verilecek hizmetin zamanında yerine getirilememesi ve buna dayalı haklar

sayın meslektaşlarım.bir sitenin binalarının boyanması için,site yönetimi ve boya yapacak kişiler arasında bir sözleşme imzalanıyor.ancak boya yapacak kişiler taahhüt edilen zamanda boyayı bitiremiyor.burada ayıplı hizmet mi vardır.yoksa genel hükümlere mi dayanılmalıdır?ilgili site yönetiminin ihtar çekmesi gerekir mi?

BK'nun eser sözleşmesini düzenleyen maddesi şu şekilde:

Madde 358 - Mütaahhit, işe zamanında başlamaz veya mukavele şartlarına muhalif olarak işi tehir eder yahut iş sahibinin kusuru olmaksızın vakı olan teehhür bütün tahminlere nazaran mütaahhidin işi muayyen zamanda bitirmesine imkan vermiyecek derecede olursa iş sahibi teslim için tayin edilen zamanı beklemeğe mecbur olmaksızın akdi feshedebilir. (Akdi fesih+menfi zararların tazmini)

İmal sırasında işin müteahhidin kusuru sebebi ile ayıplı veya mukaveleye muhalif bir surette yapılacağını katiyetle tahmin etmek mümkün olursa, iş sahibi, bunlara mani olmak için müteahhide münasip bir mühlet tayin ederek veya ettirerek bu mühlet içinde icabını icra etmediği halde hasar ve masraflar müteahhide ait olmak üzere tamiratın veya imalata devamın üçüncü bir şahsa tevdi olunacağını ihtar edebilir.

YARGITAY 15.HUKUK DAİRESİ
Tarih: 19.4.2004 Esas: 2003/5541 Karar: 2004/2201

Eser Sözleşmesini Haklı Nedenle Fesheden Arsa Sahibi Menfi Zararını İsteyebilir
Özetavacı yüklenici hem ruhsatı geç alarak işe başlamada gecikmiş, hem de ruhsat almasına rağmen işe başlamamıştır. Eser sözleşmesinin feshinde kusurun yüklenicide olduğu açıktır. Eser sözleşmesini haklı nedenle fesheden arsa sahibi menfi zararlarını talep edebilir. Menfi zarar kapsamına, sözleşmenin ifa ile bitirileceğine inanarak başka yüklenicilerle sözleşme yapma fırsatının kaçırılmasından doğan zarar da girer. Davalı-karşı davacı arsa sahiplerinin taleplerinin bu çerçevede değerlendirilmesi gerekir.


- 818 sayılı BORÇLAR KANUNU m.358

Temyizen tetkiki davalı k.davacılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kâğıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı k.davacılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Yanlar arasındaki sözleşme B.K`nun 358. maddesi ilk fıkrası uyarınca fesih edilmiştir. Gerçekten, davacı yüklenici hem ruhsatı geç alarak işe başlamada gecikmiş, hem de 26.1.1999 tarihinde ruhsat alınmasına rağmen ise hiç başlamamıştır. Sözleşmenin feshinde kusurun davacı yüklenicide olduğu açık-seçiktir. Taraflar arasındaki 20.4.1998 ve 20.5.1998 tarihli sözleşmelerde arsa payı devri karşılığı inşaat yapımı öngörüldüğünden karşılıklı hak ve borçları içerir. Bu bakımdan aktin feshinde uygulanacak yasa hükmü B.K`nun 106 ve 108.maddeleridir.
Sözleşmeyi haklı olarak fesh eden davalı ve karşı davacı arsa sahiplerinin isteyebileceği zarar gerek doktrin ve gerekse Yargıtay uygulamasında menfi zarar olarak kabul edilmektedir.
Menfi zarar kapsamına, sözleşmenin ifa ile bitirileceğine güvenilerek başka bir yüklenici ile sözleşme yapma fırsatının kaçırılmasından doğan zarar da girer.
Somut uyuşmazlıkta, davalı ve karşı davacıların isteminin bu çerçevede değerlendirilmesi gerekir. Daha açığı, davacı arsa sahipleri davacı ve karşı davalı yüklenici ile o tarihlerde sözleşme yapmayıp da, başka bir yükleniciyle sözleşme yapma fırsatını kaçırmasaydı arsanın bulunduğu yer ve o tarihlerdeki rayiçler gözetilerek arsasına karşılık inşaat yapımında kaç bağımsız bölüm alabilecekler ise sonradan bir başka yükleniciyle yaptığı sözleşme objektif şartlarla yapılmış ve daha az sayıda bağımsız bölüm sağlanmışsa, arsa sahipleri menfi zarar olarak bu iki sözleşme arasındaki farkın parasal değerini, menfi zarar olarak yükleniciden isteyebilir. O halde mahkemece yapılması gereken husus; yukarıdan beri anlatılan çerçevede bilirkişi incelemesi yaptırılarak davalı karşı davacı arsa sahiplerinin talep edebileceği menfi zararları olup olmadığını bilirkişilerce etraflıca açıklığa kavuşturtmak, varsa bunun parasal tutarını hesaplatıp hüküm altına almak, aksi halde karşı davayı reddetmekten ibarettir. Bu yönler üzerinde durulmadan eksik araştırma ve incelemeyle karşı davanın reddi doğru olmadığından kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı karşı davacı arsa sahiplerinin sair temyiz taleplerinin reddine, 2. bent gereğince hükmün temyiz eden davalı karşı davacılar yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harcının istekleri halinde temyiz eden davalı k.davacılara geri verilmesine, 19.4.2004 gününde oybirliğiyle karar verildi.

teşekkür ederim sayın meslektaşım.yüklenilen işin zamanında bitirilmediğinden bahisle,öncelikle ihtar çekerek sözleşmeyi feshedebilir miyiz?yoksa dava mı açmamız gerekiyor