(Karar Tarihi : 07/12/2011)

Taraflar arasındaki "el atmanın önlenmesi ve yıkım" davasında yapılan yargılama sonunda, Batman 2.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 27.10.2010 gün ve E:531, K:667 sayılı kararın incelenmesi davacı asil tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 20.01.2011 gün ve E:2010/13960, K:2011/412 sayılı ilamı ile;

(...Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın taraf sıfatı yokluğundan reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; çekişmeli 3716 parsel sayılı taşınmazın davacının eşi F____Y____ ile davalı adına paylı mülkiyet üzere kayıtlı olduğu, davacı N____'nin eşi adına eldeki davayı açtığı anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere, dava hakkı o hakkın sahibi olan KİŞİYE AİTTİR. HUMK.nun 59 uncu maddesinde dava açmaya ehil olan kişinin davasını bizzat yahut atayacağı vekil aracılığıyla ikame ve takip edeceği anlaşılmıştır. Anılan hüküm uyarınca hak sahibi davayı bizzat açabileceği gibi vekil aracılığıyla da açabilir.

Somut olayda, davayı açan N____ davaya vekalet ehliyeti olmayan bir kişidir. Bu nedenle eşi adına dava açma ve yürütme yetkisi bulunmamaktadır. Diğer taraftan 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 31/1 inci maddesinin de olayda uygulama yeri bulunmamaktadır.

Ancak, HUMK.nun 61 inci maddesinde davaya vekalet etmesine kanunen imkan bulunmayan bir kişi vekil sıfatıyla dava açarsa o kişinin davaya vekâlet ehliyeti olmadığından mahkemece, uyuşmazlığın esasına girmeden dava şartı yokluğundan davayı reddetmekle yükümlü olduğu açıklanmış ise de ikinci fıkrasında da davayı reddetmeden önce davayı bizzat veya avukat aracılığıyla takip edip etmeyeceğinin davacıya davetiyeyle bildirilmesi GEREKTİĞİ BELİRTİLMİŞTİR. Başka bir deyişle, dava tarihinde bulunmayan dava şartının sonradan hasıl olması dava ekonomisi bakımından davanın sürdürülmesini gerektirir.

Hal böyle olunca, davayı açan N____'nin eşi olan kayıt maliki F____'in avukat marifetiyle davada temsil edilmesi veya davasını bizzat takip etmesine imkân verilmesi için davetiye çıkarılması, sonucuna göre yargılamaya devam olunup olunamayacağının belirlenmesi gerekirken, HUMK.nun 61 inci maddesi hükmü gözetilmeksizin yazılı olduğu üzere karar verilmesi DOĞRU DEĞİLDİR.…)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki KARARDA DİRENİLMİŞTİR.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Dava, çaplı taşınmaza el atmanın önlenmesi ve yıkım isteğine ilişkindir.

Davacı asil, eşi F____Y____'ın paydaşı olduğu 3716 parsel sayılı taşınmazda paylarına isabet eden bölüme davalı paydaşın bina yapmak suretiyle müdahale ettiğini ileri sürerek, el atmanın önlenmesi ve yıkım isteğinde bulunmuştur.

Davalı vekili, çekişmeli taşınmazda davacının payı bulunmadığını, iddiaların yersiz olduğunu bildirip, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemenin, "davacının söz konusu taşınmazda payının olmadığı, paydaş olan eşinin halen yaşadığı, davacının taraf sıfatını taşımadığı" gerekçesiyle davanın reddine ilişkin kararı davacı asilin temyizi üzerine, yukarıda başlık bölümünde belirtilen nedenlerle Özel Dairece bozulmuş; mahkemece önceki KARARDA DİRENİLMİŞTİR. Hükmü davacı asil TEMYİZE GETİRMİŞTİR.

Hemen belirtmelidir ki, davacı asilin çekişmeli 3716 parsel sayılı taşınmazda pay sahibi olmadığı hem yerel mahkemenin hem de Yüksek Özel Dairenin kabulünde olup, uyuşmazlık konusu değildir.

Uyuşmazlık; çaplı taşınmaza el atmanın önlenmesi ve yıkım istekli olarak açılan eldeki davada, davayı açan kişinin kayıt maliki olmadığının yargılama aşamasında anlaşılmış olmasına göre, mahkemece yapılacak işlemin ne olduğu; kayıt maliki olan kişiyi davadan haberdar edip davayı yürütmesine olanak sağlayarak sonucuna göre mi, yoksa başkaca işlem yapmaksızın davacının taraf sıfatının (aktif husumet ehliyetinin) yokluğu nedeniyle davanın reddine mi, karar vermesi gerektiği noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle, dava ehliyeti ve taraf sıfatı kavramları üzerinde durulmalıdır.

Dava ehliyeti, kişinin bizzat veya vekili aracılığıyla bir davayı davacı veya davalı olarak takip etme ve usulü işlemleri yapabilme ehliyetidir. Dava ehliyeti, medeni hakları kullanma ehliyetinin usul hukukunda büründüğü şekildir; dolayısıyla, medeni hakları kullanma ehliyetine (fiil ehliyetine) sahip gerçek ve tüzel kişiler dava ehliyetine de sahiptirler.

Taraf sıfatına gelince, bir hakkı dava etme yetkisi (dava hakkı) kural olarak o hakkın sahibine aittir (İstisnalar için örnek: C.Savcısının kamu yararının bulunduğu durumlarda bazı hukuk davalarını açabilmesi). Bir hakkın sahibinin kim olduğu, dolayısıyla o hakkı dava etme yetkisinin kime ait olduğu, (o davada davacı sıfatının kime ait olacağı) tamamen maddi hukuk kurallarına göre belirlenir. Ancak, bir davanın davacısının o dava yönünden davacı sıfatına sahip bulunmadığının belirlenmesi halinde, mahkeme dava konusu hakkın mevcut olup olmadığını inceleyemeyeceğinden sıfat yokluğundan davanın reddine karar vermek zorunda olduğu için, taraf sıfatı usul hukukunun da düzenleme alanındadır.

Eş söyleyişle, sıfat, dava konusu sübjektif hak (dava hakkı) ile taraflar arasındaki ilişkidir. Taraf ehliyeti, dava ehliyeti ve davayı takip yetkisi, davanın taraflarının kişilikleriyle ilgili olduğu halde, taraf sıfatı dava konusu sübjektif hakka ilişkindir (Kuru, Baki-Arslan, Ramazan-Yılmaz, Ejder: Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara 1995, 7.baskı, s.231).

O halde, dava konusu şey üzerinde kim veya kimler hak sahibi ise, davayı da bu kişi veya kişilerin açması gerekir. Davayı açabilmek için gerekli sıfat, dava konusu şey üzerinde hak sahibi olan kişiye aittir. Bir kimsenin davacı veya davalı sıfatına sahip olup olmadığı tıpkı hakkın mevcut olup olmadığının tayininde olduğu gibi maddi hukuka göre belirlenir(Kuru, Baki-Arslan, Ramazan-Yılmaz, Ejder:a.g.e., s.231-232; Üstündağ, Saim:Medeni Yargılama Hukuku, Alfa Basım Yayım Dağıtım, İstanbul 1997, s.307).

Görülmektedir ki, mahkemenin taraflar arasında dava konusu hakkın esası hakkında bir karar verebilmesi için, bu kişilerin o davada gerçekten davacı ve davalı sıfatlarına sahip olmaları gerekir. Bir davada taraf olarak gösterilen kişiler, taraf ve dava ehliyetine ve davayı takip yetkisine sahip olsalar bile, taraflardan birinin o davada gerçekten davacı ve davalı sıfatı yoksa, davanın esası hakkında bir karar verilemeyeceğinden, dava sıfat yokluğundan (husumetten) reddedilir. Taraf sıfatı usul hukuku sorunu olmayıp, dava konusu sübjektif hakkın özüne ilişkin bir maddi hukuk sorunu olduğundan taraf sıfatının yokluğu, davada taraf olarak gözüken kişiler arasında dava konusu hakkın doğumuna engel olduğu için def'i değil, yargılamanın her aşamasında taraflarca ileri sürülmesi mümkün ve mahkemece de kendiliğinden nazara alınması zorunlu bir itiraz niteliğindedir.

Nitekim aynı ilkeler, Hukuk Genel Kurulu'nun 23.06.2004 gün ve E:2004/4-371, K:2004/375;18.04.2007 gün ve E:2007/5-233, K:2007/221;04.03.2009 gün ve E:2009/10-34, K:2009/104;04.11.2009 gün ve E:2009/2-402, K:2009/484;03.02.2010 gün ve E:2010/4-4 , K:2010/56; 22.12.2010 gün ve E:2010/19-638, K:2010/694; 09.02.2011 gün ve E:2010/15-657, K:2011/49 sayılı kararlarında da benimsenmiştir.

Bunun yanında, "Taşınmazlarda hak karinesi" başlığını taşıyan 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu(TMK)'nun 992 nci maddesi aynen; "Tapuya kayıtlı taşınmazlarda, hak karinesinden ve zilyetlikten doğan dava açma hakkından yalnız adına tescil bulunan kimse yararlanır." hükmünü içermektedir.

Görülmektedir ki, öncelikle ortada dava konusu edilmeye uygun bir hak bulunmalı ve dava, o hakkın sahibi durumunda olan ve dava ehliyetine sahip bulunan kişi tarafından açılmış olmalıdır.

Tam bu noktada mülkiyet hakkına ve bu hakkın kullanılmasına ilişkin ilke, kavram ve yasal düzenlemeler üzerinde durulmasında yarar vardır:

Mülkiyet, ayni hakların en önemli tipidir. İsviçre ve Türk Medeni Kanunları, Alman Medeni Kanununu örnek alarak, "mülkiyet" kavramı hakkında tarif vermekten kaçınmıştır. Gerçekten TMK'nun 683 üncü maddesi, mülkiyet hakkını tarif etmemiş; sadece bu haktan doğan yetkileri belirtmekle yetinmiştir.

Mülkiyet hakkı, TMK'nun 683 ila 778 inci maddeleri arasında düzenlenmiş olup; anılan Kanun'un 683 üncü maddesinde aynen:

"Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir.

Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebilir."

hükmü yer almaktadır.

Bu madde hükmü dikkate alındığında, mülkiyetin sağladığı aktif yetkiler (mülkiyetin müspet unsurları); "o şeyde hukuk düzeninin sınırları içinde dilediği gibi tasarruf etme hakkı"dır.

Bu tasarruf, malın fiilen kullanılması, semerelerin toplanması, malda değişiklik yapılması, malın tahrip ve tağyir edilmesi gibi fiili tasarrufları içine aldığı kadar, malı başkasına devretme, üzerinde hak tesis etme gibi hukuki tasarrufları da içine alır. Mülkiyeti koruyucu yetkiler (mülkiyetin menfi unsurları) ise; malikin, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabilmesi ya da her türlü haksız el atmanın önlenmesini dava edebilmesidir. Maddede belirtilen iki dava doğrudan doğruya mülkiyet hakkına ait yetkilerdir. Bu talepler mülkiyet hakkından kaynaklanır ve varlıklarını mülkiyet hakkından ayrılmaz bir biçimde, ona bağlı olarak sürdürürler (Hukuk Genel Kurulu'nun 03.02.2010 gün ve E:2010/4-4 , K:2010/56 sayılı ilamı).

Uyuşmazlık konusuyla bağlantılı olarak "davaya vekalet" kavramının da irdelenmesi gerekmektedir.

Mülga 1086 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HUMK)'nun 61 inci maddesi: "Davaya vekalet deruhte etmesine kanunen imkan bulunmayan vekil mahkemeye kabul olunmaz. Bu takdirde, mahkemeye kabul edilmeyen vekilin müvekkiline, keyfiyetten bahisle, bir defaya mahsus olmak üzere re'sen davetiye gönderilir." hükmünü içermekte olup;

1136 sayılı Avukatlık Kanunu (Av.K.)'nun "Yalnız Avukatların Yapabileceği İşler" başlığını taşıyan 35/1 inci maddesinde ise;"Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı AVUKATLARA AİTTİR." düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen her iki kanun hükmü bir bütün olarak değerlendirildiğinde:

Kural olarak mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak yalnız baroda yazılı avukatlara aittir. Avukatlık Kanunu'na (m.35/1) göre, en az üç avukat (ve dava vekili) bulunan yerlerde, baroda yazılı avukatlar (ve dava vekilleri) vekil olarak dava takip etme bakımından bir tekele sahiptirler. Baroda yazılı olmayan kişiler ise, vekil sıfatıyla mahkemeye kabul olunmaz. Mülga 1086 sayılı HUMK'nun 61 inci maddesindeki "vekil" kavramının kapsamına baroda yazılı avukat veya davavekili girer. Bunların dışındaki kişilerin sıfat ve yetkileri ne olursa olsun, bu kapsamda değerlendirilmeleri olanaklı değildir.

Öyleyse, bir kimse kendisi adına dava açmak üzere, dilediği kimseye temsil yetkisi verebilir. Yalnız temsilci olan kimse, baroda yazılı avukat (veya şartları varsa davavekili) niteliğine sahip değilse, az yukarıda belirtilen Av.K. m.35/1 ile mülga HUMK. m.61 hükümleri gereğince dava açıp takip edemez. Ne var ki, bu kimsenin avukat (veya şartları varsa davavekili) olan bir kimseye müvekkili adına dava açıp takip etmesi için temsil yetkisi (vekalet) vermesi olanaklıdır.

Kural bu olmakla birlikte, özel kanun hükümlerinin saklı olduğunun da belirtilmesinde yarar vardır (Örneğin; 3402 sayılı Kadastro Kanunu m.31/1).

Görüldüğü üzere, bir kimsenin kendisi adına dava açıp takip etmek üzere, temsil yetkisi (vekalet) verdiği kişi, Av.K.nun 35/1 inci maddesinde belirtilen avukat veya davavekili değilse, müvekkili adına açtığı davaya sonradan müvekkilinin icazet vermesi veya yetkili kıldığı avukatının açılmış olan davayı takip etmesi, usulsüz açılan davayı usulüne uygun açılmış bir dava haline getirmez.

Nitekim, bu kabul şekli, Hukuk Genel Kurulu'nun 22.03.1972 gün ve E:1967/2-806, K:1972/195; 12.04.2006 gün ve E:2006/1-161, K:155; 25.06.1986 gün ve E:1985/5-319, K:1986/690 sayılı ilamlarında da benimsenmiştir.

Öte yandan, mülga 1086 sayılı HUMK'nun 61 inci maddesi hükmü, 1 Ekim 2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'na alınmamış ise de, 6100 sayılı HMK'nda "Davaya Vekalet"i düzenleyen 71 ila 83 üncü maddeleri arasındaki hükümlerin ortaya koyduğu "Vekil" kavramına az yukarıda değinilen Av.K.nun 35/1 inci maddesi kapsamında baroda yazılı avukatın (veya şartları varsa dava vekilinin) gireceği aşikardır. Dolayısıyla, yukarıda belirtilen 1086 sayılı HMUK'nun yürürlüğü döneminde YARGITAY'ın benimsediği görüşün, 6100 sayılı HMK'nun yürürlüğü döneminde de geçerli olduğunun belirtilmesinde yarar bulunmaktadır.

Yukarıda yapılan hukuki saptama ve açıklamaların ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Çekişmeli 3716 parsel sayılı taşınmazın, davacı N____ 'nin eşi F____Y____ ile davalı N____Ş____ adına paylı mülkiyet hükümlerine tabi olarak tapuda kayıtlı olduğu, davacı N____'nin herhangi bir payı olmayıp, eldeki davayı eşi F____Y____'ın tapudaki hissesine dayalı olarak açtığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Görüldüğü üzere, tapuda hisseli malik olarak görünen F____Y____ olup, maddi hukuk (4721 sayılı TMK. m.683, 992) bakımından mülkiyetten kaynaklanan hak sahibi de bu kişidir. Dolayısıyla, eldeki el atmanın önlenmesi ve yıkım istekli davanın da, hak sahibi bu kişi tarafından açılması gerekir.

Bu davayı F____Y____ kendisi açabileceği gibi, kendisi adına dava açmak üzere, dilediği kimseye temsil yetkisi verebilir ve bu temsilci, baroda yazılı avukat (veya şartları varsa davavekili) niteliğine sahip değilse, az yukarıda belirtilen Av.K. m.35/1 ile mülga HUMK. m.61 hükümleri gereğince dava açıp takip edemez. Bu kimse ancak, avukat (veya şartları varsa davavekili) olan bir kimseye müvekkili adına dava açıp takip etmesi için temsil yetkisi (vekalet) verebilir.

Hal böyle olunca, hak sahibi F____Y____ adına dava açıp takip eden davacı N____Y____, Av.K.nun 35/1 inci maddesinde belirtilen avukat veya davavekili olmadığına göre, vekalet ilişkisine dayalı olarak dava açamayacağı gibi, avukat olmayan bu kişinin müvekkili adına açtığı davaya sonradan müvekkilinin icazet vermesi veya yetkili kıldığı avukat tarafından açılmış olan davanın takip edilmesi de, başlangıçta usulsüz açılmış olan davayı, usulüne uygun olarak açılmış bir dava haline getirmez.

Sonuç itibariyle, doğrudan mülkiyet hakkını ilgilendiren eldeki el atmanın önlenmesi ve yıkıma yönelik dava hakkı, mutlak biçimde mülkiyet hakkı sahibine ait olduğuna göre, mülkiyet hakkı sahibi olmayan ve avukat olmadığı belirgin olan davacı N____Y____'ın gerek kendi adına, gerekse de yukarıda açıklanan ilkeler karşısında gerçek hak sahibinin vekili olarak taraf sıfatı (aktif husumet ehliyeti) bulunmadığının kabulü gerekir.

Mahkemece, aynı gerekçelerle dava reddedilmiş olup; yukarıda açıklanan nedenlerle, usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararının ONANMASI GEREKİR.

KARAR : Davacı asilin temyiz itirazlarının reddiyle direnme kararının yukarıda açıklanan gerekçelerle ONANMASINA, gerekli ilam harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, 07.12.2011 tarihinde OYBİRLİĞİYLE KARAR VERİLDİ.

İlgili Mevzuat Hükmü : Hukuk Muhakemeleri Kanunu MADDE 71 :(1) Dava ehliyeti bulunan herkes, davasını kendisi veya tayin ettiği vekil aracılığıyla açabilir ve takip edebilir.

Şerh Son Güncelleme: 25-05-2012