade eder.

İlke böyle olmakla beraber iade edilecek zenginleşme miktarının tespit ve hesaplanmasında öğretide birlik olduğu söylenemez. İade edilecek zenginleşme miktarı konusunda öğretideki bu ayrık düşünceleri, kısaca "fakirleşme kadar olmalıdır" veya "fiili değer artışı yani gerçek zenginleşme miktarı ne ise o olmalıdır" veyahut ihlal edilen hakkın sahibine bahşettiği yararlanma yetkisi ile bağdaşmayan her türlü zenginleşme miktarı kadar olmalıdır" şeklinde özetlemek mümkündür. Olayı çözümlerken öğretideki bu görüşlerden şüphesiz yararlanılmalıdır.

Bilindiği gibi ülkemizde yaşanan enflasyon, uzun yıllardan beri yüksek oranlarda seyretmekte ve paramızın değeri de bununla ters orantılı olarak devamlı düşmektedir. Belli bir miktar paranın verildiği tarihteki alım gücü ile aynı miktar paranın aradan geçen zamana bağlı olarak iade günündeki alım gücünün farklı ve çok daha az olduğu bir gerçektir.

Bugüne kadar uygulanan kurallara göre geçersiz sözleşme gereğince alıcının akit tarihinde verdiği paranın aynı miktarda iadesine karar verilmesi gerçek hayatta büyük sıkıntılara, tutarsızlıklara, adalete karşı varolması gereken güvenin sarsılmasına neden olmuş, kamu vicdanında haklı eleştiri konusu yapılmıştır. Hukuk kuralları, gerçek hayata uygun olduğu takdirde toplumda adalet, saygınlık sağlar ve hukuk kuralı olma özelliğini korur. O nedenle hukuk kuralları, görevli organlarca değiştirilinceye bu konuda yeni düzenlemeler yapılıncaya kadar zedelenmeden gerçek hayata uygun olarak yorumlanıp uygulanmalıdır. Bu görevin ise yargıya ait olduğunda duraksamaya yer yoktur. Nitekim, gerek Yargıtay kararlarında ve gerekse öğretide bu görüşe paralel düşünceler bulunmaktadır. Bu düşüncelerin isimleri farklı ise de varılmak istenen sonuç aynıdır. Akit öncesi sorumluluk kurallarının geçersiz sözleşmelerde de uygulanması gerektiği, geçersiz sözleşmelerden dolayı olumsuz zararın istenebileceği, bu zarar kapsamında kaçırılan fırsat karşılığının da bulunduğu, olumsuz zararın bazı özel durumlarda olumlu zarar kadar dahi olabileceği, MK'nun 2. maddesine göre akdin geçersizliğinin ileri sürülemeyeceği hallerdeki zarar kavramları hep bu zaruretin sonucu ortaya konulan düşünce ve uygulamalardır. Yargının asıl görevi toplumun huzurunu sağlamaktır. Bunun için uygulanması gereken kurallar, mevcut yasaların ışığında bu yasa hükümlerine aykırı düşmeyecek şekilde yorumlanıp uygulanmalıdır.

BK'nun 63 ve 64. maddeleri iade borcunun kapsamını fakirleşmenin değil, zenginleşmenin iyi veya kötüniyete dayalı olmasına göre bir ayrım yapmıştır. Haksız zenginleşen zenginleşmeyi kötüniyetle elden çıkarmış ise, elden çıkarmış olduğu bu zenginleşmeyi, iade tarihinde olması gereken durumuyla ve tam olarak iade etmekle yükümlüdür, iade borcunun kapsamı tayin edilirken olumlu ve olumsuz zenginleşmenin tamamı dikkate alınmalıdır. Değişik bir anlatımla haksız zenginleşen kötüniyetli ise elden çıkardığı zenginleşmeyi de elde kalan zenginleşme ile birlikte iadeye mecbur tutulmuştur. Hemen belirtelim ki zenginleşenin iyiniyetli sayılıp sayılmayacağı, zenginleşmeyi iyi veya kötüniyetle mi elden çıkardığı hususu MK'nun 3. maddesi uyarınca belirlenecektir. Haksız zenginleşen elde ettiği yararın geçerli bir sebebe dayanmadığını ve iade ile yükümlü olduğunu biliyor veya bilebilecek durumda ise, iyiniyetli sayılmayacaktır. Kural olarak iade alacaklısı, iade borçlusu zenginleşenin iyiniyetli olmadığını ispat etmelidir. Ne var ki olayın özellikleri zenginleşenin iyiniyetli olmadığını açıkça gösteriyor ise ayrıca bu yönün ispatına gerek bulunmamalı, iddianın ispat edilmiş olduğu kabul edilmelidir.

Hukuken geçersiz sözleşmeler, haksız iktisap kuralları uyarınca tasfiye edilir iken denkleştirici adalet kuralı hiçbir zaman gözardı edilmemelidir. Bu husus hem hakkaniyetin hem de gerçek adaletin bir gereğidir. Bu bakımdan iadeye karar verilirken satış bedeli olarak verilen paranın alım gücünün ilk ödeme tarihindeki alım gücüne ulaştırılması ve o şekilde iadeye karar verilmesi uygun olacaktır. Aksi takdirde kısmi iade durumu oluşacak, iade dışındaki zenginleşme, iade borçlusu yedinde haksız zenginleşme olarak kalacak, iade borçlularının iadede direnmelerine neden olacaktır. Ancak burada denkleştirme yapılırken bir hususa daha dikkat edilmelidir. İade alacaklısının geçersiz sözleşmenin ifa edilmeyeceğini öğrendiği tarihin de iade kapsamını tesbitte önemli olduğu unutulmamalıdır. Zira geçersiz sözleşmenin artık ifa edilmeyeceğini bile bile haksız zenginleşmenin iadesini istemeyen alacaklı, zararının artmasına kendisi sebep olacağından bu artan zararını iade borçlusundan isteyememelidir.

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında davalılar tapulu taşınmazdan toplam 842 m2 miktarındaki 5 özel parseli davacıya 18.3.1992 tarihinde satmışlar, satış bedeli olarak toplam 57.565.000 TL almışlardır. Satış bedeli bu tarihteki alım gücü ile davalıların malvarlığına girip kalmıştır. Davalılar tapu kayıt maliki olarak bu satışın geçersiz olduğunu bilen veya bilmesi gereken kişiler konumunda olduklarına göre bu durumda iktisaplarının iyi niyete dayalı bulunmadığı çok açıktır.

Davacı, davalı tarafa 4.12.1998 tarihinde ihtarname keşide ederek tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde tapunun verilmesini veya bedelin iadesini istemiştir. Davacının tapuda ferağ verilmeyeceğini 30 günlük sürenin bitiminde, yani 3.1.1999 tarihinde öğrendiğinin kabulü gerekir.

Hal böyle olunca mahkemece yapılacak iş; davacının 18.3.1992 tarihinde davalılara ödemiş olduğu dava edilen 505 m2'lik kesime isabet eden bedelin, 3.1.1999 tarihi itibariyle ulaşacağı alım gücünün (değerinin ne miktar olacağı) az yukarıda açıklanan ilke ve esaslar altında ve gerektiğinde bu konuda uzman bilirkişi kurulundan nedenlerini açıklayıcı, taraf ve Yargıtay denetimine elverişli rapor da alınarak belirlemek; bu yolla belirlenecek miktara istemle de bağlı kalınarak hükmetmekten ibarettir.

Mahkemece, açıklanan hususlar gözetilmeksizin yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırı olup, bozma nedenidir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava harici satım sözleşmesiyle satılan tapulu taşınmazın ferağının verilmemesi nedeni ile rayiç değerinin ödetilmesi istemine ilişkindir.

Bir davada öne sürülen maddi olguların hukuki değerlendirmesini yapmak, uygulanacak yasa maddeleri bulmak ve uygulamak hakimin doğrudan görevidir (HUMK m. 76).

Yanlar arasında düzenlenen 18.3.1992 günlü sözleşme tapulu taşınmazın mülkiyetinin naklini amaçlamaktadır. Kanunun öngördüğü şekil şartına uyulmadan yapıldığı için geçerli değildir (BK m. 11/II, 213, MK m. 634, Tapu Kanunu m. 26, Noterlik Kanunu m. 60).

Yanlar verdiklerini sebepsiz zenginleşme veya mülkiyet (istihkak MK m. 618) davasıyla geri isteyebilirler.

Davada, taşınmazın rayiç değerinin ödetilmesi (ifa menfaati) istenmiştir.

Oysa sav, savunma ve toplanan delillere göre davacının ifa menfaatini isteme olanağının hukuken bulunmadığı açıktır. Ne var ki çoğun içinde azın da var olacağına ilişkin mantık kuralı karşısında, davacının istemi; verdiği satış parasının reel değerinin ödetilmesi biçiminde yorumlanmalıdır. O nedenle, davanın netice-i talebi, bu doğrultuda ele alınarak çözümlenecektir.

Şu durum karşısında, uyuşmazlık, kanunun öngördüğü şekle uygun olarak yapılmadığı için geçersiz olan akdin; ifasından önceki olaylara dayanan ve verilen satış parasıyla vücut bulan zenginleşmenin tasfiyesinin, hukuki kapsam ve niteliğinin belirlenmesinde toplanmaktadır.

Daha açık bir anlatımla; haksız iktisap kurallarınca ve para ile iadenin söz konusu olduğu durumlarda, zenginleşme tutarının nasıl ve hangi andaki değere göre hesaplanacağı sorununun çözümü söz konusudur.

Öncelikle, davaya; doğrudan etkili olan MK m. 2, daha sonra da haksız iktisap ilkeleri açısından bakılması zorunludur.

1) Medeni Kanunun 2. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının amacı, hakime, özel ve istisnai hallerde (adalete uygun düşecek şekilde) hüküm verme olanağını sağlamaktır.

Bir hakkın kullanılmasının açıkça adaletsizlik oluşturduğu ve gerçek hakkın tanınması ve bireyin korunması için tüm hukuki yolların kapalı bulunduğu, zorunluluk hallerinde, MK. 2, uygulama alanı bulur ve olağanüstü bir imkan sağlar; haksızlığı düzeltici, yasadaki kuralları tamamlayıcı fonksiyonunu yerine getirir (Bkz. 25.1.1984 T. 1983/3 E., 1984/1 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı).

Ancak, önemlidir ki, bu kuralın taliliği (ikincilliği) de gözetilerek her soruna ona ait kanun hükümleri uygulanması asıl olmalıdır.

Gerçekte de, hukukun tüm alanlarında, uygulama niteliğine sahip olan hakkın kötüye kullanılması, özellikle çelişkili davranış yasağı, şekli aykırılığı ileri sürme hakkı içinde, bir sınır teşkil ettiği, buyurucu olması nedeni ile hakim tarafından doğrudan gözetileceği; öğreti ve uygulamada tartışmasız kabul edilmektedir (Bkz. HGK.nun 2.10.1974 T. ve 2/810-1043, 7.2.1983 T. 4/24-1276 sayılı kararları ile 5.4.1944 T. 12/26 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı).

Dahası, resmi biçimde yapılmayan sözleşmelerin "yok hükmünde" sayılacağı, "borç doğurmayacağı", bundan dolayı, doğmayan bir borcun yerine getirilmesinden de söz edilemeyeceği, o nedenle hakkın kötüye kullanılması yasağının (MK m. 2) uygulanamayacağı sonucu, öğretide terk edilmektedir (Bkz. Medeni Hukuk Sorunları altıncı cilt, Prof. Dr. İsmet Sungurbey İstanbul 1994 sh. 345). Örneğin, olayların kendine özgü koşullarının oluşması halinde, akit öncesi sorumluluk kurallarının kıyas yoluyla geçersiz sözleşmelerde de uygulanabileceği, MK m. 2 uyarınca olumlu zararın (ifa menfaatinin), kaçırılan fırsat karşılığının istenebileceğine ilişkin yargı kararları bunlardandır.

Öte yandan, yargı organları, çıkarlar dengesini ve adalet duygularını gözeterek toplumun gereksinmelerini karşılamakla yükümlüdür. Maddi hukuk, her zaman hayatın değişen sosyal akışı içinde gelişen tüm olayları ve tüm ayrıntıları kurallaştırma gücüne de sahip değildir.

Toplumun, ekonomik ve sosyal ihtiyaçlarının çıkardığı sorunlar; çıkarlar dengesi, adalet ve hukuk inançları ve yasaların amaçları gözetilerek sonuçlandırılması kaçınılmazdır.

Bugüne kadar süregelen uygulamalardan edinilen bilgilere göre, olayımızda göründüğü şekilde, geçersiz sözleşme gereğince, akdin düzenlendiği tarih itibariyle, verilen paranın aynen iadesine karar verilmesi, enflasyonist yaşam hayatında büyük adaletsizlikler ve sıkıntılar yaratmıştır.

Bunun doğal sonucu adalete güvenin sarsılacağı; kamu vicdanın rahatsız olacağında kuşku ve duraksamaya yer olmamalıdır. Yine, davada, iade alacaklısının sözleşmenin ifa edileceğine dair güveninin korunması yadsınamaz bir hukuki olgudur. Yurdumuzda ekonomik koşullar tahminlerin üstünde değiştiği, enflasyonist durum hızla artarak bireylerin hayat yükünü çekilmez düzeye çıkardığı yaşanan bir gerçektir.

2) Şimdi, davanın haksız iktisap kurallarınca, hukuki tahlil ve değerlendirilmesine sıra gelmiştir. İlkin belirtelim ki, haksız iktisabın temeli hakkaniyet esasına dayanır. Nedensiz zenginleşmenin asli fonksiyonunu "denkleştiriri adalet" oluşturur.

Geçersiz sözleşmelerde, taraflardan her biri diğer tarafın ifa ettiği edimi (zenginleşmeyi) iade etmekle yükümlüdür. Bu aşamada, iade yükümlülüğünün zenginleşenin mal varlığının azalmasına yol açmaması önemli bir unsurdur. Eş söyleyişle zenginleşenin, iadeden sonra, zenginleşme vuku bulmasaydı içinde bulunacağı ekonomik durumdan daha kötü veya zararlandırılmış, fakir bir duruma düşmemesine dikkat ve özen gösterilmelidir.

Bu tür işlemlerde amaç; davalının edindiği çoğalma sonucu, tüm malvarlığında meydana gelen artışın iadesinden ibarettir.

O nedenle, zenginleşmenin kapsamını tayinde, müktesibin malvarlığında oluşan çoğalma ile azalmanın karşılaştırılması yapılmalı, böylece, kazanç ve farkın oluşturacağı sonuç, zenginleşmeyi ortaya koymalıdır (Bkz. İlhan Ulusan, iyiniyetli sebepsiz zenginleşenin iade borcunun sınırlanması sorunu; BK m. 63/1 İstanbul 1984 sh. 34, 35).

BK 63/f.1'deki madde metninin kötü ifadesi; zenginleşenin elinde kalanı iade ile yükümlü olacağı anlamını taşımaktadır, yükümlülüğün kapsamını iade anında (istirdadı zamanında) mevcut duruma göre belirleyen bu anlatım yerinde değildir. Zira şeklen iade gerçekleşmiş görünmekle birlikte, gerçekte zenginleşenin kârlı, fakirleşenin zararlı çıkacağı; sonuçta adaletsizliklerle karşılaşılacağı kaçınılmazdır. Bunun ise zenginleşmenin denkleştirici işleviyle asla bağdaşmayacağı gün ışığı kadar açıktır.

Belirtilen ilkeler altında zenginleşme saptanırken malvarlığının sebepsiz yere artmasına neden olan tüm ihtimal ve olgular (en önemlisi enflasyon) ile nedensellik bağı kurulabilen ve zenginleşenin malvarlığında değişmelere yansıyan bütün olaylar iadenin miktarını tayinde gözden kaçırılmamalıdır. Şu da var ki bu işlemlerde hakimin geniş takdir hak ve yetkisinin varlığı tartışılamaz. Borçlar Yasasının 98. maddesi yollamasıyla uygulanması gereken BK 43, 44. maddelerindeki haksız fiil tazminatında hakime büyük takdir yetkisi tanıyan kurallar, geri verme borcunun kapsamının belirlenmesinde, kıyas yoluyla uygulanmalıdır. Görülüyor ki; geri verme borcunun kapsamı, borçlunun (zenginleşenin) durumunu ağırlaştırıyorsa hakim bunu hakkaniyete uygun bir ölçüye indirebilecektir.

Hal böyle olunca, iadenin gerçekleştiği andaki değil iadenin talep edildiği andaki zenginleşme miktarı bu borcun kapsamını belirlemelidir (Bkz. Ulusan adı geçen eser sh. 33; Eren Borçlar Hukuku C- III. Sh. 63, Feyzioğlu I. Sh. 784-786; Tekinay-Akman, Burcuoğlu-Altop Sh. 999; Egemen, Çelikoğlu, Kaynak Sh. 294-295; Serozan, ifa, ifa engelleri, haksız zenginleşme 27. m. 21). Konu bağlamında şu yönde önemlidir ki, MK m. 3 uygulaması ile iade alacaklısının, geçersiz sözleşmenin karşı tarafça iade edilmeyeceğini öğrendiği, bu konuda güveninin kesildiği an tesbit edilmeli, böylece iadenin talep edilmesi zamanı tayin edilmelidir. İadenin kapsamında bu zaman noktası esas alınmalıdır. Aksi halde geçersiz sözleşmenin artık ifa edilemeyeceğini bilerek iade talebinde bulunmayan alacaklı, zararın artmasına kendisi sebep olacağından, bu artan zararını iade borçlusundan istemesi kabul edilemez (MK m. 2). Zenginleşmenin, borç ilişkisinin mevcut olduğu süre içinde her an değişebilir olması da önemli etkenlerdendir. Bu bakımdan denilebilir ki, her olay için gerekli bir zenginleşmenin tespitine yarayacak bir formül kurulamaz. O nedenle, hakkaniyet, denkleştirici adalet görüşlerinin yardımıyla zenginleşmenin, her davanın verilerine ve özelliklerine göre belirlenmesi gerekir.

Tüm açıklananların ışığında, davanın çözümünde uygulanacak yasal dayanaklar şöyle sıralanabilir. Davadaki somut olayın özelliği, toplanan delil ve belgeler, sav, savunma, öncelikle MK 2. maddesi açısından ve davanın her iki yanları yönünden incelenmeli; haksız iktisabın denkleştirici adalet fonksiyonu ve işlevi ile hakkaniyet kuralları çerçevesinde adalet sağlanırken hakim, BK 43, 44. maddelerine dayanarak takdir yetkisini kullanmalı ve zenginleşenin geri verme sonucunda, zenginleşme olmasaydı bulunacağı durumdan daha kötü duruma düşmemesi kuralının ihlal edilmemesine özen gösterilmeli; böylece kural olarak iadenin talep edildiği andaki paranın reel değeri tesbit edilip hükme esas alınmalıdır.

Davacı davalıya gönderdiği 4.12.1998 günlü ihtarnamede tebliğ tarihinden 30 gün içinde taşınmazın tapusunun verilmesini veya satış bedelinin iadesini istemiştir. Bu durumda, davacı tapuda ferağ işleminin yapılmayacağını, sürenin bitimi 3.1.1999 tarihinde öğrenmiş sayılır. Şu durum karşısında, davacının 18.3.1992 davalılara ödemiş olduğu, taşınmazın 505 m2 lik kesimine isabet eden satış bedelinin 3.1.1999 tarihi itibariyle ulaşacağı alım gücü, uzman bilirkişiler aracılığı ile belirlenmeli daha sonra, toplanan deliller az yukarıda açıklanan yasa maddeleri ile hukuk kuralları altında tahlil ve münakaşa edilmeli, hasıl olacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Mahkemece, özel dairenin bozmasına uyulması yerine, hukuki nitelendirmede hataya düşülerek yazılı şekilde direnme kararı verilmesi usule ve yasaya aykırıdır. Bozma nedenidir.

KARAR : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 7.2.2001 gününde ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY:

Uyuşmazlık, resmi şekle uyulmadan (haricen) yapılan taşınmaz satışının resmi şekle dönüştürülmemesi karşısında taşınmaz için ödenen paranın değil örneğin enflasyon etkisiyle taşınmazın değer kazanmasıyla oluşan kaim değerine hükmedilip hükmedilemeyeceğine ilişkindir.

BK'nun 46/1. maddesi uyarınca "kanunun emrettiği şeklin derecei şümul ve tesiri hakkında başkaca bir hüküm tayin olunmamış ise akit bu şekle riayet olunmadıkça sahih olmaz." 22.11.1944 gün ve 32 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ise "gayrimenkulun zilyedi tarafından haricen satışı ve alıcıya teslimi kanunen hükümsüz olduğundan satıcının mezkûr gayrimenkulu geri almaya salahiyeti vardır; zira Kanunen muteber olmayan bir akit zımnında izhar olunan rızanın hükmü yoktur" denilmektedir.

Yüce çoğunluk, zarar enflasyon etkisi ve iyiniyet kural ve koşullarından hareketle kaim değere hükmedilmesini kabul etmiştir.

1- Davaya konu olan olay dışındaki sorunlarda, Federal Mahkeme, sözleşmeyle amaçlanan biçimde edimlerin yerine getirilmesinden sonra şekil eksikliğine dayanmayı, hakkın kötüye kullanılması olarak nitelemekteydi. Bizde de bir oy farkla çıkan, 30.9.1988 gün ve 2/2 sayılı içtihadı Birleştirme Kararıyla özgün bir uyuşmazlıkta aynı sonuca ulaşılmıştı. Ne var ki, Federal Mahkeme, sonradan görüşünü değiştirmiş ve edimin yerine getirilmesinden başka (hileli davranışlarla şekil eksikliğine yol açmış olma gibi özel koşulların da varlığı durumunda) şekil eksikliğini ileri sürmenin iyiniyete aykırı olduğuna karar vermiş ve bu kararları istikrar kazanmıştır. (BGE, 72, II, 43; 78, II, 227; 84, II, 376; 86, II, 404)

Somut olayda, hile kullanma gibi bir koşulun varlığından söz edilemez, iki taraf da, şekil gerekliliğini çiğnemiştir. O nedenle iyiniyet konusu uyuşmazlığın çözümünde etken olamaz.

Zaten bu konu, şekil eksikliğini ileri sürmeyle ilgilidir; verilen bedelden daha çoğunu istemenin temellerinden olamaz ve istekle bağlantılı değildir.

2- Enflasyonun etkisiyle, verilen bedelin, sonradan alım gücünü önemli derecede yitirmesi de istek doğrultusunda karar vermeyi gerektirmez. Deflasyon olsaydı, her halde aksine karar verilemezdi. Bu yüzden salt, paranın alım gücünü zaman içinde yitirmesi, taşınmaz değerine hüküm için bir öğe sayılmamalıdır.

3- Şekle aykırılığın sonuçları, şekle uygunluğun sonuçlarıyla eşdeğer tutulamaz. Noterce düzenlenen taşınmaz satış vadinde, elden çıkarma durumunda, alıcı kaim değeri istemekte haklı olur. Şekil eksikliği durumu ise, yüce çoğunluğun kararlarına göre özdeş sonuca götürmektedir. Böyle bir kabul, resmi şekil zorluklarına katlanma, örneğin noter giderlerinden ve harçlardan kurtulmaya yol açar.

Bu bakımdan hukuk düzeni, elde edilecek sonuçlar yönünden şekle uygun ve şekle aykırı sözleşmeleri yaklaştırmamıştır.

4- Sözleşmenin hükümsüz olması durumunda, sözleşmeden bağımsız ve ona bağlı olarak tazminat yükümlülüğü doğabilir. Bu konu, tamamen kusurla ilgilidir ve terim olarak "culpa in contrahendo" denilmektedir. Sözleşmelerden her biri, ötekinin çıkarlarına özen göstermek, öngörülen sözleşmenin yapılmasına ket vuran ya da karşı yanın amacını zarara uğratacak olayları bildirmek, onun doğabilecek zararlarını engellemek zorundadır. Bu zorunluluk, muhatabın güvenini sarsmamayı, edimi yerine getirmeyeceğini bildiği halde onda umut uyandırmamayı da içerir.

Somut olayda, her iki taraf da harici belgenin geçersiz olduğunu bilebilecek durumdadır. Böyle bir sözleşme yapıldıktan sonra makul sayılabilecek sürede resmi makamlar önüne gidilmemiş olsaydı, bu açıdan istek incelenebilirdi. Oysa, satıcının, aldığı parayı nemalandırarak uzun bir süre beklediğini ya da başka türlü nedenlerle geciktiği dosyadan anlaşılamamaktadır; fakat belgedeki bir sözcük dizisinin iki açıdan değerlendirilmesi de gerekir. "Ferağ verilmediğinde satıcı tazminatla yükümlü tutulacaktır", ilkin bu bir güven uyandırma olarak kabul edilebilir mi? Yukarıya aldığımız içtihadı birleştirme kararına göre bu rızanın hükmü yoktur. Sözleşme tüm olarak değerlendirildiğinde umut verme için özellikle yazılmış olduğunu da düşünemiyoruz. İkincisi ise bağımsız bir tazminat yükümlülüğü ve ona hak veren bir öğe olup olmadığıdır. Bize göre, bu bir rücu tazminatıdır. Rücu tazminatı ise asıl edime bağlı olduğu için geçersizdir. Öyleyse bu yön de davanın kabul nedenlerinden olamaz.

KARAR : Açıklanan nedenlerle mahkeme kararının onanması gerektiği düşüncesindeyiz. 7.2.2001

KARŞI OY YAZISI:

Davada, haricen satılmasına rağmen teslim edilmediği gibi, tapusu da verilmeyen taşınmazların rayiç değerinin tazmini istenmiş; mahkemece, geçersiz bulunan tapu dışı satış nedeniyle davacının, ancak verdiğini geri isteme hakkı bulunduğu gerekçesiyle bedel dışındaki davanın reddine hükmedilmiştir. Kararın temyizi üzerine Yüksel Özel Daire; davada dayanılan ve çekişmeli taşınmazların temlikini öngören sözleşmenin resmi biçimde yapılmadığından geçerli olmadığına, bu nedenle geçerli sözleşmeler gibi tarafları yararına hak ve borç doğuramayacağına, davacının ancak haksız iktisap kurallarına göre verdiğini geri isteyebileceğine değindikten sonra; iade kapsamının, BK'nun 61. ve takip eden maddeleri ile MK'nun 2. maddesinde belirtilen hükümler ve denkleştirici adalet kuralları gözetilerek belirlenmesi gerektiği dile getirilmek suretiyle, davacının akit tarihinde satana ödediği bedelin dava tarihi itibariyle ulaşacağı alım gücü olması gerektiği sonucuna vararak yerel mahkeme kararını bozmuş, Hukuk Genel Kurulu da çoğunlukla Daire kararını benimsemiştir.

Yüksek Kurulun önüne gelen bu işte çözümü gereken mesele, geçersiz akitlerde tarafların aldıklarını iade edeceği yolundaki genel ilke ve kabul karşısında geçersizliği tartışılmayan taşınmazların harici satışı nedeniyle taşınmazı satın alana iade edilmesi gereken paranın miktarının ne olması gerektiğine ve bu iade kapsamının nasıl belirleneceğine ilişkindir.

Bu konuda bir değerlendirme yapabilmek için öncelikle sonucuna hukuki değer izafe edilemeyeceği herkesçe kabul edilen, taşınmazların tapu dışı satışına engel olarak görülen, şekil şartına değinmekte yarar vardır.

Mutlak aynî haklardan olan mülkiyet hakkının, özellikle taşınmaz mülkiyetinin sağlıklı bir şekilde belirlenmesi ve bu hakkın huzur ve güvenle el değiştirmesi temel amacı, anılan mülkiyet üzerindeki tasarruf ve temliki işlemlerin resmi şekil şartına bağlanmasını zorunlu kılmıştır.

Bu amaç ve zorunluluk doğrultusunda Borçlar Kanunun 213. maddesinde "... Taşınmaz satışının geçerli olması için resmi senede bağlanması şarttır..." hükmüne yer verilmiş; aynı düşünce Medeni Kanunun 634. maddesinde "... taşınmaz mülkiyetini nakleden akitler resmi şekilde yapılmadıkça muteber olmazlar..." ifadeleriyle pekiştirilmiş; bununla da yetinilmeyerek 2644 sayılı Tapu Kanunun 26. maddesinde de "... mülkiyete ilişkin resmi senetlerin tapu sicil muhafızları tarafından..." düzenlenmesi şart kılınmıştır.

Değinilen bu düzenlemeler karşısında, şeklin, taşınmaz satışı bakımından geçerlilik koşulu olduğu kuşkusuzdur. Hatta bir kısım düşünce sahipleri, şekil eksikliğinin sadece geçersizlik sebebi değil, akdin kurulmasını dahi imkansız kıldığını ileri sürmüşlerdir. Yani bu düşünceye göre yasada öngörülen biçim koşuluna uyulmadan yapılan akit geçersiz değil, hiç oluşmamış, kurulmamıştır.

Hangi düşünce benimsenirse benimsensin, sonucu bakımından şekil eksikliği ile muallel akdin müeyyidesinin de "butlan" olduğu uygulama ve öğretide benimsenen bir olgudur. Yani tapulu taşınmazın haricen satışı geçersiz, hukuki değer izafe edilmeyen, tarafları arasında hukuki sonuç doğurmayan bir işlemdir.

Bütün bunlara rağmen, böyle bir işlemle ilişki kuranlar arasındaki sorunlar nasıl çözülecektir? Uygulamada, 60 yıldır süregeldiği üzere, herkes verdiğini aynen geri almakla mı yetinecektir. Yoksa, Yüksek Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen, Daire kararında belirtildiği gibi, satış bedelinin günümüzde ulaştığı alış gücü mü iadeye konu olacaktır.

Meselenin tartışıldığı 10.7.1940 tarih, 2/77 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının sonuç bölümünde "Haricen gayrimenkul satılıp da bedeli satana ve gayrimenkul de alana teslim ve bu suretle gayrimenkul alanın intifaına terkedildiği ve ahiren bunlardan biri ferağdan veya teferruğdan imtina ettiği takdirde, muteber olmayan bu satış zımnında her iki tarafın verdiğini istirdada hakkı mevcut ve bayi aldığı parayı ve müşteri de gayrimenkulü iade vecibeleriyle mükellef bulunmuşlar ise de; bir taraf vecibesini ifa etmedikçe diğer tarafı ifayı vecibeye davet edemeyeceğine binaen, aldığı parayı iade etmeyen tarafın diğer tarafı gayrimenkulü iadeye icbar ve intifadan men edemeyeceğine..." ifadelerine yer verilmiş;

Yine 5.7.1944 tarih, 12/26 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararında da, önceki İçtihatları Birleştirme Kararına atıf yapılmak suretiyle, taşınmazların harici satış ve mübadelesinin batıl olduğu dile getirilerek, butlanla malûl bu gibi işlemlerde iyiniyet ve ahlak kaidelerine de dayanılamayacağı, bu kaidelerin sıhhat sebebi yapılamayacağına hükmedilmiştir.

Sözü edilen İçtihadı Birleştirme Kararları ve bunlarda ortaya konan görüş ve düşünceler irdelendiğinde, geçersiz akitlerde uygulama yeri bulan tek kuralın Borçlar Kanunun 81. maddesi anlamında herkesin verdiğini aynen geri isteyebileceği ve kendi edimini yerine getirmeyen tarafın, karşı ediminin yerine getirilmesini isteyemeyeceği olgusu bulunduğu açıktır.

Bu istek kapsamı da, diğer birçok Hukuk Genel Kurulu ve Daire Kararlarında ifade edildiği üzere, Hukuk Genel Kurulunun 24.11.1993 gün ve 510/736 sayılı kararında şu ifadelerle açıkça belirlenmiştir. Anılan kararda;
"10.7.1940 tarih, 2/77 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına göre, geçersiz akitlerde akdin geçersizliği sebebiyle ödenecek bedel tarafların verdiği bedeldir. Davacının verdiği satış bedelidir. Bu İçtihadı Birleştirme Kararı halen yürürlükte olduğuna göre, davacı ancak verdiğini geri isteyebilir ve verdiği bedel ödeninceye kadar da MK.nun 908. maddesine göre taşınmazdan istifade edebilir. Başka bir anlatımla, davacı bedel ödeninceye kadar hapis hakkına sahip bulunmaktadır..... değişik ekonomik değerler gözönünde tutulmak suretiyle satılan kısmın kaim değerinin nazara alınması ve bunun haksız zenginleşme olarak kabul edilip buna göre hüküm verilmesi isabetsizdir..." denilmiştir.

Yüksek 1. Hukuk Dairesinin sapma göstermeyen sayısız kararlarında da aynı hususlar dile getirildiği gibi; Yüksek 13. Hukuk Dairesinin 21.5.1979 gün ve 6182/3430 sayılı kararında, "... ortada hukuken geçerli bir akit yoktur, dolayısıyla taraflar verdiklerini geri alabilirler..." Yüksek 8. Hukuk Dairesinin 28.2.1995 gün ve 3213/2074 sayılı kararında, "mahkemenin rayiç bedel üzerinden tazminata hükmetmesi 10.7.1940 tarih, 2/77 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararma aykırıdır..." düşünceleri yinelenmiştir. Bu örnekleri çoğaltmak mümkündür.

Halen yürürlükte olan içtihadı Birleştirme Kararları, Hukuk Genel Kurulu ve Daire Kararları ortada dururken, enflasyon olgusundan bahisle (son 5 yıldan beri görüş değişikliğinden söz edilerek) geçersiz satışlarda satış bedelinin aynen iadesi yerine, bedelin dava tarihinde ulaştığı alış gücünün iadesi gerektiği yolundaki Daire ve bunu benimseyen Hukuk Genel Kurulu kararlarının doğru olmadığı düşüncesindeyiz. Aksine düşünce tarzının, şekle aykırılığı nedeniyle geçersiz ve butlanla malûl bir akde dolaylı olarak geçerlilik tanınması sonucunu ortaya koyacağı, taşınmaz mülkiyetinin temlikine dair şekil kurallarının zedeleneceği kuşkusuzdur.

Öte yandan kanımızca, Hukuk Genel Kurulu tarafından benimsenen Yüksek Daire Kararının da gerekçe ve vardığı sonuç bakımından sağlıklı temeller ve kurallar üzerine kurulduğunu söyleyebilmek de olanaksızdır.

Öncelikle, tartışılan kararında Yüksek Dairenin, geçersiz akitlerde iade borcunun kapsamını belirlemek isterken, günümüze değin süregelen uygulamalardaki geçersiz sözleşmelerde tarafların verdiklerini aynen iade etmesinin hak ve adalet duygularına aykırı düştüğüne değinildikten sonra, BK.nun 61 ve takip eden maddeleri ile düzenlenen haksız iktisap hükümleri gözetilmek suretiyle sonuca gidildiği anlaşılmaktadır.

Geçersiz sözleşme ile taşınmaz mal zilyetliğini devralan davacının, satış bedelinden doğan alacağının haksız iktisap kurallarına göre istenebileceği tartışmasızdır. Ancak, bu isteğe uygulanması gereken hükümler BK.nun 61. ve takip eden maddeleri değil, MK.nun 907 ve 908. maddeleri olmalıdır. Zira MK.nun 907. maddesi sebepsiz zenginleşmeyi önleyen özel kuraldır. Ne var ki, bu kural BK.nun 61. maddesinden farklıdır. Çünkü iyiniyetli zilyede karşı borç "eksik borç" niteliğindedir. Dava yoluyla ileri sürülemez, sebepsiz zenginleşen tarafından açılacak bir men davasında ancak savunma (defi) yoluyla tartışma konusu yapılabilir. Bir itiraz gibi re'sen nazara alınamaz. Bu düşüncelerin temeli de değindiğimiz gibi, taşınmazı haricen satın alana karşı satıcının bedelden doğan borcunun "eksik borç" olmasından kaynaklanır. Bunun yanında geçersiz akit nedeniyle mülkiyet değil sadece zilyetlik devralan davacının, zilyetlikten doğan hakkı da MK.nun 907. maddesinde öngörülen hapis hakkından ibarettir.

Tartışılan kararında Yüksek Daire, kararda öngörülen sonuca giderken, aynen iadenin hakkaniyet ve adalete aykırı olduğunu, bu halin de dürüstlük kurallarına uygun düşmediğini dile getirmiştir. Gerçekten MK.nun 2. maddesinde ifadesini bulan dürüstlük kuralı, hukuki ilişkilerden de öte toplum yaşamında gözetilmesi gereken temel bir kuraldır. Herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymakla yükümlüdürler. Bu niteliği gereği de anılan yasa hükmünün geniş bir uygulama alanı olduğu bilinen bir husustur. Ancak, bu uygulama imkanı sınırsız değildir. Özellikle kamu düzeninin mutlak olduğu, ayrıca özel düzenlemelerin bulunduğu hallerde MK.nun 2. maddesinde öngörülen kuralların uygulama yeri yoktur.

Somut olayda, taşınmaz mülkiyetinin nakline ilişkin şekil şartının kamu düzeninden bulunduğu tartışmasızdır. Ayrıca, konuyla ilgili MK.nun 907. maddesi, BK.nun 81. maddesi ile yukarda sözü edilen içtihadı Birleştirme Kararlarının özel düzenlemeler olduğu muhakkaktır. Bunun yanında, 5.7.1944 tarih, 12/26 sayılı içtihadı Birleştirme Kararında açıkça ifade edildiği üzere,"... butlan ile malûl işlemlerde iyiniyet ve ahlak kaidelerine dayanılamayacağı ve bu kuralların sıhhat sebebi yapılamayacağı" da gözden uzak tutulmamalıdır. Diğer yandan geçersiz sözleşmede taraf olanlardan biri için iyiniyet kuralını uygularken, aynı konumundaki diğer yan bakımından bu kuralın gözardı edilmesini açıklamak da mümkün değildir.

Yargısal uygulamada, hakkaniyet ve adalet kavramları kuşkusuz gözardı edilmesi olanağı bulunmayan amaçlardır. Yasalar ve diğer düzenlemeler de bu amacın gerçekleşmesi için oluşturulan araçlardır. Araçlar mevcutken, son derece izafi olan hakkaniyet ve adalet gibi kavramlardan hareketle meselelerin çözümünü sağlamaya çalışmanın her meselede değişik sonuçlara ulaşılmasına yol açacağını peşinen kabul etmek gerekir. Bu durumda eldeki dava bakımından MK.nun 2. maddesinin olaya uygulanırlığından söz etme olanağının bulunmadığı düşüncesindeyiz.

Yüksek Dairenin bozma kararında; geçersiz sözleşmelerin haksız iktisap kurallarınca tasfiyesinde denkleştirici adalet kurallarını dikkate aldığı anlaşılmaktadır.

Denkleştirici adalet kuralları hukukumuzda uyarlama davaları olarak da nitelendirilen ve temelde "hakimin sözleşmeye müdahalesi" anlamındaki uygulamalardır. Bilindiği gibi, sözleşmeler hukukunda, her sözleşme ile taraflar arasında bir edim ve karşı edim dengesi kurulur ve sözleşmenin kuruluş aşamasında tarafları bakımından ekonomik bir dengenin varlığı da farz edilir. Kimi zaman bir sözleşmede kararlaştırılan edimlerin hepsi aynı anda ifa edilmeyebilir. Yani sözleşmenin kuruluşu ile edimlerin ifası zaman bakımından farklı olabilir. Bu farklılık, hukuki ve ekonomik durumlarda değişiklerle birlikte, başlangıçta sözleşme ile kurulan edimler arasındaki ekonomik dengeyi, bir anlamda sözleşme adaletini kısmen veya tamamen yok edebilir. Bu durum da, hukuki güvenlik, doğruluk ve dürüstlük kuralının bir gereği ve sözleşme hukukunun temel ilkesi olan "... sözleşmeye bağlılık" ilkesinden ayrılmak zaruretini ortaya koyabilir, işte bu gibi hallerde hakimin, sözleşmeyi ayakta tutmak, uygulanırlığını sağlamak ve hak dengesini kurmak için "yorum", "tamamlama", "uyarlama", kuralları dairesinde sözleşmeye müdahalesi kaçınılmaz hale gelebilir.

Ancak, bütün bunların yapılabilmesi için ön şart geçerli bir sözleşmenin varlığıdır. Şekil şartının bulunduğu sözleşmelerin, şekle uyulmaksızın kurulduğu ve böylece geçersizliği sözkonusu ise böyle bir sözleşmeye değer izafe edilerek sözleşmenin tamamlanması veya değişen hal ve şartlara uygun hale getirilmesi mümkün değildir.

Yukarıdan beri yapılan açıklamalardan,

a) Yüksek Dairenin olaya uyguladığı haksız iktisap kurallarının yanılgılı bulunduğu,
b) Dürüstlük kurallarının olayda uygulama yeri olmadığı, c) Geçersiz sözleşmelere hakimin müdahalesinin imkansızlığı,
nedenleriyle Yüksek Dairenin ve onu benimseyen Yüksek Hukuk Genel Kurulunun bozma kararına katılamıyorum. Yerel Mahkeme kararının onanması gerektiği düşüncesindeyim."

İlgili Mevzuat Hükmü : Borçlar Kanunu (Eski) MADDE 63 :Haksız olarak bir şeyi istifa eden kimse, onun istirdadı zamanında elinden çıkmış olduğunu ispat ettiği miktar nispetinde red ve iade ile mükellef değildir.

Şu kadar ki kabız, o şeyi suiniyet ile elden çıkarmış yahut onu elden çıkarır iken bilahare red ve iadeye mecbur olacağına vakıf bulunmuş olursa red ve iadeye mecburdur.

Şerh Son Güncelleme: 16-04-2014