Delil Tespitinde, Hakimin Zorlama Gücü Var Mıdır?

Bilindiği üzere, İcra-i haciz sırasında İİK.nunun icra memurlarına vermiş olduğu:'' gerektiğinde polis yardımı almak, açılmayan-kilitli yerleri açtırabilmek, hukuk sınırları dairesinde zor kullanabilmek..'' gibi imkanlar mevcuttur.

Fakat, delil tespiti yapan mahkemelerin bu yönde bir ''zor kullanma '' imkanının olmadığı, ''Yada bunu istemedikleri'' uygulamada sıkça rastlanan bir olgudur.

Sn.Av. İsmail Duygulu'nun, Yahoo hukuk mail grubuna gönderdiği 'Anılar'' başlıklı yazısında başından geçen tespit olayında, hakimin tespit mahallindekilerin tespite izin vermemesi üzerine, ısrarına rağmen tespiti yapmadığı, güvenlik kuvvetlerinden yardım almadığı eleştirlmektedir. Sn Meslektaşımızın iznini almadan yazıyı buraya nakletmek istemedim, kendileri izin verirlerse aktaracağım..

Buradan hareketle ''Delil Tespitinde Mahkemelerin zor kullanma'' imkanının olup olmadığını, yok ise bunun nedenini tartışmaya açmak istiyorum.. Ayrıca olayı, açılmış davada ''keşif' uygulaması olarak da ayrıca değerlendirmek ve ikisini karşılaştırmak doğru olacaktır..

Yorumlarınız nedir?

merhaba,
evet, genel uygulamada, keşif gerektiren işlerde, örneğin delil tesbiti amacıyla keşif yapılmasında yahut açılmış bir davada mahallen yapılan keşif sırasında, tesbitin yahut keşfin yapılmasına engel olan yahut buna kalkışan kişilerle ilgili mahkemelerin yahut hakimlerin pasif bir tavır izledikleri somut bir olgudur. bu durum istisnai olarak kişisel olmakla birlikte genellikle konuyla ilgili doğrudan ve açık bir hüküm bulunmayışından kaynaklanmaktadır. ancak, hukuk usulünde kıyas yasağı bulunmamakta olup böyle bir durum ile karşılaşıldığında usul kanunumuzun 150 ve 78. maddelerinin tatbiki mümkündür ve uygulamada örnekleri vardır. keza, keşfin selameti açısından savcılık makamı aracılığıyla kolluk güçlerinden yararlanmak da mümkün ve yasal olup yine uygulamada örnekleri sıklıkla görülebilir. ancak, hakimin keşif yaparken kilitli kapıları zorla açtırmak, yahut bu şekilde bir pasif tavır sergileyenleri kolluk güçleriyle enterne etmek gibi bir durum içerisinde olmaması gerektiğini düşünüyorum. hakim, hakimliğini unutmamalı, özellikle mahkemenin yüceliğine gölge düşürecek, onu zor kullanma yetkisini haiz kolluk güçleriyle eşit görünüme sokacak hal ve davranışlardan sakınmalıdır. tabii, sayın duygulunun mail grubundaki yazısında bahsettiği hususlar doğru ise oradaki hakimin tutumunu benimsemek mümkün değildir. hakim bu gibi durumlarda, oraya geliş nedenlerini mübaşir vasıtasıyla açıklamalı, ondan sonra uygulamaya geçmelidir. ancak uygulama yapılmasına herhangi bir engel çıkarılıyorsa ve özellikle kolluk güçleri yanında değilse, tutanağa olan biteni yazdırıp ilgilinin kimliğini saptadıktan sonra keyfiyeti bir yazıyla savcılığa bildirmeli ve bilahara 150. madde hükmünün gereğini yerine getirmelidir diye düşünmekteyim.
saygılarımla.

Alıntı: Alıntı yapılan mesajın sahibi: seyyah merhaba, evet, genel uygulamada, keşif gerektiren işlerde, örneğin delil tesbiti amacıyla keşif yapılmasında yahut açılmış bir davada mahallen yapılan keşif sırasında, tesbitin yahut keşfin yapılmasına engel olan yahut buna kalkışan kişilerle ilgili mahkemelerin yahut hakimlerin pasif bir tavır izledikleri somut bir olgudur. bu durum istisnai olarak kişisel olmakla birlikte genellikle konuyla ilgili doğrudan ve açık bir hüküm bulunmayışından kaynaklanmaktadır. ancak, hukuk usulünde kıyas yasağı bulunmamakta olup böyle bir durum ile karşılaşıldığında usul kanunumuzun 150 ve 78. maddelerinin tatbiki mümkündür ve uygulamada örnekleri vardır. keza, keşfin selameti açısından savcılık makamı aracılığıyla kolluk güçlerinden yararlanmak da mümkün ve yasal olup yine uygulamada örnekleri sıklıkla görülebilir. ancak, hakimin keşif yaparken kilitli kapıları zorla açtırmak, yahut bu şekilde bir pasif tavır sergileyenleri kolluk güçleriyle enterne etmek gibi bir durum içerisinde olmaması gerektiğini düşünüyorum. hakim, hakimliğini unutmamalı, özellikle mahkemenin yüceliğine gölge düşürecek, onu zor kullanma yetkisini haiz kolluk güçleriyle eşit görünüme sokacak hal ve davranışlardan sakınmalıdır. tabii, sayın duygulunun mail grubundaki yazısında bahsettiği hususlar doğru ise oradaki hakimin tutumunu benimsemek mümkün değildir. hakim bu gibi durumlarda, oraya geliş nedenlerini mübaşir vasıtasıyla açıklamalı, ondan sonra uygulamaya geçmelidir. ancak uygulama yapılmasına herhangi bir engel çıkarılıyorsa ve özellikle kolluk güçleri yanında değilse, tutanağa olan biteni yazdırıp ilgilinin kimliğini saptadıktan sonra keyfiyeti bir yazıyla savcılığa bildirmeli ve bilahara 150. madde hükmünün gereğini yerine getirmelidir diye düşünmekteyim. saygılarımla.

Merhaba Sn. seyyah,

Görüşlerinize aynen katılıyorum. Ancak, Kapı açtırtmak da bence bu kapsamda olmalıdır. Çünkü, bazı uyanık vatandaşlar, ''Delil Tespiti'' sırasında kapıyı açmıyor ve hatta gelenleri hakim de olsa (utanmadan) kovuyor.. Yapılan tüm masraflar, harcanan emek ve zaman boşa gidiyor. Ayrıca, bu husus, mahkemenin görevini yapmasına engel bir durumdur. Kanunda açıklık yok ama, sizinde belirttiğiniz gibi kıyas' ın uygulanmasına engel de yok. Kuru, Kitabında Delil tespitini bir ihtiyati tedbir mahiyetinde değerlendiriyor ve HUMK.106' ının burada da uygulanabileceğini ileri sürüyor. Hatta, TCK.258 veya 260. maddelerin uygulanması gerektiğinde ısrar ediyor. Erkuyumcu ise, kanun gerekçesinde Delil tespiti konusu işlenirken, '' gerektiğinde zor Kullanma'' imkanının açıkça belirtildiğini, HUMK.106 yada başka kıyasen uygulanacak bir hükme gerek olmadığını ifade ediyor..

Selam ve saygılarımla..

Muğla'nın Yatağan İlçesi adliyesinde görevli Asliye Hukuk Hakimi, 2 avukatla önceki gün Yatağan Termik Santrali'ne keşif yapmaya gitti. İddiaya göre Yatağan Termik Santrali Teknik Müdürü Hasan Sarı, görevlileri almadı, evrakları göstermedi.

ÖZÜR DİLEDİ
Adliyeye dönen hakim konuyu savcıya iletince, Yatağan Cumhuriyet Başsavcı Vekili Mustafa Kamil Çolak Sarı'yı gözaltına aldırdı. Geceyi Emniyet'te geçiren Sarı, "görevi yapmaya engel olmak" suçundan Yatağan Adliyesi'ne sevk edildi. Sarı, 15 bin YTL kefaletle serbest bırakıldı ve çıkışta "Yetkililerden özür dilerim" dedi.

Alıntı: Geceyi Emniyet'te geçiren ...

Tam isabet, birde bir:
Şüpheli kişi yasal haklarından feragat etmediyse, hangi suçtan ne zaman yargılanıp cezası kesinleşti de, cezasının ilk günü infaz edilmiş acaba ?

"de facto status" tüm hukukçuyum diyenlerin reddetmesi gereken bir durumdur.

Konu başlığına gelince, Sayın "nfb" meslektaşımızın adalet.org adresindeki aynı konuya yazdığı yanıta katılıyorum. Hiç kimse kendisi aleyhinde kanıt sunmaya zorlanamaz ilkesi üstün tutulmalıdır.

Yargıçların da yapamayacağı şeyler vardır, olmalıdır da. Örneğin hukukun temel ilkeleri, insan hakları kapsamındaki alanlarda.

Saygılar.

Ömer KAVİLİ
Hukukçu, Yeni sanık

Nasrettin Hocanın hırsızın hiç mi kabahati yok fıkrası bizim hukuk sistemimizde fazlasıyla sık görülmeye başladı.

Evet "geceyi emniyette geçiren" ifadesiyle, şüphelinin hukuka aykırı olarak "cezalandırıldığı" ima edilmektedir doğru.. Ancak bu olay söz konusu olduğunda asıl üzerinde durulması gereken bir şahsın (kim olduğu ve görevi hiç önemli değil), kendisini Mahkemenin üstünde görüp, mahkemenin görevini yapmasını engellemesidir.

Bir Mahkeme Heyeti resmi görevli olarak bir yere geldiğinde, onun içeri girmesini engellemek kimsenin haddi olmadığı gibi, kimse böyle bir cüret dahi taşımamalıdırlar. Ancak "zayıf hukuk sistemimizin" ve bu tip davranışların yaptırımsız kalmasının bir sonucu olarak hergün bu olaylarla karşılaşıyoruz (siz keşif, haciz vs. yapmıyorsanız karşılaşmıyor olabilirsiniz): Bir şirkete ya da holdinge icra memuru ve polis ile gidiyorsunuz, kapıdaki "güvenlik görevlisi" "genel müdürün emri var" diye sizi içeri almıyor. Bu cüreti de benim aklım almıyor! Keza yanınızdaki polisin "ne yapalım, o zaman geri dönelim bari(!)" demesini de..

"Yatağan Termik Santrali Teknik Müdürü"nün ceza gibi geceyi emniyette geçirmeye mecbur bırakılmasını onaylamıyorum ancak hakkında ceza davası açılıp da 15 yıl hapis cezası verilirse, bunu yaptığı davranışa son derece layık bulabilirim. Bu ülkenin vatandaşlarının bir kısmının hukukun üstünlüğü ilkesini öğrenmesi gerekiyor. Buradaki "hukukun üstünlüğü" terimi sadece "işimize geldiğinde kendi haklarımızın hukuk sistemi içinde korumak" anlamına gelmiyor, aynı zamanda hukukun buyruklarının ve yargının kendisinin de "üstün" olduğu kabullenmek anlamına geliyor.

Yatağan Cumhuriyet Başsavcı Vekilini kutluyorum.. Onun gibi cesur ve duyarlı savcılarımızın artmasını diliyorum..

Hakimlerin böylesi durumlarda tereddüt yaşamaları normaldir. Keşif mahallinde veya delil tespiti esnasında nasıl davranılacağını ve hakimin hangi yetkilerinin bulunduğunu düzenleyen açık hükümler yok. Burada kıyas yoluyla uygulama yapılması da söz konusu olamaz. Zira temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunmak söz konusu ve bilindiği gibi anayasa bu hususları güvence altına almıştır. Kişinin mülkiyetini ihlal ederken açık bir yasa hükmüne dayanmanız gerekir. Gerçi bir şikayet sözkonusu olur ise benzer olaylarda yargı görevi yapan hakim lehine yorum yapılacağı muhakkaktır ama yine de bir yasal boşluk olduğu kabul edilmeli ve yeni usul kanunu tasarısına gerekli maddeler eklenmelidir. Öte yandan Anayasa demişken, bir gece yatan arkadaş hakkında biraz uçalım isterseniz.

Alıntı: Anayasayı ihlâl MADDE 309. - [1] Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılırlar.(Ağır Ceza) [2] Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur. [3] Bu maddede tanımlanan suçların işlenmesi dolayısıyla tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

Arkadaşa "bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler" şeklindeki hareketinden ötürü bu maddeyi uygulasak belki çok ağır olur ama yasama, yürütme ve yargı erklerinin anayasal düzenin unsurları olduğu ve bu görevleri yerine getirenlerin cebren engellenmesinin de bu madde kapsamında değerlendirilemeyeceğini kim söyleyebilir? Maddede hareket yani maddi unsur net olarak tanımlanmamış ve oldukça geniş bir yoruma açık. Cezaların kanuniliğine uygun da değil belki ama yasal boşluklardan istifade etmek pişkinliğindeki şahıs için ibretlik bir ders olabilir. Bugüne kadar hakim, savcı mahkeme hatta avukat dendi mi insanlar el pençe divan durup karşı gelmek gibi bir düşünceyi akıllarından bile geçirmediklerinden böyle sorunlar pek yaşanmıyordu belki, burada Adalet'in yitirdiği saygınlık da ayrıca tartışılmalıdır. Evet sayın Admin kimsenin taşımaması gereken cüret giderek yaygınlaşan bir alışkanlık haline gelmeden bu yasal boşluk doldurulmalıdır.

Not: Madde 309 hakkında uçtuğumu belirtmiştim. Lütfen bir hukukçu nasıl böyle düşünür gibi cevaplar yazmayınız. Evvelce başıma geldiğinden ikaz etmek istedim.

Sayın Doğanel,
Bence yorumunuz hiç de uçuk değil, keşke 309 sizin dediğiniz gibi yorumlansa. Eylem yapan üç beş lise öğrencisi anayasal düzeni yıkmaktan yargılanıyorsa devletin temeli olan yargıyı engelleyen yani devletin adalet mekanizmasını yok sayan kişiler çoktan hak etmiştir müebbed hapisle yargılanmayı.

Tabi bu arada bu geniş yorumun ucu bize de dokunabilir, iyi hakim ve savcılarımızı tenzih ederim ama avukatları doğal, ezeli ve ebedi düşman görenler var:

Düşünsenize mazeret gönderdiğiniz davada yeni duruşma günü beklerken savcılığın iddianamesi geliyor;

"Mahkemeye mazeret dilekçesi gönderen sanığın yapılan inceleme sonucu başka davalarda da benzer eylemleri olduğu, bu hareket tarzının planlı bir şekilde mahkemelerin karar vermesini engellemeye matuf olduğu tüm dosya içeriğinden anlaşılmış olduğundan, anayasal düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs eden sanığın eylemine uyan TCK madde 309............"

kısaca şöyle özetlesek;
şöyle sallandıralımki bir kaç tanesini görsünler günlerini

İcra dosyası alacaklısı vekili sıfatıyla icra mahkemesinden İ.İ.K 121.maddesine dayalı alınan yetki belgesiyle açtığımız bir izaleyi şuyu davasında hacizli taşınmazda oturan iştirak halindeki maliklerden bir bölümü yeri kilitli tutarak keşfin yapılmasına engel olmaktadırlar.
Mahkeme hakimi, yerin çilingirle açılmasına 'yasada açık bir hüküm olmadığı' gerekçesiyle sıcak bakmamakta ve 'savcılığa suç duyurusunda bulunulacağı ihtarını'içeren bir muhtırayı davalılara tebliğ etmeyi ve yeni keşif günü vermeyi yeğlemektedir.
Şu aşamada sorular:
1)Davalıların aynı davranışta ısrar etmeleri halinde,keşfin davacı delil listesinde yer alan delillerden(veya mahkemenin resen toplaması gereken)birisi olduğu da düşünülürse,mahkeme bu delili toplamadan bu davayı sonuçlandırabilir mi?
2)Cevap hayırsa davanın akıbeti ne olur?Tapu kaydı,imar durumu,mahalline giderek içeri girmeden emsallerle değerlendirme gibi verilerle bir rapor hazırlanabilir mi?

Konu 2002'de açılmış olmakla birlikte güncelliğini korumaktadır.Yeni HMK 291.maddesi eski hükme göre daha ayrıntılı bir düzenleme gibi görünmekle birlikte sorunu tam olarak çözdüğünü söylemek de olanaklı değildir.Zira maddede tarafların ve üçüncü kişilerin keşif kararının gereğine uymak ve engelleyici tutum ve davranışlardan kaçınması bir zorunluluk olarak belirtilmiş,izleyen fıkrada buna uymamanın ispat yükü açısından sonuçlarına ilişkin genel bir kurala yer verilmiş ve son fıkradada keşif-taraf olmayan 3.kişi ilişkisi ve üçüncü kişinin keşfe katlanma yükümlülüğü ve buna uymamanın sonuçları açıklanmış.Davalının keşif mahallini kilitli tutması halinde,bu hükme dayanarak mahkeme tereddüt etmeden zor kullanabilir mi??Maddedeki genel ifadeler dışında 3.fıkrada 3.kişi ile ilgili sözü edilen gerektiğinde zor kullanma yetkisinin davanın tarafı ile ilgili evleviyetle var olduğu kabul edilebilir mi???Eğer öyleyse yasa koyucumuz neden yine özensiz davranmış ve 3.fıkraya koyduğu bu yetkiyi davanın taraflarıyla ilgili ilk iki fıkrada(ayrıca madde gerekçesinde de bir açıklık yoktur) zikretmemiştir??Sorular uzayıp gitmektedir
Başta konuyu açan Sayın Dikici olmak üzere üyelerimizn HMK 291.maddesi çerçevesinde soru ile ilgili güncel görüşünü merak etmekteyim.

GÜNCEL....

Hakimin yeni HMK 291.maddesi çerçevesinde süren bir dava sırasında keşif yapılmasına keşif mahallini kilitli tutarak engel olan davalıyı, zorlama gücü var mıdır?Kapı çilingir vasıtasıyla açılarak keşif yapılabilir mi?

Alıntı: Yazan Av.Ömeroğlu GÜNCEL.... Hakimin yeni HMK 291.maddesi çerçevesinde süren bir dava sırasında keşif yapılmasına keşif mahallini kilitli tutarak engel olan davalıyı, zorlama gücü var mıdır?Kapı çilingir vasıtasıyla açılarak keşif yapılabilir mi?

Teorik olarak ceza soruşturma ve kovuşturmaları kamu adına, kamu yararı gözetilerek yapıldığından zor kullanma vasıtasıyla delil elde edilmesi işin mahiyetine uygundur.

Ayrıca ceza muhakemeleri kanunu "tanıklıktan çekinme hakkı" gibi özel kurumlar düzenleyerek soruşturma ya da kovuşturmadan bağışık tutulma konusunda istisnaları ayrıca düzenlediği için bu istisnalar dışındaki durumlarda zor kullanmanın olağan olduğu yorumu yapılabilir.

Alıntı: Yazan lizzie bennet Teorik olarak ceza soruşturma ve kovuşturmaları kamu adına, kamu yararı gözetilerek yapıldığından zor kullanma vasıtasıyla delil elde edilmesi işin mahiyetine uygundur. Ayrıca ceza muhakemeleri kanunu "tanıklıktan çekinme hakkı" gibi özel kurumlar düzenleyerek soruşturma ya da kovuşturmadan bağışık tutulma konusunda istisnaları ayrıca düzenlediği için bu istisnalar dışındaki durumlarda zor kullanmanın olağan olduğu yorumu yapılabilir.

Soru ceza değil hukuk yargılamasıyla ilgili.Böyle tartışmaya açık bir konuda kimsenin görüş açıklamaması da ilginç tabii Yasa da değişti en azından maddenin eski hali ile bir kıyaslanmasını beklerdim ama

Maddede 3. kişi için gerektiğinde zor kullanılabileceği düzenlenmiştir. Buna göre 3. kişiye karşı zor kullanılabileceği açıktır. İstisnası tanıklıktan çekinme hallerinin varlığıdır.

Davanın taraflarının keşfi engellemesi konusunda ise yaptırım olarak "vakıanın ispatlanmamış veya aleyhine ispatlanmış sayılması" yaptırımına bağlanmıştır ki özel hukukta bu yaptırım amaca uygun düşen ve yeterli ağırlıkta bir yaptırımdır.

Alıntı: Yazan Av.Ömeroğlu Konu 2002'de açılmış olmakla birlikte güncelliğini korumaktadır.Yeni HMK 291.maddesi eski hükme göre daha ayrıntılı bir düzenleme gibi görünmekle birlikte sorunu tam olarak çözdüğünü söylemek de olanaklı değildir.Zira maddede tarafların ve üçüncü kişilerin keşif kararının gereğine uymak ve engelleyici tutum ve davranışlardan kaçınması bir zorunluluk olarak belirtilmiş,izleyen fıkrada buna uymamanın ispat yükü açısından sonuçlarına ilişkin genel bir kurala yer verilmiş ve son fıkradada keşif-taraf olmayan 3.kişi ilişkisi ve üçüncü kişinin keşfe katlanma yükümlülüğü ve buna uymamanın sonuçları açıklanmış.Davalının keşif mahallini kilitli tutması halinde,bu hükme dayanarak mahkeme tereddüt etmeden zor kullanabilir mi??Maddedeki genel ifadeler dışında 3.fıkrada 3.kişi ile ilgili sözü edilen gerektiğinde zor kullanma yetkisinin davanın tarafı ile ilgili evleviyetle var olduğu kabul edilebilir mi???Eğer öyleyse yasa koyucumuz neden yine özensiz davranmış ve 3.fıkraya koyduğu bu yetkiyi davanın taraflarıyla ilgili ilk iki fıkrada(ayrıca madde gerekçesinde de bir açıklık yoktur) zikretmemiştir??Sorular uzayıp gitmektedir Başta konuyu açan Sayın Dikici olmak üzere üyelerimizn HMK 291.maddesi çerçevesinde soru ile ilgili güncel görüşünü merak etmekteyim.

Sayın Ömeroğlu,

Davanın tarafları bakımından keşfe engel olmanın yaptırımı sizin de belirttiğiniz gibi 291/2'de açıkça belirtilmiştir. Buna göre engel olan taraf davacı ise bu delilden vazgeçmiş sayılacağı, davalı ise vakıayı kabul etmiş sayılacağı hükme bağlanmıştır. Bu hükümde zor kullanma yaptırımı yoktur.

Zor kullanma yaptırımı belirttiğiniz üzere maddenin 3. fıkrasında sadece 3.kişiler bakımından düşünülmüştür.

Zor kullanma yetkisinin 3.kişiler için düşünülüp, davanın tarafı için düşünülmemesi sanıyorum taraf bakımından delilden vazgeçmek veya delil konusu vakıayı kabul etmekten daha az zorlayıcı olur diye varsayılmış olmalıdır. Çünkü söz konusu keşfe bağlı sonuçtan tarafların beklediği sonuç da en iyimser dayanılan delil konusunun gerçekliğinin sabit olması veya davalı için delilden vazgeçilmiş sayılması olabilir... Bundan fazlası taraflar için beklenemez.

O halde davanın tarafı için daha sert bir yaptırım varken, zor kullanmak için gerek de yoktur diye düşünüyorum.

Ancak bu noktada en önemli sorun kanaatimce şu olabilir: Bilindiği üzere taraflar göstermiş olduğu delillere dayanmaktan karşı taraf rıza göstermedikçe vazgeçemez. Bu bir hukuk yargılaması ilkesidir. HMK.291/2 hükmü ile bu ilkeyi dolanmak mümkün hale getirilmektedir. Başka deyişle karşı tarafın rızası olmadan delilden vazgeçmek mümkün olabilmektedir. Bu husus eleştirilebilir.

Alıntı: Delil tespitinin istenebileceği hâller MADDE 400. (1) Taraflardan her biri, görülmekte olan bir davada henüz inceleme sırası gelmemiş yahut ileride açacağı davada ileri süreceği bir vakıanın tespiti amacıyla keşif yapılması, bilirkişi incelemesi yaptırılması ya da tanık ifadelerinin alınması gibi işlemlerin yapılmasını talep edebilir. (2) Delil tespiti istenebilmesi için hukuki yararın varlığı gerekir. Kanunda açıkça öngörülen hâller dışında, delilin hemen tespit edilmemesi hâlinde kaybolacağı yahut ileri sürülmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı ihtimal dâhilinde bulunuyorsa hukuki yarar var sayılır.

Alıntı: MADDE 291. (1) Taraflar ve üçüncü kişiler keşif kararının gereğine uymak ve engelleyici tutum ve davranışlardan kaçınmak zorundadırlar. (2) Keşif yapılmasına taraflardan birinin karşı koyması hâlinde, o kimse ispat yükü kendisine düşen taraf ise bu delilden vazgeçmiş; diğer taraf ise iddia edilen vakıayı kabul etmiş sayılır. Şu kadar ki, hâkim duruma ve karşı koyma sebebine göre bu hükmü uygulamayabilir. (3) Keşif, üçüncü kişi için uygun olan zamanda yapılır. Keşif zamanı ve yeri üçüncü kişiye bildirilir. Gecikmesinde zarar umulan hâllerde bildirim yapılmaksızın keşif icra edilir. Keşfe karşı koyma hâlinde hâkim, üçüncü kişiyi karşı koymanın sebep olduğu giderlere ve beşyüz Türk Lirasından beşbin Türk Lirasına kadar disiplin para cezasına mahkûm eder; gerektiğinde zor kullanılmasına karar verebilir. Ancak, üçüncü kişi tanıklıktan çekinme sebeplerine dayanarak keşfe katlanma yükümlülüğünden kaçınabilir.

Asıl sorun, henüz dava açılmadan delillerin yok olacağı endişesi ile yapılmak istenen keşifte. Bu durumda; keşif mahallinin kilitlenmesi halinde, mahkeme heyetinin içeriye zor kullanarak girme yetkisinin mevcut düzenlemeye göre hala olmadığını düşünüyorum..

Keşfe katlanma zorunluluğu açılmış bir ana davada HMK.291.maddede düzenlenmiş. Ancak açılacak bir davaya delil teşkil edecek keşif ve bilirkişi incelemesine ilişkin hüküm halen yok..

Kaldı ki, 291. maddede dahi sadece üçüncü kişilere karşı hakimin "zor kullanabileceğinden" bahsedilmiş.

Peki, açılacak davaya dayanak teşkil edecek bir delil tespitine olanak vermeyen davalı için de: "...o kimse ispat yükü kendisine düşen taraf ise bu delilden vazgeçmiş; diğer taraf ise iddia edilen vakıayı kabul etmiş sayılır..."

Cümlesini işletebilir miyiz?

Saygılarımla,

Keşfe katlanma zorunluluğu

HMK.m.291-
(2) Keşif yapılmasına taraflardan birinin karşı koyması hâlinde, o kimse ispat yükü kendisine düşen taraf ise bu delilden vazgeçmiş; diğer taraf ise iddia edilen vakıayı kabul etmiş sayılır. Şu kadar ki, hâkim duruma ve karşı koyma sebebine göre bu hükmü uygulamayabilir.

1.Yargıcın takdir hakkı
2.Sınırları
3.Gerekçesi
4.Sonuçları

Alıntı: av-ufuk

Alıntı: Peki, açılacak davaya dayanak teşkil edecek bir delil tespitine olanak vermeyen davalı için de: "...o kimse ispat yükü kendisine düşen taraf ise bu delilden vazgeçmiş; diğer taraf ise iddia edilen vakıayı kabul etmiş sayılır..." Cümlesini işletebilir miyiz?

m.291/2'ye göre işit(e)meyebiliriz.

Saygılarımla

Alıntı: Yazan Av. Hulusi Metin Keşfe katlanma zorunluluğu HMK.m.291- (2) Keşif yapılmasına taraflardan birinin karşı koyması hâlinde, o kimse ispat yükü kendisine düşen taraf ise bu delilden vazgeçmiş; diğer taraf ise iddia edilen vakıayı kabul etmiş sayılır. Şu kadar ki, hâkim duruma ve karşı koyma sebebine göre bu hükmü uygulamayabilir. 1.Yargıcın takdir hakkı 2.Sınırları 3.Gerekçesi 4.Sonuçları m.291/2'ye göre işit(e)meyebiliriz. Saygılarımla

HMK. 291/2 ana dava içinde yapılan, keşfe mukavemetin sonuçlarına ilişkin.

Yani; delillerin hemen tespit edilmemesi halinde kaybolacağı yahut ileri sürülmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı ihtimal dahilinde olan delil tespitlerinde işbu maddeyi işletebiliriz.?

Burayı bir geçsek, hangi karşı koymanın geçerli sayılıp sayılamayacağını da tartışabiliriz.

Saygılar.

Delil tesbiti taleplerinin tümünde (hepsinde) şu husus gerçekleştiriliyor mu?
Dosyanın veya talebin gerek mahkemece, gerekse bilirkişi tarafından, keşif kararı verilmeden ya da keşfe çıkılmadan önce, etraflıca incelenmesi;
yoksa, ender de olsa bu yapılmıyor mu?
Saygılarımla.

HMK.m.291/2 hükmünü m. 400 ile birlikte düşünsek… !?

Alıntı: Yazan av-ufuk Peki, açılacak davaya dayanak teşkil edecek bir delil tespitine olanak vermeyen davalı için de: "...o kimse ispat yükü kendisine düşen taraf ise bu delilden vazgeçmiş; diğer taraf ise iddia edilen vakıayı kabul etmiş sayılır..." Cümlesini işletebilir miyiz?

Her durumda uygulanamayabilir. Bazı durumlarda delil tespit talep eden de tespit neticesinde çıkacak sonucu önceden bilemediği için, sıkıntı olacaktır.

Bu bakımdan eleştirinizde haklısınız.

Alıntı: Yazan Av.Ömeroğlu Soru ceza değil hukuk yargılamasıyla ilgili.Böyle tartışmaya açık bir konuda kimsenin görüş açıklamaması da ilginç tabii Yasa da değişti en azından maddenin eski hali ile bir kıyaslanmasını beklerdim ama

Dün Sayın Bennet'in mesajından hemen sonra mesaj yazmıştım. Ama bugün bakıyorum mesajım yok. Muhtemelen, gelen bir telefon nedeniyle "gönder" tuşuna basmadım.

Dünkü yazdığım mesajı aynen yazıyorum:

Alıntı: MADDE 291. (1) Taraflar ve üçüncü kişiler keşif kararının gereğine uymak ve engelleyici tutum ve davranışlardan kaçınmak zorundadırlar.

Bir keşif kararı hangi davranış ve tutumlarla engellenebilir. Araba ise, arabayı kaçırarak; taşınmaz (kilitli) ise, kapıyı açmamak vs. gibi eylem ve tutumlarla engellenebilir. O nedenle hakimin taşınmazı çilingirle açtırma yetkisi vardır.
Ancak,

Alıntı: (2) Keşif yapılmasına taraflardan birinin karşı koyması hâlinde, o kimse ispat yükü kendisine düşen taraf ise bu delilden vazgeçmiş; diğer taraf ise iddia edilen vakıayı kabul etmiş sayılır. Şu kadar ki, hâkim duruma ve karşı koyma sebebine göre bu hükmü uygulamayabilir.

2 inci fıkranın son cümlesi olmasaydı, görüşüm olumsuz olacaktı. Çünkü kapıyı açmamanın emredici yaptırımı olacaktı. Ancak son cümlede hakime takdir yetkisi verildiğine göre hakim "bu yetkiyi kullanmak yerine, kapının çilingirle açılmasına karar verdim" diyebilmelidir.

HMK m.404 (Tespiti istenen vakıanın hangi delille tespit edileceğine karar verilmişse, bu kararın yerine getirilmesinde o delilin toplanmasına ilişkin hükümler uygulanır) gereği keşfe ilişkin delil tespitinde de HMK m.288-292 uygulanacaktır.

HMK m.291/1: "Taraflar ve üçüncü kişiler keşif kararının gereğine uymak ve engelleyici tutum ve davranışlardan kaçınmak zorundadırlar." şeklinde olmakla ve bu zorunluluğun gereğini sağlayacak olan da hakimdir şeklinde bir yorumla hakimin zor kullanma yetkisi var diyebiliriz (gibi sanki)... Bunu diyemezsek hakim, delil tespitine dair keşifte;-varsa- karşı koyan tarafın karşı koymasını ve sebebin makul olup olmadığını tespitle bu konuda karar verebilir diyebilir miyiz? Diyebilirsek, sonradan ikame olunan davada işbu tespit ne şekilde değerlendirme alanı bulur?

HMK m.291/2-c.2'nin gerekçesinde: "...İkinci fıkrada, taraflardan birinin keşif kararına uymaması yahut engelleyici davranış içine girmesi hâlinde müeyyidenin ne olacağı açıklanmıştır. O kişi, ispat yükü kendisine düşen taraf ise bu delilden vazgeçmiş, diğer taraf ise iddia edilen vakıayı kabul etmiş sayılacaktır. Kaçınma makul bir sebebe dayandırılıyorsa duruma göre bu hüküm uygulanmayabilecektir." denmektedir. Yani hakime takdir yetkisi verilen husus: kaçınmada makul sebep varsa hakim, karşı koyan ispat yükü kendisine düşen taraf ise bu kişiyi delilden vazgeçmiş saymayabilecek; karşı koyan diğer taraf ise iddia edilen vakıayı karşı tarafın kabul ettiği yönünde değerlendirme yapmayabilecektir; kısaca HMK m.291/2-c.1, HMK m.291/2-c.2'ye mesnetle emredici değildir (de diyebiliriz). Hakime "zor kullanma" yetkisi verilip verilmediği tartışılabilir ise de; MK m.291/2-c.2'den hareket ederek hakime takdiren zor kullanma yetkisi de verilmiştir sonucunu çıkarmak zorlama bir yorum olacaktır, çünkü burada belirtilen 291/2-c.1'in emredici olmadığına ilişkindir (diye düşünüyorum ).

3.fıkrada üçüncü kişiler için açıkça "gerektiğinde zor kullanılmasına karar verebilir" düzenlemesi getirilmesine rağmen taraflar için bu düzenlemeye gidilmemesi eksikliktir kanaatindeyim.

P.S: Kanun maddesi düzenlenirken kanun yapma tekniği açısından aynı kelimelerin kullanılmasına dikkat edilmesi gerekir. Oysa kanunkoyucu bir tarafta "kaçınmak" diğer tarafta "karşı koymak", maddede "karşı koymak", gerekçede "kaçınmak"... gibi karmaşa yaratacak şekilde düzenleme yapmıştır.

Saygılar...

Teorik olarak çok güzel bir tartışma olmuş.Sayın Öksüz'ün son iletisindeki haklı eleştirilere katılmamak elde değil. Ancak HMK 291/2 10 numaralı mesajdaki somut olayı çözemiyor. Soru maalesef yine yanıtsız kalıyor. Açılmış ortaklığın giderilmesi davası nasıl sonuçlanacak?

Alıntı: Yazan Av.Ömeroğlu Teorik olarak çok güzel bir tartışma olmuş.Sayın Öksüz'ün son iletisindeki haklı eleştirilere katılmamak elde değil. Ancak HMK 291/2 10 numaralı mesajdaki somut olayı çözemiyor. Soru maalesef yine yanıtsız kalıyor. Açılmış ortaklığın giderilmesi davası nasıl sonuçlanacak?

HUMK zamanındaki tecrübemize göre, hakim ilk gidişinde kapıyı çilingirle açmayıp; bir dahaki gelişinde çilingirle açılacağına dair bir uyarı yazısı bırakıyordu. Sorun çözülüyordu. Şimdiki düzenleme ise, hakime daha fazla yetki vermektedir.

Hayatı teorik olarak yaşamamak lazım. Hakimler ve avukatlar pratiklerini de geliştirmeliler. Aksi takdirde olayınızdaki gibi bir dava ilanihaye devam eder.

Merhaba,
Değerli yorumlarınızı okudum, konu ve cevaplar eski tarihli olduğu için konuyu canlandırmak ve karşılaştığım bir olayla ilgili görüşlerinizi almak istedim.

Bir işin yapılması, karşılığında ücretin ödenmesine ilişkin sözleşmeye bağlı bir alacağın son taksidi ile ilgili borçlunun ödeme yapmayacağı ile ilgili şifahi tutumu sebebiyle yapılması muhtemel olan icra takibi ve devamında gelecek itiraz ve sonucundaki itirazın iptali davası öncesinde; (uzun oldu biliyorum)

Yapılan işin yok edilmemesi, tahrip edilmemesi, delillerin eksiltilmemesi için yukarıda anlattığım safhalar öncesinde delil tespiti yaptırmak istiyorum, ancak işin yapıldığı yer henüz açılmamış, kapalı vaziyette, ve tespit istemeyi düşünme sebebim yukarıda belirttiğim çekinceler olduğu için karşı tarafa tebliğ edilmeden yapılmasını talep edeceğim.

Karşı tarafın yokluğunda, içinde çalışan olmayan, kapalı olan yer ile ilgili yapılacak delil tespitinde çilingir marifetiyle kapının açılması konusunda uygulamada nasıl bir tutumla karşılaşırız? Ve eğer çilingir marifetiyle girilirse sonucunda aleyhe bir durum ile karşılaşılır mı?

(Yer ile ilgili detaylı fotoğraflar mevcut, zamanında çekilmiş, fotoğrafların telefon ile hangi tarihte çekildiği de mevcut fotoğraf detaylarında, bu durumda yine de delil tespiti yaptırılmalı mı bu da beni düşündüren ayrı bir olgu)