İletişimin Denetlenmesini Düzenleyen CMK.m.135'in Değerlendirilmesi

Değerli THS üyeleri ve Ceza HÇG üyesi meslektaşlarım;

Geçtiğimiz hafta içinde, İstanbul Barosu Staj Eğitim Merkezi'nde aldığımız

zorunlu staj eğitim derslerinden birinde, İletişimin Denetlenmesi konusuna

değinildi kısa bir süre. Derste tartışılanlar ve verilen örneklerden hareketle

küçük bir çalışma yaptım. Sizlerden ricam bu güzel konuyu birlikte

geliştirmemiz.. Eksik ya da fazla yazdığım kısımlar varsa sizlerin de yardımıyla

bunları giderebilir, konuyu daha çok geliştirebilir,yeni Yargıtay kararları ve

örnekler de ekleyerek ortaya güzel bir grup çalışması çıkarabiliriz..Şimdiden

hepinize teşekkürler..

CMK m.135’in Değerlendirilmesi :

* Cmk’nın 135.maddesi şöyledir :
Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi
İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması
Madde 135 – (1) (Değişik birinci cümle: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir.Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.
(2) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir. (1)
(3) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. (Ek cümle: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.
(4) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, (…) (1) mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, (…) (1) mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.
(5) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.
(6) Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir: (1)
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),
2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
3. İşkence (madde 94, 95),
4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),
5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),
6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
7. Parada sahtecilik (madde 197),
8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
9. (Ek: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Fuhuş (madde 227, fıkra 3), (1)
10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235), (1)
11. Rüşvet (madde 252), (1)
12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282), (1)
13. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315), (1)
14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları. (1)
––––––––––––––––––––––––––––––––––

(1) 25/5/2005 tarihli ve 5353 sayılı Kanunun 17 nci maddesiyle; ikinci fıkrasında geçen "Şüphelinin" ibaresi "Şüpheli veya sanığın" olarak değiştirilmiş, dördüncü fıkrasındaki "kullanmakta olduğu" ve "kullanılan" ibareleri madde metninden çıkarılmış, altıncı fıkrasında geçen "hükümleri" ibaresi "kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler" olarak değiştirilmiş, altıncı fıkranın (a) bendine (8) numaralı alt bentten sonra gelmek üzere (9) numaralı alt bent eklenmiş ve diğer alt bentler buna göre teselsül ettirilmiştir.

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) (Ek: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu, (1)
d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar. (1)
e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar. (1)
(7) Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.


** Göze çarpan sorunlar : CMK m.135 getirdiği düzenlemeyle çok fazla kafa


karışıklığı yaratmış ve tartışılmış bir maddedir. Madde öncesi ve sonrasıyla eksik


düzenlenmiş, kanun koyucu bazı durumları gözden kaçırmış ve maddedeki bazı kavramlara


açıklık getirmemiştir.


1- İletişimin tespiti ne demektir : Maddede yer alan ‘İletişimin tespiti’ ifadesi


ile ne denmek istediği tam olarak anlaşılamamaktadır. Bu belirsizlik doktrinde de devam


etmiş ve bu ifadenin ne anlama geldiği, Ceza Usul Hukuku kitaplarında da farklı şekilde


açıklanmıştır. İfadeyi açıklamak için en güvenilir yol 26434 sayılı Resmi gazetede yayınlanan


Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin


Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına


Dair yönetmeliğin 4.maddesinin f bendidir.Bu madde ‘iletişimin denetlenmesi’ ile ilgili


kavramları açıklamamızda bize yardım edecek olan tanım maddesidir. Buna


göre iletişimin tespiti; iletişimin içeriğine müdahale etmeden, iletişim araçlarının diğer


iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin


tespit edilmesine yönelik işlemleri ifade eder. Tanıma göre iletişimin tespiti, iletişim içeriğine


müdahale etmemeyi gerektirir.



Değerlendirme bu şekilde yapıldıktan sonra öncelikle cep telefonunda kayıtlı olan


SMS’lerin içeriğinin nasıl denetleneceği soru işareti yaratmaktadır. SMS içeriklerinin


denetlenmesi, maddede yer alan ‘dinleme’, ‘kayda alma’ ve ‘sinyal bilgilerinin


değerlendirilmesi’ ifadelerinden hiçbirinin içine yerleştirilemez. İletişimin tespiti de iletişimin


içeriğine müdahaleyi engellediğine göre SMS içeriklerinin nasıl tespit edileceği hala bir


belirsizliktir.



Teknolojik gelişmeler göz önüne alındığında, bir insanın iletişimini salt telefon vb.


araçlarla gerçekleştirmediği bilinen bir gerçektir. Oysa kanun koyucu iletişimin denetlenmesi


ile ilgili maddeleri düzenlerken neredeyse bu gelişmeleri hiç dikkate almamıştır. Bu


dikkatsizlik sonucu ‘’e-maillerin’’ denetiminin nasıl yapılacağı hususu ikinci sorun olarak


karşımıza çıkar. ‘e-mail’ acaba m.135 içine sokulabilir mi, yoksa bunu m.134 içinde mi


değerlendirmek gereklidir?

Bu sorunu m.135 açısından değerlendirdiğimizde tıpkı SMS’lerin durumunda belirttiğim

gibi bir sonuca ulaşırız. Çünkü e-mailler ‘iletişimin tespiti’ olarak değerlendirilemezse m.135

içinde bir anlamı kalmamaktadır. Durum m.134 açısından değerlendirildiğinde ise yine

karşımızda eksik kalmış bir kanun maddesi buluruz. 134.madde başlığı ‘Bilgisayarlarda,

bilgisayar programlarında ve kütüklerde arama, kopyalama ve el koyma’ dır. Peki e-maille

iletişim için ‘Outlook’ gibi bir bilgisayar programı kullanmayan kişinin mailleri nasıl

denetlenecektir ? Bu denetim yapılırken m.134’ü dayanak olarak kullanmak yeterli midir?

M.135 ile tamamlanması gereken bir durum var mıdır? Bana göre ; bu denetimde sadece

m.134’ü dikkate almak ve bu maddeye göre bir arama, kopyalama ya da el koyma

kararı vermek mümkün değildir. Eğer 135.maddedeki ‘tespit’ kelimesi genel anlamda

‘denetim’ olarak karşılanabilseydi belki önce 135.maddeye göre bir denetim kararı

verilebilirdi. Ayrıca 134.maddede dikkati çeken bir durum da 1.fıkrada hakim kararı gereken

haller içinde el koymanın sayılmamış olmasıdır. 2.fıkrada ; 1.fıkrada sayılanların

yapılamaması halinde el koyma tedbirinin uygulanacağı belirtilmiştir. Yani o anda buna karar

verme yetkisi hakimde değil , 1.fıkrada belirtilenleri yapacak olan görevlilerdedir. Maddenin

ifadesinden bu anlaşılmaktadır.



2-Madde Başlığı Doğru mu ? : Belki uygulamada bir sorun yaratmayan ancak

eksiklik olarak sayılabilecek bir durum da 135.maddenin başlığıdır. Madde başlığı ‘İletişimin

tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması’dır. Buna rağmen madde içinde sinyal bilgilerinin

değerlendirilebileceğinden bahsedilmiştir. Başlık ve içerikteki bu uyumsuzluk rahatsız

edicidir. Bu madde düzenlenirken oldukça dikkatsiz davranılmış ve bu basit görünen durum

gözden kaçmıştır. Madde başlığında ‘sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi’ de yer almalıydı.




3-Zamanın Başlaması Sorunu :CMK m.135/4 ‘de tespit işleminin an çok 3 ay için

yapılabileceği ve bu sürenin bir defaya mahsus olmak üzere uzatılabileceği belirtilmiştir.

Açıklık olmaması sebebiyle sürenin ne zaman başlayacağı tartışmalara sebep olmaktadır. 3

aylık sürenin başlaması ile ilgili 3 görüş vardır :


a. Süre, hakimin kararını verdiği anda işlemeye başlar.


b. Süre, hakimin kararını kolluğa bildirdiği anda işlemeye başlar.


c. Süre kolluğun tedbiri uygulamaya başladığı, yani tespitin fiilen başladığı anda işlemeye başlar.


Sürenin başlaması ile ilgili bu görüşlerden sanık veya şüphelinin en yararına olan,

‘hakimin kararını verdiği anda’ sürenin başlamasıdır. Özellikle son görüşün kabulü halinde;

kolluğun hakim kararından itibaren belki de uzun bir süre geçtikten sonra tespit işlemine

başlaması, ortaya çok saçma ve koruma tedbirlerinin nitelikleri ile de bağdaşmayan bir durum

çıkaracaktır. Kanunun bu noktaya açıklık getirmemiş olması da bir eksikliktir.




4-CMK m.135/6‘daki eksiklik : 6.fıkra bentler halinde katalog suçları saymış ,

dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirlerinin ancak bu katalog

suçlarla ilgili olarak uygulanabileceğini belirtmiştir. Kanun koyucunun bu üç tedbiri sayarken,

neden maddenin başlığında da yer alan ‘iletişimin tespiti’ tedbirine yer vermediği

anlaşılamamaktadır. 6.fıkra bu şekliyle, belirtilen katalog suçlarda iletişimin tespitini

olanaksız kılmaktadır. Acaba bu fıkra düzenlenirken gerçekten katalog suçlar için iletişimin

tespitinin yapılması engellenmek mi istenmiştir, yoksa bu unutulmuş durumlardan biri midir?

Bu konudaki Yargıtay kararlarına bakılırsa, bu husus unutulmuştur. Çünkü kararlarda

‘iletişimin tespiti kararı için katalog suçların aranmayacağı’ belirtilmiştir.




Daire:5
Tarih:2005
Esas No:2005/14969
Karar No:2005/20489
Kaynak:
İlgili Maddeler:CMK 135
İlgili Kavramlar:İLETİŞİMİN TESPİTİNDE KATALOG SUÇ GEREKMEZ




...Gereği Düşünüldü :


5271 s CMK'nun, 5353 SK'nun 17. maddesiyle değişik 135. maddesi uyarınca, "bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suçun işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde edilmesi durumunda, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kaydı alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir"

5353 SK'nun 17. maddesiyle değişik CMK'nun 135/6 fıkrasında bu madde kapsamında "dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine" ilişkin hükümlerin fıkrada sayılan katalog suçlarla ilgili olarak uygulanabileceği öngörülmüştür.

Soruşturma evresinde şüphelinin kullandığı telefonuyla yaptığı görüşmelere ilişkin detay bilgilerinin, yani telefonla yapılan bağlantıların kimlerle ve ne zaman yapıldığının belirlenmesi anlamına gelen "tespit" yukarıda belirtilen CMK'nun 135. maddesinin 6. fıkrası kapsamı dışında bırakılmıştır. Bu nedenle, hangi suça ilişkin olursa olsun, şüpheliye ait telefondan kimlerle, ne zaman görüşüldüğüne dair "tespit" CMK.nun 135/1. maddesi uyarınca hakim veya gecikmesinde sakına bulunan hallerde C.Savcısının kararıyla mümkün olacaktır.

Bu gerekçeler dikkate alındığında, yazılı emre dayanan bozma nedeni yerinde olup, Eyüp 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 8.6.2005 güna ve 2005/365 müteferrik sayılı kararının CMK.nun 309/4'a maddesi uyarınca (BOZULMASINA), müteakip işlemlerin mahallinde yerine getirilmesi üzere dosyanın Yargıtay C.Başsavcılığına (TEVDİİNE), 3.10.2005 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.





Daire:4
Tarih:Karar Yılını Seçiniz
Esas No:2006/4669
Karar No:2006/17007
Kaynak:derleme
İlgili Maddeler:5271 sy. CMK 135, 160, 161
İlgili Kavramlar:CUMHURİYET SAVCISININ İLETİŞİMİN TESBİTİ KARARI VEREBİLECEĞİ, İLETİŞİMİN TESBİTİNİN CMK 135/6 MADDESİNDEKİ SUÇLARLA SINIRLI OLMADIĞI


İncelenen somut olayda, yakınanın, 5.12.2005 ve 19.12.2005 tarihli dilekçelerde, kendisine karşı gerçekleştirilen telefonla tehdit ve hakaret suçlarının faillerinin belirlenebilmesi için ev ve cep telefonuyla belirttiği tarihlerde yaptığı görüşme kayıtlarının incelenmesini ve telefonun dinlenmesini istediği anlaşılmaktadır. Cumhuriyet Savcısınca ilgili Telekom kurumuna gönderilen tespit yapılmasına ilişkin isteğin yerine getirilmediği, bunun üzerine Cumhuriyet Savcısının C.Y.Y.'nın 135. maddesi uyarınca bir karar verilmesi için Sulh Ceza Mahkemesine başvurduğu ancak yetkili hakimin soruşturulan suçun anılan yasa maddesinin 6-a fıkrasında sayılanlar arasında bulunmadığı gerekçesiyle isteğin reddine karar verdiği görülmektedir. Sulh Ceza hakiminin verdiği kararın gerekçesi doğru olmamakla birlikte ulaşılan sonuç isabetlidir, Gerçekten de iletişimin tespiti tedbiri, C.Y.Y.'nın 135/6 maddesindeki sınırlamaya bağlı olmaksızın tüm suçlar açısından uygulanabilir. Ancak bu tedbire sadece şüpheli veya sanık için başvurulabilir. Yakınanın veya suçtan zarar görenin iletişiminin tespitini, kimliği belirtilen yöntem sonucu belirlenebilecek şüpheli veya sanık için aleyhe kanıt oluşturacak sonuca ulaşılsa bile 135. madde kapsamında değil, Cumhuriyet Savcısın 160. ve 161. maddelerde yer alan genel soruşturma ve kanıt toplama yetkisi çerçevesinde değerlendirmek isabetli olacaktır. İtirazı inceleyen merciin verdiği ret kararı da sonuç itibariyle doğru olduğundan hukuka uygundur.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının. düzenlediği tebliğnamedeki düşünce, yapılan açıklamalar ışığında yerinde görülmediğinden. Adalet bakanlığının yasa yararına bozma isteğimin REDDİNE 29.11.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.



5- İletişimin Denetlenmesinde Tazminat Sorunu : Ceza Muhakemesi Kanunu’nun

141.-144.maddelerinde ‘ Koruma Tedbiri Nedeniyle Tazminat’ ; ‘tazminat istemi’,

‘istemin koşulları’, ’tazminatın geri alınması’, ‘tazminat isteyemeyecek kişiler’ gibi konularla

oldukça ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir. Hakkında haksız koruma tedbiri uygulanan kişi, hem

maddi hem de manevi her türlü zararının giderilmesini isteyebilmektedir. Ancak 141.maddede

belirtilen tazminat istenebilecek haller içinde neredeyse tüm koruma tedbirleri sayılmasına

karşın, ‘iletişimin denetlenmesi’ sayılmamıştır. Bunun bilinçli olarak mı yapıldığı

anlaşılamamakla birlikte, hakkında ‘iletişimin denetlenmesi tedbiri’ haksız olarak uygulanan

kişinin bu maddeler dışında başvurabileceği bir yol da görünmemektedir. Bahsi geçen koruma

tedbirinde kişinin maddi herhangi bir zarar uğramasının mümkün olmayacağı savunulsa da,

manevi zarar uğramayacağının garantisi verilemez. Haberleşme hürriyeti, özel yaşamın

gizliliği gibi çok önemli anayasal hakları ihlal edilen bu kişinin, bu duruma karşılık

yapabileceği hiçbir şeyin olmaması öncelikle ‘Hukuk Devleti’ ilkesine önemli bir aykırılıktır.

Belirtilen 141.maddedeki bu eksikliğin bir an önce giderilmesi gerekmektedir. Aksi halde

hukuka aykırılıkların önü açık kalacaktır.

Bu konuyla ilgili sıkıntılı bir nokta var.3.7.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5397 sayılı kanun, 135.maddeyi büyük ölçüde uygulanamaz hale getirdi.Bu kanuna göre; CMK 250. madde kapsamına giren suçların ÖNLENMESİ amacıyla henüz bir soruşturma başlamadan da telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi, kayda alınması mümkündür.Kural olarak hakim kararı gerekse de gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, Emniyet Genel Müdürü veya İstihbarat Daire Başkanının, Jandarma Genel Komutanı veya İstihbarat Başkanının MİT Müsteşarı veya yardımcısının yazılı emriyle de bu tedbirlere başvurulabilecektir.
CMK 135. maddede, başlamış bir soruşturma olması, kuvvetli şüphe ve başka yolla delil elde etme imkanı olmaması gibi kriterler öngörülmüş olmasına rağmen 5397 sayılıl kanunda bunlardan bahsedilmemektedir. 5397 SK ile daha suç işlenmeden, basit şüphenin varlığı halinde bile iletişim dinlenip kayda alınabilecekken, CMK' na göre kuvvetli şüphe başta olmak üzere bir ton şart aranması, CMK 135. maddenin uygulanmasını sıkıntıya sokacaktır.Daha soruşturma başlamadan iletişim dinlenip, kayıtlar alınıp(belki de hakim kararı olmadan) deliller toplandıktan sonra soruşturma açılacak, soruşturma aşamasında CMK 135. maddeyi uygulamaya gerek kalmayacaktır.
Bu uygulamanın sonuçta sadece CMK 250. madde kapsamındaki suçlar için geçerli olacağı da göz önünde bulundurulmalıdır.Diğer suçlar açısından yine CMK 135. maddedeki usul uygulanacaktır.Ancak CMK 250. maddedeki suçların da genel olarak önemli suçlar olduğu göz önünde bulundurulursa, sıkıntıların ortaya çıkacağı düşünülebilir.

Konusu geçen madde 135/1

Alıntı: Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir.Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.

Altını çizdiğim cümlede suç işlendiğine dair kuvvetli şüphenin varlığı ,başka suretle delil elde edilme imkanının bulunmaması ibaresinden anlaşılan en son başvurulacak delil yolu olmasıdır..ayrıca ''amaca bağlılık ilkesi'' ışığında delillerin değerlendirilmesi yoluna gidilecektir.

Alıntı: 1- İletişimin tespiti ne demektir : Maddede yer alan ‘İletişimin tespiti’ ifadesi ile ne denmek istediği tam olarak anlaşılamamaktadır. Bu belirsizlik doktrinde de devam etmiş ve bu ifadenin ne anlama geldiği, Ceza Usul Hukuku kitaplarında da farklı şekilde açıklanmıştır. İfadeyi açıklamak için en güvenilir yol 26434 sayılı Resmi gazetede yayınlanan Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına Dair yönetmeliğin 4.maddesinin f bendidir.Bu madde ‘iletişimin denetlenmesi’ ile ilgili kavramları açıklamamızda bize yardım edecek olan tanım maddesidir. Buna göre iletişimin tespiti; iletişimin içeriğine müdahale etmeden, iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemleri ifade eder. Tanıma göre iletişimin tespiti, iletişim içeriğine müdahale etmemeyi gerektirir.Değerlendirme bu şekilde yapıldıktan sonra öncelikle cep telefonunda kayıtlı olan SMS’lerin içeriğinin nasıl denetleneceği soru işareti yaratmaktadır. SMS içeriklerinin denetlenmesi, maddede yer alan ‘dinleme’, ‘kayda alma’ ve ‘sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi’ ifadelerinden hiçbirinin içine yerleştirilemez. İletişimin tespiti de iletişimin içeriğine müdahaleyi engellediğine göre SMS içeriklerinin nasıl tespit edileceği hala bir belirsizliktir.Teknolojik gelişmeler göz önüne alındığında, bir insanın iletişimini salt telefon vb. araçlarla gerçekleştirmediği bilinen bir gerçektir. Oysa kanun koyucu iletişimin denetlenmesi ile ilgili maddeleri düzenlerken neredeyse bu gelişmeleri hiç dikkate almamıştır. Bu dikkatsizlik sonucu ‘’e-maillerin’’ denetiminin nasıl yapılacağı hususu ikinci sorun olarak karşımıza çıkar. ‘e-mail’ acaba m.135 içine sokulabilir mi, yoksa bunu m.134 içinde mi değerlendirmek gereklidir?

''Buna göre iletişimin tespiti; iletişimin içeriğine müdahale etmeden, iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemleri ifade eder. Tanıma göre iletişimin tespiti, iletişim içeriğine müdahale etmemeyi gerektirir.'' şeklinde tanımlama yapılmıştır.SMS içeriği tespiti de suça konu delil teşkil edecek geçmiş telefon konuşmalarının ilgili GSM operatörlerinden istenildiği şekilde teknik bir sürectir kanaatindeyim.

Alıntı: Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmelik Teknik uzmanın görevleri Madde 21- Teknik uzmanının görevleri şunlardır: a) 17 nci maddenin (a) ve (b) bentleri kapsamında kalan taleplerin Yönetmeliğe uygun şekilde yerine getirilmesini sağlamak, b) Başkanlığın faaliyetleri için gerekli sistemleri oluşturmak, alt yapıyı kurmak, kurdurmak, geliştirmek, işletmek, bakım ve onarımlarını yapmak veya yaptırmak ve bu alandaki teknolojik gelişmeleri takip etmek ve Başkana görüş bildirmek, c) Aynı iletişim hakkında birden fazla ilgili kurum tarafından hakim kararı alınması, Cumhuriyet savcısı kararı alınması veya yazılı emir verilmesi halinde, taleplerin aynı anda karşılanarak ilgili kurumların her birine gerçek zamanlı olarak iletilmesini sağlamak, d) İlgili kurumların sisteme kesintisiz, hızlı ve gerçek zamanlı erişimi için ilgili kurumlarca talep edilecek miktar ve kapasitede ihtiyaç duyulan noktalar arasında güvenli iletişim alt yapısını kurmak, e) Kaydedilen ses, faks, veri ve internet dâhil her türlü iletişim bilgilerinin ilgili kurumlara çözümlenmiş olarak ortak formatta ulaştırılması ve sistemin yirmidört saat esasına göre çalışmasını sağlamak, f) Yapılan kayıtları, iletişimin içeriği ve içeriğin dışında kalan iletişime ait bilgilerle birlikte tedbir devam ettiği sürece saklamak, g) Yapılan kayıtlar içerisinde kriptolu haberleşmeye rastlanılması halinde çözümlenme imkanı araştırılmak üzere ilgili kuruma kaydın orijinal halini göndermek, ilgili kurumca talep edilmesi halinde kripto çözüm mekanizmasının sisteme dahil edilmesini sağlamak, h) İlgili kurumlara ait kayıtları, Başkanlık ve ilgili kurumların sistem üzerinde gerçekleştirdikleri her türlü faaliyete ait bilgisayar kayıt ve bilgileri kompartımantasyon ilkeleri çerçevesinde muhafaza etmek, oluşturulacak yetki seviyeleri doğrultusunda ilgili kurumların erişimine açmak, i) Kurulan ve işletilen sistemlerin, kaydedilen verilerin güvenliğini sağlamak, j) Başkanlık faaliyetleri için ihtiyaç duyulan her türlü malzeme, sistem ve donanımın yurt içi ve yurt dışından temin edilmesi konularında görüş bildirmek, k) Başkanlık için kurulacak ayrı ve özel bir ağ üzerinden bilgi akışının düzenli ve güvenli bir şekilde yapılmasını sağlamak, ilgili kurumlarca Başkanlığa yapılacak bağlantıların güvenliğini sağlamak, l) Başkan tarafından verilen diğer görevleri yerine getirmek.

Alıntı: 2-Madde Başlığı Doğru mu ? : Belki uygulamada bir sorun yaratmayan ancak,eksiklik olarak sayılabilecek bir durum da 135.maddenin başlığıdır. Madde başlığı ‘İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması’dır. Buna rağmen madde içinde sinyal bilgilerinindeğerlendirilebileceğinden bahsedilmiştir. Başlık ve içerikteki buuyumsuzluk rahatsız edicidir. Bu madde düzenlenirken oldukça dikkatsiz davranılmış ve bu basit görünen durum gözden kaçmıştır. Madde başlığında ‘sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi’ de yer almalıydı.

Madde başlığının yerinde olduğunu düşünüyorum ,çeşitli konularda yer alacak ve her maddenin açıklanmasında geçen kavramların başlık yapılmasının veya yapılmamasının ne uygulama da soruna ne de anlam karmasasına yol acacağını düşünmemekteyim.

Alıntı: 3-Zamanın Başlaması Sorunu :CMK m.135/4 ‘de tespit işleminin an çok 3 ay için yapılabileceği ve bu sürenin bir defaya mahsus olmak üzereuzatılabileceğibelirtilmiştir. Açıklık olmaması sebebiyle sürenin ne zaman başlayacağı tartışmalara sebep olmaktadır. 3 aylık sürenin başlaması ile ilgili 3 görüş vardır : a. Süre, hakimin kararını verdiği anda işlemeye başlar. b. Süre, hakimin kararını kolluğa bildirdiği anda işlemeye başlar. c. Süre kolluğun tedbiri uygulamaya başladığı, yani tespitin fiilen başladığı anda işlemeye başlar. Sürenin başlaması ile ilgili bu görüşlerden sanık veya şüphelinin en yararına olan, ‘hakimin kararını verdiği anda’ sürenin başlamasıdır. Özellikle son görüşün kabulü halinde; kolluğun hakim kararından itibaren belki de uzun bir süre geçtikten sonra tespit işlemine başlaması, ortaya çok saçma ve koruma tedbirlerinin nitelikleri ile de bağdaşmayan bir durum çıkaracaktır. Kanunun bu noktaya açıklık getirmemiş olması da bir eksikliktir.

''C. Savcısı kararını derhal hakimin onayına sunar ve hakim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir.'' denilmektedir. Ben de 3 numaralı alıntımda yer alan ''a'' şıkkına yani;''a. Süre, hakimin kararını verdiği anda işlemeye başlar.'' kanaatindeyim.

Alıntı: 5- İletişimin Denetlenmesinde Tazminat Sorunu : Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 141.-144.maddelerinde ‘ Koruma Tedbiri Nedeniyle Tazminat’ ; ‘tazminat istemi’, ‘istemin koşulları’, ’tazminatın geri alınması’, ‘tazminatisteyemeyecek kişiler’ gibi konularla oldukça ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir. Hakkında haksız koruma tedbiri uygulanan kişi, hem maddi hem de manevi her türlü zararının giderilmesini isteyebilmektedir. Ancak 141.maddede belirtilen tazminat istenebilecek haller içinde neredeyse tüm koruma tedbirleri sayılmasına karşın, ‘iletişimin denetlenmesi’ sayılmamıştır. Bunun bilinçli olarak mı yapıldığıanlaşılamamakla birlikte, hakkında ‘iletişimin denetlenmesi tedbiri’ haksız olarak uygulanan kişinin bu maddeler dışında başvurabileceği bir yol da görünmemektedir. Bahsi geçen koruma tedbirinde kişinin maddi herhangi bir zarar uğramasının mümkün olmayacağı savunulsa da, manevi zarar uğramayacağının garantisi verilemez. Haberleşme hürriyeti, özel yaşamın gizliliği gibi çok önemli anayasal hakları ihlal edilen bu kişinin, bu duruma karşılık yapabileceği hiçbir şeyin olmaması öncelikle ‘Hukuk Devleti’ ilkesine önemli bir aykırılıktır.Belirtilen 141.maddedeki bu eksikliğin bir an önce giderilmesi gerekmektedir. Aksi halde hukuka aykırılıkların önü açık kalacaktır.

İletişimin denetlenmesi gizli yürütülmektedir, önemli bir şüphe bulunmadığı sürece uygulanamayacak ve başka suretle delil elde etme imkanından söz edilemeyeceği durumda en son bu uygulamaya gidilecektir. Ancak

Alıntı: e) Kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlerine karar verilen

, bu maddeye uymaz mı tazminat istemi veya kişisel eşyalara örneğin bilgisayar gibi el konulduğunda

Alıntı: j) Eşyasına veya diğer malvarlığı değerlerine, koşulları oluşmadığı halde elkonulan veya ko*runması için gerekli tedbirler alınmayan ya da eşyası veya diğer malvarlığı değerleri amaç dışı kullanılan veya zamanında geri verilmeyen

. bu maddeye de uydurulabilir sanırım Fakat anlamadığım bir nokta TCK da yer verilen aşağıdaki maddeler ışığında tazminat isteminde bulunulamaz mı?

Alıntı: DOKUZUNCU BÖLÜM Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar Haberleşmenin gizliliğini ihlâl MADDE 132. - (1) Kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğini ihlâl eden kimse, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu gizlilik ihlâli haberleşme içeriklerinin kaydı suretiyle gerçekleşirse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (2) Kişiler arasındaki haberleşme içeriklerini hukuka aykırı olarak ifşa eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) Kendisiyle yapılan haberleşmelerin içeriğini diğer tarafın rızası olmaksızın alenen ifşa eden kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. (4) Kişiler arasındaki haberleşmelerin içeriğinin basın ve yayın yolu ile yayınlanması hâlinde, ceza yarı oranında artırılır. Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması MADDE 133. - (1) Kişiler arasındaki alenî olmayan konuşmaları, taraflardan herhangi birinin rızası olmaksızın bir aletle dinleyen veya bunları bir ses alma cihazı ile kaydeden kişi, iki aydan altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Katıldığı aleni olmayan bir söyleşiyi, diğer konuşanların rızası olmadan ses alma cihazı ile kayda alan kişi, altı aya kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. (3) Yukarıdaki fıkralarda yazılı fiillerden biri işlenerek elde edildiği bilinen bilgilerden yarar sağlayan veya bunları başkalarına veren veya diğer kişilerin bilgi edinmelerini temin eden kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu konuşmaların basın ve yayın yoluyla yayınlanması hâlinde de, aynı cezaya hükmolunur. Özel hayatın gizliliğini ihlâl MADDE 134. - (1) Kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlâl eden kimse, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Gizliliğin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlâl edilmesi hâlinde, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz. (2) Kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya sesleri ifşa eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Fiilin basın ve yayın yoluyla işlenmesi hâlinde, ceza yarı oranında artırılır. Kişisel verilerin kaydedilmesi MADDE 135. - (1) Hukuka aykırı olarak kişisel verileri kaydeden kimseye altı aydan üç yıla kadar hapis cezası verilir. (2) Kişilerin siyasî, felsefî veya dinî görüşlerine, ırkî kökenlerine; hukuka aykırı olarak ahlâkî eğilimlerine, cinsel yaşamlarına, sağlık durumlarına veya sendikal bağlantılarına ilişkin bilgileri kişisel veri olarak kaydeden kimse, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır. Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme MADDE 136. - (1) Kişisel verileri, hukuka aykırı olarak bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Sevgili Seyda, vaktin geç olmasından dolayı araştırmanı detaylı inceleyemedim. Ama çok önemsediğim bir konu. Daha kapsamlı inceledikten sonra tekrar yorum yapmak isterim. Teşekkür ve tebrikler...

kanunun yapısından kaynaklana önemli bir sorun var,bu sorun giderilmediği gibi savunma yapacak olan avukatlarıda baştan neredeyse 3-0 geride başlatıyor sorun iletişimin dinlenmesi ve tespit edilmesi ve bundaki sorunların yanı sıra elde edilen dinlemelerin ve tespitlerin daha savcı ve hakim önüne getirilmeden kolluk kuvvetleri tarafından yorumlanmasıdır,yani iletişimi tespit edip kayıt altına alan birim söz konusu konuşmaların içeriği hakkında yorum yaparak daha savcı ve hakimin önüne gitmeden bir kanaat yaratılmış oluyor,bildiğimiz üzere yapılan konuşmalar iddaa makamı ve heyetin karşısına yazılı bir şekilde dosya üzerinden gidiyor ve yapılan konuşmanın altına ilk siz nasıl bir yorum katarsanız inceleyen kişi ve kişiler ister istemez o ihtimal üzerinden düşünecekler ve bakış açısı oluşturacaklardır.buda delil olarak sunulan iletişim tespit ve kayıtlarının yönlendirmelere maruz bırakılabileceğini gösterirki,safi bu deliller neticesinde verilecek hükümler hukuksal olarak elde edilmiş deliller neticesinde verilmiş olmayacaktır kanaatindeyim.bu hususu tüm ceza hukuku ile ilgilenen arkadaşların önemsemesini tavsiye ederim çünkü;ceza davalarında bizlerin sıkıntıları varolan kanunların müeyyidelerinden ziyade,nasıl yorumlanıp müeyyideyi meydana getirdiğidir,kanunlar yorumlanmaya açıklık verebilir elbetteki fakat yorum yapmak ilim ve bilim gerektirir herkes (hakim savcı avukatlar da dahil)varolan kanunun tam açıklama getirmiyor diyerek isteğe ve öngürüye göre yorumlamasını yapmaya kalkarsa(hakim ve savcılarımızın çoğunlukla yaptığı şekilde)yargıtaya dosyası en çok giden ülke,aynı konuda farklı karaların uygulanabildiği ülke,tutukluluğun hükümlülüğe oranında en geride olan ülkeler sıralamasında şampiyonluğa oynarız hep,arkadaşlar ceza yargılaması ve hukuku ülkemizde sos vermektedir.saygılar.

Ceza Genel Kurulu 2006/4.MD-122 E., 2006/162 K.
· İLETİŞİMİN TESPİTİ, DİNLENMESİ VE KAYDA ALINMASI
· TESADÜFEN ELDE EDİLEN DELİLLER
· 1 S. ADLİ YARGI HÂKİM VE CUMHURİYET SAVCILARI İLE İD... KADEME İNCELEMESİ LİSTELERİNE DAHİL EDİLMEYECEK OLANLAR
· 1 S. ADLİ YARGI HÂKİM VE CUMHURİYET SAVCILARI İLE İD... KADEME İNCELEMESİ LİSTELERİNE DAHİL EDİLMEYECEK OLANLAR
"İçtihat Metni"
Görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan sanık T..... A.......hakkında yapılan yargılama sonucunda Yargıtay 4. Ceza Dairesince 26.01.2006 gün ve 12-5 sayı ile;

"1- Dava dosyasını mahkemesine düşürdüğü iddiası;

Üsküdar Asliye Ceza Mahkemesine hafta içinde açılan kamu davaları nöbetçi Asliye Ceza Mahkemesince hafta sonunda bazı suç türlerine göre ihtisas mahkemeleri olan kaçakçılık suçlarını 1. Asliye Ceza, basın suçları için 2. Asliye Ceza Mahkemelerine dağıtım yapıldıktan sonra, kalan dosyaları kura usulü ile mahkemelere tevzi edilmektedir. Bu tevzi işlemlerinden sonra eşitliğin sağlanması ve Cuma günü öğleden sonra gelen dosyaların da dağıtımının yapılması için ek tevzi listeleri yapıldığı, 2004/289 esas sayılı dosyanın da ek tevzi listesine alınarak dağıtımı yapılmıştır.

Tevzi listelerinin hazırlanması ve dağıtım işlemleri sanık Hakim T..... A......'nın o gün duruşmalarının öğleden sonra da devam etmiş olması sebebi ile 2. Asliye Ceza Mahkemesi Hakimi M…

…… Ü…

…… tarafından yapıldığı, Hakim M…

….. Ü…

….. ve tevzi işlemlerine katılan Yazı İşleri Müdürü S…

…. Ş…

…..'in yeminli beyanlarından anlaşılmaktadır. Tanıklar Hakim M…

….. Ü…

….. ve Yazı İşleri Müdürü S…

….. Ş…

…… 2004/289 esas sayılı dava dosyasının Üsküdar 3. Asliye Ceza Mahkemesine dağıtımının yapılması işlemleri ile ilgili olarak sanık Hakim T…

….. A.…

…..'nın hiçbir müdahalesinin olmadığını, bu konuda kendilerine iletilmiş bir istek veya talimat bulunmadığını belirtmişlerdir.

2- Dinlenen telefon konuşma tutanakları;

Av. İ…

…… Y…

……'nin, H…

….. S…

….. Ş…

…'e ait başka bir soruşturma sebebi ile dinlenmekte olan telefonda Yargıtay Başkanı E.Ö. ve Yargıtay Genel Sekreteri E…

…. Y…

……… ile yaptığı anlaşılan telefon görüşmelerinde Av. İ…

…… Y…

……'nin, "Benim tanıdığım T…

….. M…

….. (T…

…… A…

……..) onlara dediki ... Cuma günü ben yaparım (dava açılırsa tahliye ederim) diyor onu ..." şeklindeki tespitlerin sanık Hakim T..... A.......tarafından söylendiği kanıtlanamamış, gerek telefon sahibi Hakkı S…

…. Ş…

…. gerekse Av. İ..... Yelekçi sanık hakimle görüşüp konuşmadıklarını belirtmişlerdir.

Av. İ…

….. Y…

….. talimatla alınan ifadesinde, Hakim T..... A.......ile görüşmediklerini, tutanakta geçen T…

…..-M…

….. şeklindeki sözlerin Hakim T…

….. A…

……'yı ifade etmediğini, hakim ile görüşmesinin söz konusu olmadığını belirtmiştir.

Gerek adalet müfettişlerince yapılan soruşturma aşamasında gerekse tüm yargılama sırasında tarafların ve sanık C…

…. Ç…

….. vekili Av. İ…

….. Y…

……'nin gerekse Yargıtay Başkanı veya Genel Sekreter E…

… Y…

…….'nın sanık hakim ile gerek doğrudan gerekse dolaylı bir şekilde görüşme yaptıkları saptanamamış, hatta bu konuda Yargıtay Genel Sekreteri hakkında Ankara 8. Ağır Ceza Mahkemesine memuriyet ve mevkii nüfuzunu suistimal suçundan kamu davası açılmış, açılan bu davadan sanık E…

…. Y…

……'nın 29.06.2005 tarihinde mahkemece beraatına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Telefon dinleme tutanağında belirtilen sözlerin Av. İ…

….. Y…

……'nin, Yargıtay Başkanına veya taraflara yaranmak için söylediği, sanık T…

….. A…

……'nın söylenen bu sözlerle ilgisinin bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

3- Tutuklu sanık C…

…. Ç…

…..'ın tensiple tahliye edilmesi;

Sanık Hakim T…

….. A…

……'nın usulsüz olarak tahliye ettiği iddia edilen sanık C…

…. Ç…

…..'ın, 18.03.2004 tarihinde tutuklandığı, mağdur A…

…. Ç…

….. hakkında düzenlenen raporda, çene kısmında mandibulada kırık tespit edildiği, vücudunda başkaca darp ve cebir asarı bulunmadığı belirtilmektedir.

Mağdurun babası Ş…

….. Ç…

…., 19.03.2004 günlü dilekçesiyle sanıklar hakkındaki şikayetinden vazgeçtiğini belirtmiştir.

Sanık C…

…. Ç…

…..'ın tutuklanmasından sonra okul müdürü F…

…. K…

…… ve okulda görevli öğretmen A…

…. F…

…. R…

…. 24.03.2004 günlü ifadelerinde mağdur A…

….. Ç…

….'e, sanık C…

…. Ç…

…..'ın vurmadığını okuldaki diğer öğrencilerin söylediklerini duyduklarını ifade etmişlerdir.

Bu tespitler doğrultusunda sanık Hakim T…

….. A…

…….'nın, C…

…. Ç…

….. hakkında verdiği tensiple tahliye kararının usul ve yasaya uygun bir karar olduğu, aksine yapılacak bir uygulamanın kişilerin mağduriyetine sebep olacağı anlaşılmaktadır.

Yukarıda 1, 2 ve 3 numaralı bentlerde açıklanan hususlar birlikte değerlendirildiğinde;

Sanığın dosya dağıtım işlemlerinde hiçbir müdahalesinin söz konusu olmadığı, dosyanın olağan şekilde başka bir hakimin gözetim ve denetimi altında 3. Asliye Ceza Mahkemesine tevzii edildiği, C…

…. Ç…

…..ın tahliyesinin usul ve yasaya uygun şekilde yapıldığı ve telefon dinleme tutanağında dava ile ilgili olarak söylendiği iddia edilen sözlerin Hakim T..... A.......tarafından, taraflara veya Av. İ…

…… Y…

……'ye söylendiğine ilişkin hiçbir kanıt bulunmadığı açıkça anlaşılmıştır.

Sanık T…

….. A…

……'nın görevini hiçbir dış etki altında kalmaksızın usul ve yasaların belirlediği tüm koşullara uygun olarak vicdani kanaati doğrultusunda ifa ettiği tespit edilmiş, sanığın kendisine yüklenen görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu işlemediği hususunda tam bir vicdani kanıya varılmıştır" gerekçeleriyle sanığın beraatına karar verilmiştir.

Bu hükmün Yargıtay C.savcısı tarafından, sanığa yüklenen suçun sabit olduğu ve cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiğinden bahisle temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının "bozma" istekli, 03.04.2006 günlü tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü;

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Adalet Bakanlığınca 27.12.2004 gün ve 2-9-193-2004 sayı ile verilen kovuşturma izni ve Kadıköy C.Başsavcılığının 05.01.2005 gün ve 408-128 sayılı iddianame ile talep edilmesi üzerine, Kadıköy 1. Ağır Ceza Mahkemesince 07.02.2005 gün ve 28-9 sayı ile;

"Üsküdar 3. Asliye Ceza Mahkemesi Hakimi olan sanık T…

…… A…

……'nın Üsküdar Asliye Ceza Mahkemesine 30.03.2004 tarih, 2004/1587 E. sayılı iddianame ile sanık C…

…. Ç…

…..hakkında TCK.nun 456/2 maddesi uyarınca etkili eylem suçundan tutuklu olarak açılan kamu davasında davanın tevziini, mutat usul olarak 02.04.2004 Cuma günü kura yolu ile yapacağı yerde kura dışı ek tevzii listesine dahil edip kendi mahkemesine davanın düşmesini sağlamak sureti ile 05.04.2004 günü de sanığın savunmasını almadan tensiple tahliye etmek sureti ile hakimlik görevini kötüye kullandığı" iddiasıyla TCY.nın 240. maddesi uyarınca yargılanması için son soruşturmanın Yargıtay 4. Ceza Dairesinde açılmasına karar verilmiş, Özel Dairece yapılan yargılamada sanığın beraatına hükmedilmiştir.

Hüküm Yargıtay C.Başsavcılığınca; "sanığa yüklenen suçun sabit olduğu"ndan bahisle temyiz edilmiş olmakla çözümlenmesi gereken hukuki sorun, sanığa yüklenen görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçunun sübuta erip ermediğinin belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.

1-Hükmün esasının görüşülmesine geçilmeden önce;

Kovuşturma aşamasında tanıklar M…

…… Ü…

….. ile İ..... Yelekçi'nin ifadelerinin talimatla Üsküdar 1. Ağır Ceza Mahkemesince alınması sırasında, mahkeme başkanı olarak görev yapan Mehmet Kolukısa'nın da aynı olay nedeniyle Adalet Müfettişlerince tanık olarak dinlenmiş olması karşısında, yargılama kurallarına aykırı davranıldığının ileri sürülmesi üzerine, bu husus Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca ön sorun olarak ele alınmıştır.

Tanıklar M…

…… Ü…

….. ve İ…

…… Y…

……'nin anlatımlarının aşamalarda değişiklik göstermemesi, dosyadaki diğer bilgi ve belgelerin hüküm vermeye yeterli olması ve suçlayıcı kanıtların temel dayanağını oluşturan iletişim tesbitinin yasal kanıt niteliğini taşımadığının açıklıkla ortaya çıkması karşısında, her ne kadar kendisi de aynı olayda tanık olan kişinin davada hakim olarak görev yapması yasaya aykırı ise de, bu usulî eksiklik sonuca etkili ve bozmayı gerektirir etkinlikte görülmemiş, esasın görüşülmesine geçilmesi oyçokluğuyla kararlaştırılmıştır.

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Kurul Üyesi ise, "Her iki tanığın ifadesinin alınması sırasında mahkeme başkanı olarak görev yapan Hakim M…

…. K…

……, Adalet Müfettişi tarafından aynı olay nedeniyle tanık sıfatıyla yeminle dinlenmiş olup, CMY.nın hakimin davaya bakamayacağı halleri belirleyen 22. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendine göre aynı davada hakimlik görevini yapması yasaya aykırıdır. Yasanın anılan maddesi, 1412 sayılı CYUY.nın 21/5. maddesi hükmü ile aynı olup, uyulması zorunlu bir yargılama kuralıdır. Ceza Genel Kurulunun 03.12.2002 gün ve 291-422 sayılı, 23.10.2001 gün ve 229-230 sayılı, 25.05.1987 gün ve 144-314 sayılı ile 31.03.1986 gün ve 444-185 sayılı kararlarında da aynı husus vurgulanmış ve anılan durum bozma nedeni sayılmıştır. Bu itibarla hükmün, diğer yönleri incelenmeksizin öncelikle saptanan bu usul yanılgısı nedeniyle bozulmasına karar verilmelidir." görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

2- Esasa ilişkin temyiz incelemesinde;

İşlediği bazı suçlar nedeniyle tutuklu olarak yargılanırken tahliye edilen ve hakkında verilen mahkûmiyet kararının Yargıtayca aleyhte bozulması evresinde yurtdışına kaçtığı basın haberlerine konu olan A…

…… Ç…

….. isimli şahsın kaçışıyla ilgili adlî soruşturma sırasında yapılan teknik takipler evresinde, H…

…. S…

….. Ş... adlı kişinin oğlunun karıştığı bir olay nedeniyle Yargıtay Genel Sekreter Yardımcısı E…

…. Y…

……'nın, Üsküdar Adliyesi ile doğrudan ve dolaylı olarak kurduğu temas ile tahliye edilmesini sağlamaya çalıştığı, Üsküdar 3. Asliye Ceza Mahkemesi Hakimi olan T…

….. A…

……'nın etki altında kalarak davanın kendi mahkemesine düşmesini sağladığı ve tensiple tutuklu sanığı tahliye ettiği iddiası ile ilgili olarak Adalet Müfettişlerince yapılan soruşturma sonucunda düzenlenen 10.12.2004 tarihli raporda özetle;

Üsküdar C.Başsavcılığının 2004/5486 sayılı hazırlı evrakına kolluk aşamasından itibaren müdahale edilmeye çalışıldığı, Üsküdar 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 29.03.2004 ila 02.04.2004 tarihleri arasında nöbetçi olup o hafta açılan davaların eşit şekilde tevzi edilmesinden sorumlu olduğu, Av. İ…

…… Y…

……'nin ifadesi ve 22.03.2004 günlü telefon görüşme tutanağına göre, bu mahkemenin hakimi T..... A.......ile yakın olarak tanıştığı ve müvekkili C…

….. Ç…

…..'ın tahliyesini ve yargılamasının tutuksuz olarak yapılmasını sağlamak için adı geçenle görüştüğü, hakim T…

…..'in de "dava açılırsa ben onu hallederim, Cuma günü bırakırım" şeklinde konuştuğu, ne var ki bu görüşmenin geçtiği hafta davanın açılmadığı, getirtilen telefon kayıtlarına göre Hakim T…

….. ile C.savcısı Ö. F…

….. A…

…..'ın 28-30 Mart tarihleri arasında 3 kez görüştükleri, 29.03.2004 günü nöbeti alacak olan hakimin 28.03.2004 Pazar günü saat 23.43'de C.savcısını aradığı, ertesi gün mağdurun raporunun alındığı, 30.03.2004 Salı günü saat 08.48'de tekrar arayarak davanın o gün açılmasında rol üstlendiği, bu aramaların davanın kendi nöbetinde açılmasını sağlamak için olduğunun kabulünün gerektiği, iddianame 30.03.2004 tarihli ise de tevzinin Cuma günleri yapıldığından o hafta açılan 62 iddianame ile birlikte 02.04.2004 Cuma günü nöbetçi mahkemeye gönderildiği, tevzi listelerinde davaların çeşitleri, sanık sayıları ve tutuklu olup olmadıklarının belirtilerek buna göre dağıtım amaçlanmakta ise de söz konusu dava ile ilgili tutuklu olduğunun belirtilmediği, kura tevziine tabi olması gerektiği halde o gün gelen iddianamelerin ortalarında bir numara olmasına rağmen, kuraya dahil olmayan ek tevzi listesinin 3. Asliye Ceza Mahkemesine ait kısmının 1. sırasına yazıldığı, bu şekilde davranılmasının altında yatan nedenin Av. İ.....'nin telefon konuşmasıyla netlik kazandığı, Hakim Tayyip'in 2003-2004 yıllarında karara çıkardığı dosyaların incelenmesinde, savunmasını almadan ve tensiple tahliye ettiği bir tane bile sanık olmadığı, ancak bu dosyada savunmasını almadan tutuklu sanık C…

…. Ç…

…..'ı tahliye ettiği;

Hakim T…

…..'in savunmasında, bazı dosyaların gecikmeli olarak geldiklerini, 1 ve 2. Asliye Ceza Mahkemelerine kaçakçılık ve basın suçlarına ilişkin dosyaların tevzi edildiğini, bu nedenle ek tevzi listesi düzenlendiğini, söz konusu iddianamenin de geç gelmesi nedeniyle ek tevziye dahil edildiğini belirtmişse de, C.savcılığı esas defterinin incelenmesinde, söz konusu iddianameden sonra kaydedilen iddianamelerin de ek tevzi listesinde olmaları gerekirken normal kura tevziine dahil edildiklerinin anlaşıldığı;

Tutuklama veya salıvermenin hakimin takdir hakkı cümlesinden olmasına, bir hakimin, yargının diğer ayağı olan avukatlarla diyaloğunun olması, samimi arkadaşlık kurması, aralarında bazı hukuki görüşmeler yapılmasının da olağan olduğu, ancak bu görüşmelerin somut olaylar için değil, genel hukuk ve soyut örneklemeler ile ilgili olabileceği, bir hakimin hiçbir zaman kendi önüne gelebilecek bir olay için kanaat belirtemeyeceği, Av. İ…

……'nin, doğruluğunu kabul ettiği telefon görüşmesinde Hakim T…

…..'in, dava açılırsa Cuma günü hemen bırakırım şeklinde ihsası reyde bulunduğunun anlaşıldığı, böyle bir kanaat belirtildikten sonra olması gerekenin bu dosyanın kendi mahkemesine düşmesini engellemek, sehven kaydedilmiş ise davadan çekilmek iken, bilakis söz konusu davanın kendi mahkemesine düşmesi için ihtimam gösterdiği, bu safhadan sonra tensiben tahliyenin de ister istemez dikkat çektiği, alışılmışın dışında bu uygulamanın özel kasta dayandığı kanaatinin oluştuğu, soruşturma konusunun sabit olduğu, hakim T…

…. A…

….'nın görevini doğru ve tarafsız yapamayacağı kanısını uyandırdığından hakkında kovuşturma yapılması ve yer değiştirme cezası uygulanması gerektiği sonuç ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir.

Sanık T…

…... A…

……, aşamalarda yaptığı savunmalar özü itibariyle aynı nitelikte olup, duruşmada 12.05.2005 günlü oturumda yaptığı savunmasında aynen;

"Ben 10 yıldır Üsküdar Asliye Ceza Mahkemesi Hakimi olarak çalışıyorum. 30 yıldır da ceza hakimliği yapıyorum. Üsküdar adliyesinde asliye ceza davalarına ait dosyalar her hafta Cuma günü nöbetçi hakimin nezaretinde ve asliye ceza mahkemeleri yazı işleri müdürlerinin iştirakiyle dosyalar eşit olarak tevzi edilir. 1. Asliye Ceza Mahkemesine kaçakçılık, 2. Asliye Ceza Mahkemesine basın suçlarıyla ilgili dosyalar ayrılır, bundan sonra da gelen dosyalar da diğer mahkemelerle birlikte dengeler gözetilerek dağıtılır. Ancak Cuma günü öğleden sonra gelen dosyalar genellikle ek tevzi listesi yapılır. 02.04.2004 Cuma günü benim duruşmalarım vardı, duruşmalar öğleden sonra tahminen 15-16'ya kadar sürdü. Bu arada tevzi listelerini o zaman 2. Asliye Ceza Hakimi olan M…

…. Ü…

…… yaptı. Ben bulunmadım, ayrıca asliye ceza mahkemeleri yazı işleri müdürleri de bu dosya ayırımı sırasında bulunurlar. Mahkememizin 2004/289 esasına kayıtlı olan dosya M…

…. hanımın yaptığı ek listenin 1. sırasına yazılmış, bu dosyanın araya veya en sona ilave edilmediği bu şekilde anlaşılmaktadır. Bu dosyanın C.savcılığından Cuma günü geldiğine dair de fotokopi mevcuttur. İncelendiği takdirde görülecektir. Ben bu şekilde gelen dosyaları Cumartesi ve Pazar günleri adliyeye gelerek inceliyorum. Bu şekilde incelemem neticesinde dosya hakkında bilgi sahibi oldum. Sanık C…

….. Ç…

…..'ın tutuklanmış olduğunu ve bu tutukluluğa yapılan itirazın da reddedildiğini gördüm. İtiraz bir gün sonra yapılmış, öğretmen Ayşe Tüzün Razak ifadesinde, mağdur A…

….. Ç…

…..'e diğer sanık Hüsnü Kerem Şen'in ağzına vurduğunu ve ağzından kan geldiğini ifadesinde söylemiş, itirazdan sonra alınmış, dosyayı incelediğim zaman gördüm. Tutuklanan C…

….. Ç…

…..lise son sınıf öğrencisi ve olay da okulda cereyan ediyordu, diğer sanık ve mağdur da öğrenci. C…

….. Ç…

…..ifadesinde kendisinin vurmadığını, kendisinin münakaşaya katıldığını, H…

…. K…

….. Ş…

…'in kavgaya katıldığını ancak okul müdürünün odasında H…

…. K…

….. Ş…

…'in mağdura vurduğunu okul müdürü F…

…. K…

……..'a söylemiş. Sanığın öğrenci olduğunu, 17 gün tutuklu kaldığını, mağdurun babasının şikayetinden vazgeçtiğini öğrendiğim için davanın daha sonra ortadan kaldırılma ihtimalini düşündüğümden, üniversite sınavlarına hazırlık dönemi de olduğundan, mağdur olabileceği düşüncesiyle tensiple beraber pazartesi tahliyesine karar verdim. Daha önce de bir öğrencinin TEM otoyolunda bir yayaya çarparak ölümüne sebebiyet vermesiyle ilgili bir dava dosyasında bu şekilde mağduriyetin önlenebilmesi için tensiple birlikte tahliye kararı vermiştim. Bu olayla ilgili ben hiç kimseyle görüşme yapmadım. Bu davayla ilgili Avukat İ..... Yelekçi, H…

…. K…

….. Ş'in vekiliydi. Ben Elazığ'da sıkıyönetim askeri mahkemesinde duruşma hakimi olarak görev yaparken, daha önceden askeri hakim olarak görev yapıp Elazığ'da avukat olarak duruşmalara giren kişi olarak kendisini tanıyorum. Üsküdar'da da en fazla 5 dosyada avukat olarak duruşmalara girmiş olabilir. Ben bu davayla ilgili olarak ne Avukat İ..... Yelekçi, ne de Yargıtay'dan herhangi bir kimseyle doğrudan bir görüşmem olmadı. Tanık olarak Hakim M…

….. Ü…

…… ki şu anda 2. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı, emekliye ayrılan Yazı İşleri Müdürü S…

….. Ş…

……'in dinlenmesini talep ediyorum. Ses bandında da tahliye ederim şeklinde bir ifade yoktur. Müfettiş parantez içinde kendi düşüncesini yazmıştır. Ben sanığı tahliye etmek isteseydim Cuma günü tahliye ederdim. Ben hafta sonu adliyede dosyayı incelediğim için mağdur olmaması için tahliye kanaatine vardığımda pazartesi günü tensiple beraber tahliye ettim. Herhangi bir kimsenin tesirinde kalmadım" şeklinde anlatımda bulunmuştur.

Tanık M…

….. Ü…

……, Adalet Müfettişlerine verdiği ifade de; 02.04.2004 tarihli tevzi listesindeki imzanın kendisine ait olduğunu, mahkemelerin yasa gereğince görevli olduğu dosyalar ayrık tutularak diğer dosyaların ağırlıklarına, sanık sayılarına, tutuklu olup olmamaları gibi ölçütlere dayalı olarak gruplara ayrıldıklarını, daha sonra gelen dosyaların da aynı şekilde gruplandırıldıklarını, kuraya tabi olan 1. grubun katılan hakimler ve yazı işleri müdürleri huzurunda kurasının çekilerek ilgili mahkemenin numarasının yazılarak düzenlenen tutanağın altının hazır bulunanlarca imzalandığını, aynı tarihli ek tevzi listesinde 3. Asliye Ceza Mahkemesine düşen ve 1. sırada yazılan 2004/5468 hazırlık ve 1587 esas sayılı dosyanın bu mahkemeye düşmüş olmasının değişik ölçütler nedeniyle mümkün olacağını, özel bir kast olduğunu sanmadığını, Hakim T…

….. beyi görev yaptığı süre içerisinde tanıdığını, meslekte kendisinden kıdemli, ağabey olarak gördüğü, etki altında kalmayacak bir kişi olduğunu, bir beklentisi bulunmadığını, bunun için söz konusu dosyada özel olarak ve etki altında kalarak tahliye kararı vereceğini zannetmediğini beyan etmiştir.

Talimat yoluyla Üsküdar 1. Ağır Ceza Mahkemesince 24.05.2005 tarihinde alınan ifadesinde aynen; "Asliye Ceza Hakimi sıfatıyla görev yaptığım 5 yıla yakın süre içerisinde Cuma günleri Üsküdar adliyesinde bulunan dört asliye ceza mahkemesinin tevzi işlemleri nöbetçi olan o haftaki asliye ceza kalemi tarafından yapılmakta olup, genellikle her tevzi işlemine yazı işleri müdürleri ile birlikte gözetmen sıfatıyla dahi olsa katıldım. Katılmadığım çok az tevzi muamelesi vardır ki, bunlar da genellikle izinli olduğum dönemleri kapsamaktadır.

Hakim T..... A.......ise, benim asliye ceza mahkemesinde görev yaptığım tüm zamanlarda müstemiren 3. Asliye Ceza Hakimi olarak görevliydi. Bu nedenle çok iyi bildiğim üzere, hakimlerin iş yoğunluğu nedeniyle tevzi işlemlerine katılımı az olmuştur.

Bana okunan Kadıköy 1. Ağır Ceza Mahkemesinin son soruşturma açılmasına ilişkin kararının içeriğinde yazılı olduğu üzere, telefon metinlerinden benim de haberim vardır. Adalet Başmüfettişlerinin ifademin alınması için beni tatilden ricaen çağırmaları üzerine gittiğimde bu bant kayıt dökümlerinden haberdar oldum. Burada öğrendiğime göre, söz konusu evrak müstemiren bakmakta olduğum Üsküdar 2. Asliye Ceza Mahkemesinin nöbetçi olduğu hafta içerisinde sanığın tutuklanmasına itirazen evrakın gelmesi ihtimali bant kayıt dökümlerinde geçmekte ve mahkememin ismi telaffuz edilmekle birlikte dökümün devamından geçen konuşmalardan "... nöbetçi mahkemeyi ve hakimin ismini öğren, bana bildir", " ... nöbetçi mahkeme Üsküdar 2. Asliye Ceza Mahkemesi, hakimi de bayan M…

….. Ü…

…..." şeklinde devam etmekte, "... çeşitli kereler Hakim M…

….. Ü…

…… aranmasına rağmen makamında telefonla ona ulaşmak mümkün olmamıştır..." şeklinde sözlerle yine devam ettiği anlaşılmaktadır. Oysa ki, bu telefon konuşmalarından ne haberim vardır, ne bana ulaşan birisi vardır ve ne de Adalet Başmüfettişlerinin ifademi bu konuda almasına söz konusu olayın basında yansıyan operasyona ilişkin davanın uzantısı olabileceği yönünde bir bilgim söz konusudur. Bu örnek gibi, adalet dairelerinde görev yapmakta olan meslektaşlarımızın isimlerinin, görev ve yetkilerinin öğrenilmesi çok kolay olduğu gibi, bakmakta olduğumuz davalarla ilgili olarak bilgimiz dışında ve haricen ismimizin zikredilmesi, konuşulan kişileri tanıdığımız veya bu hususta onlarla konuştuğumuz anlamına gelmez.

Zira, Adalet Başmüfettişlerine verdiğim beyanım sonrasında söz konusu Üsküdar 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 2004/289 esas sayılı dosyasından ve içeriğinden bu şekilde haberdar oldum. Soruşturmanın devam ettiği Mart 2004 tarihi itibariyle senelik iznimi kısmen kullanmaktaydım, ancak iddianamenin nöbetçi 3. Asliye Ceza Mahkemesine gönderildiği tarihte görevimin başındaydım ve tevziye diğer hakim arkadaşlarımın iş yoğunluğundan müsait olmamaları nedeniyle bu tevzide tek hakim olarak bulundum.

Her hafta nöbetçi asliye ceza mahkemesine Cumhuriyet Savcılığından gelen iddianameler kabul edilmekte ve Cuma günleri öğleden sonra itibariyle saat 14.00 civarında tevzi işlemi gerçekleştirilmektedir. İşlem, ihtisas mahkemesini ilgilendiren kaçakçılık suçları ile ilgili olarak 1. Asliye Ceza Mahkemesine, basın suçları ile ilgili olarak 2. Asliye Ceza Mahkemesine, markalar yasası ile ilgili olarak daha öncesi itibariyle 3. Asliye Ceza Mahkemesine dosyaların gitmesi gerektiğinden bu tip özel ihtisas suçlarından açılan davalarla ilgili olarak dosyalar tevzi listesine katılmamakta ve ek tevziye konu edilmektedir. Ayrıca daha sonra Üsküdar C.Başsavcılığınca tevzi saati sonrasında gelen ve tutuklu olan dosyaların da işin aciliyeti açısından ek tevzi listesine sıra ile, sıranın eşitlenmesi durumunda da yine yazı işleri müdürünün ve benim huzurumda yapılan kura ile belirlenecek bir gruba katılması söz konusudur ve katıldığım 5 yıllık süre içerisinde her hafta yapılan tevzi işlemlerinde ek tevzi de tamamen ayrıca yapılmaktadır. Bu genel bir uygulama olup, söz konusu Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığının iddianamesi ile ilgili özel bir uygulama değildir. Kaldı ki, her ne kadar son soruşturma açılmasına ilişkin Kadıköy 1. Ağır Ceza Mahkemesinin kararının metninde sanığın bu dosyayı kendi mahkemesine düşürmesine ilişkin işlemde bulunduğu belirtilmekte ise de tevzi işlemine katılan tek hakim olarak bana sanık tarafından böyle bir telkin olmadığı gibi, yukarıda da belirttiğim gibi bu dosyanın özelliğinden de soruşturma sırasında haberim olduğu bir gerçektir.

İleri sürdüğüm bu hususlar çerçevesinde ve yaklaşık 5 yıllık sanık ile görev yaptığım süre içerisinde meslektaşım olan Hakim T…
….. A…

…..'nın iddianamede bahsi geçen eylemlere benzer hiçbir eylemine de ayrıca tanık olmadığım gibi kişiliğini de çok iyi tanıdığım üzere böyle bir olayı gerçekleştirmesi kişisel kanaatime göre de kesinlikle mümkün değildir. Zira, tanıdığım kadarıyla sanık hakim diğer meslektaşlarımın da olduğu gibi genellikle Cumartesi ve Pazar tatil günlerini dahi iş yoğunluğu nedeniyle adliyede geçirmekte olan, prensip sahibi, işine bağlı bir kişiliğe sahiptir." şeklinde anlatımda bulunmuştur.

Tanık İ…

….. Y…

….., Adalet Müfettişleri tarafından alınan ifadesinde, H…

…. S…

… Ş…

….'in oğlu Hüseyin Kerem Şen'in avukatı olduğunu, okulda karıştığı bir kavga olayı nedeniyle açılan davada vekili olduğunu, aynı olay nedeniyle hakkında dava açılan C…

….. Ç…

….. adlı öğrencinin tutuklanmış olduğunu, bu olay nedeniyle görüştükleri bir sırada H…

…. S…

…. Ş…

….'in, Yargıtay Başkanı E…

….. Ö…

….. ile telefon görüşmesine tanık olunca, sınıf arkadaşı olması nedeniyle telefonu alıp hal hatır sorduğunu, telefon görüşme tutanaklarında yer alan görüşmenin de bu görüşme olduğunu, aralarında davanın biran önce açtırılmasına dönük bir konuşma da geçtiğini, konuşmalardaki "T…

…..- M…

….." sözünde kastedilenin de Üsküdar Asliye Ceza Hakimi T…

….. bey olduğunu, kendisini Elazığ'dan tanıdığını, davanın biran önce açılması için birileriyle görüşmüş olabileceğini, davanın açıldığını ve müvekkilinin tensiple beraber tahliye edildiğini sonradan öğrendiğini, T…

….. beye, itiraz etsem nöbetçi hakim kimdir diye sormuş olabileceğini, telefon kaydında geçen "hayır Cuma günü ben yaparım diyor onu" şeklindeki konuşmasını niye yaptığını bilemediğini, belki birisiyle görüşüp ondan aldığı bilgiyle ilgili olduğunu beyan etmiştir.

31.05.2005 tarihinde talimat yoluyla Üsküdar 1. Ağır Ceza Mahkemesince alınan ifadesinde; hakim T…

…..'i 1980 yılında Elazığ'da hakim asteğmen iken, kendisi de Kayseri'de hakim yarbay olarak görev yaptığı sırada tanıdığını, herhangi bir şahsi ilişkisinin bulunmadığını, saygı duyduğu, dürüst, namuslu, onurlu, mesleğine yakışır bir insan olarak bildiğini, Yargıtay Başkanı ile yaptığı telefon konuşmasında geçen "T…

…… m…

…." sözlerindeki kişinin o olmadığını, söz konusu telefon konuşmaları ile ilgili aradan uzun zaman geçtiğinden herhangi bir hataya neden olmamak için susma hakkını kullanmak istediğini, söz konusu tevzi işleminde hiçbir müdahalesinin ve bilgisinin bulunmadığını, tevzi işleminin nasıl olduğunu dahi bilmediğini söylemiştir.

Tanık S…

…. Ş…

…..., talimat yoluyla Kartal 1. Ağır Ceza Mahkemesince alınan ifadesinde; aklında kaldığı kadarıyla nöbetçi mahkeme olduklarını, normalde Cuma günü öğleye kadar gelen dosyaları durumuna göre dörde bölerek yani suçun nevine, sanık sayısına ve önemine göre bölerek daha sonra kuraya esas olmak üzere ayırdıklarını, daha sonra gelen basın suçları ve kaçakçılık suçlarını ise ait oldukları mahkemeye tevzi edip, ayrıca bunun haricinde yeni gelen dava varsa bunları da tekrar gruplandırmaya tabi tuttuklarını, tevzi dışı kaldığı söylenen dosyanın öğleden sonra gelmesi nedeniyle ek tevziye konu olduğunu tahmin ettiğini, aklında kaldığı kadarıyla kendi hakimlerinin duruşması olduğu için tevzi kurasını Hakim M…

….. hanımın çektiğini, bir usulsüzlük bulunmadığını, hakim beyin de böyle bir şey yapacağına ihtimal vermediğini, hatta tevziden gelen dosyaların tensiplerini hafta sonu adliyeye gelip yaptığını, ancak bu dosyaya ilişkin ayrıcalıklı bir işlem hatırlamadığını, çalıştığı sürece sanık hakimin herhangi bir olumsuz hareketine rastlamadığını beyan etmiştir.

Ayrıca, aynı olay nedeniyle Adalet Müfettişlerince Üsküdar Adliyesinde görev yapan Hakim ve C.savcıları da tanık olarak dinlenmiş olup, olay hakkında duyuma dayalı ve sanık hakimin kişiliğine ilişkin beyanlarda bulundukları, ancak Yüksek Dairece bu kişilerin ifadelerine başvurulmadığı anlaşılmaktadır.

Dosyada bulunan telefon görüşmesinin dinlenmesine ilişkin tutanaklarda 22.03.2004 tarihinde saat 13.43'de H…

…. S…

…. Ş…

…'e ait telefondan Yargıtay Başkanı E…

…… Ö…

….. ile Av. İ..... Yelekçi arasında yapılan görüşmenin ilgili bölümünde aynen;

"İ.....- Şimdi sulh ceza hakimi tutuklamış, asliye ceza hakimi,

Başkan- Red etmiş

İ.....- Red etmiş, buradaki bizim çocuk benim tanıdığım T…

….. M…

….. var, onlara dedi ki abi bana şimdi nasıl bunu şey yaparlar, ancak yapacağım şey davayı hemen açtırmak

Başkan- Tabi davayı hemen açıp hemen ilk günde

İ.....- Evet evet

Başkan- Bi yakın güne koydurup ilk günde tahliyesini istemek

İ.....- Hayır Cuma günü ben yaparım diyor onu

Başkan- hı oldu

İ.....- Onu yaparım

Başkan- O ya işte

İ.....- Eğer sen de emir buyurursan öbür tarafa davayı açmaları konusunda ...." şeklinde konuşma geçtiği anlaşılmaktadır.

Üsküdar 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 2004/289 esas sayılı dosyasına ait örneğin incelenmesinde;

Üsküdar C.Başsavcılığının 30.03.2004 gün ve 5468-1587 sayılı iddianame ile sanık C…

…. Ç…

……. hakkında, A…

….. Ç…

…… adlı kişiyi mandibula kırığı oluşturacak ve 25 gün iş ve gücünden kalacak şekilde yaralamak suçundan dolayı TCY.nın 456/2. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı ve iddianame altına diğer sanık H…

…. K…

…. Ş..'in yaşının küçük olması nedeniyle hakkındaki evrakın ayrıldığının belirtildiği;

Sanık C…

…. Ç…

…….'ın bu suç nedeniyle 18.03.2004 tarihinde tutuklanmış olduğu,

Hakim Tayyip Akyazılı'nın imzasını taşıyan 05.04.2004 günlü tensip tutanağında birinci maddenin aynen;

"Müşteki velisi Şerif Çelik'in dosyada mevcut şikayetten vazgeçtiğine dair dilekçesi, sanığın öğrenci olması, belli ikametgah sahibi bulunması, kaçma ve delilleri karartma ihtimali bulunmaması göz önüne alınarak bihakkın tahliyesine, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu değil ise derhal salıverilmesi için C.savcılığına müzekkere yazılmasına" şeklinde olduğu;

24.06.2004 tarihinde yapılan ilk oturuma sanık ve mağdurun geldikleri, sanığın suçlamayı kabul etmediği, mağdurun ise, kendisine vuran kişinin Kerem olduğunu, şikayetçi olmadığını bildirdiği, duruşmanın bir başka güne bırakıldığı anlaşılmaktadır.

02.04.2004 tarihli tevzi listesinin incelenmesinde; listenin altında Hakim M…

….. Ü…

…. ve 4 yazı işleri müdürünün imzalarının bulunduğu, hakim Tayyip Akyazılı'nın sicili açılmış olmasına rağmen imzasının bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bütün bu bilgi ve belgeler bir arada değerlendirildiğinde;

Sanık aşamalarda tutarlı bir şekilde, tevzi listesinin kendisi tarafından yapılmadığını, sanık Cihan Çilsal'a ait dosyayı özellikle kendisine düşürmesinin söz konusu olamayacağını, herhangi bir kişinin bu dosya ile ilgili olarak kendisini aramadığını, mesleki deneyimleri ve bilgilerine dayalı olarak yargılama yaparak ara kararlarını düzenlediğini, yüklenen suçu işlemediğini savunmuştur. Sanığın bu savunması tanıklar Hakim M..... Ü......ve Yazı İşleri Müdürü S…

….. Ş…

….. tarafından doğrulandığı gibi, dosya içerisinde bulunan tevzi listelerinin incelenmesinde de 02.04.2004 tarihli tevzi listesinin düzenlenmesinde hakim olarak tanık M..... Ü......'in imzasının bulunduğu görülmüştür. Tevzi listesinin düzenlenmesinde olağan uygulamanın dışında bir işlem yapıldığını gösterir nitelikte dosya kapsamında herhangi bir başka kanıt da bulunmamaktadır.

Sanığın, iddia edildiği gibi dava dosyasını kendi mahkemesine düşürmek için özel bir çabasının bulunmadığı açıkça ortadadır.

Telefon görüşme tutanaklarında, sanığın herhangi bir kimse ile konuşmasına ilişkin bir saptama bulunmamaktadır. Üçüncü kişilerin yaptıkları bir telefon görüşmesinde adı geçmekte olup, bu görüşmede de doğrudan sanık tarafından yapılmış bir işlemden söz edilmemektedir.

Sanığın, yargılama yaptığı dosyada tutuklu sanık C…

…..'ı tensip kararıyla tahliye etmesi, bu dosyadaki kanıt durumuna göre, olağan yargılama faaliyetinin dışında, hukuka aykırı olarak verilmiş bir karar değildir. Soruşturma aşamasında alınan bir tedbirin, kovuşturma aşamasında sürdürülüp sürdürülmeyeceği, yargılama yapan hakimin takdirinde olan bir husustur. Bu takdirin kullanılmasında, sanık tarafından gösterilen gerekçe, akla hukukun temel ilkelerine ve yasaya uygun bir gerekçe olup, görev sınırları içinde hareket ettiğini ortaya koymaktadır.

Görüldüğü gibi, sanık hakkındaki iddialar varsayımdan öteye gitmemekte, şüpheden uzak, kesin ve hüküm vermeye elverişli herhangi bir kanıtla desteklenmemektedir.

3- Dosyanın esasının görüşülmesi sırasında bir Kısım Kurul Üyelerince, dosya içerisinde bulunan telefon dinleme tutanaklarının hukuka aykırı kanıt niteliğinde olduğu, bu tutanakların dosyadan çıkartılmasına karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüş, konu bu yönüyle de Ceza Genel Kurulunda görüşülmüştür.

Anayasa'nın 22. maddesi gereğince kural olarak herkes haberleşme özgürlüğüne sahiptir ve haberleşmenin gizliliği esastır. Bu kural uyarınca telefon ile yapılan haberleşme de gizlidir.

Ancak, yine aynı madde uyarınca, ulusal güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması nedenlerine dayalı olarak hakim kararıyla gizlilik kuralı askıya alınabilir.

Tarafı olduğumuz ve onaylamakla iç hukuk mevzuatına dahil ettiğimiz "Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesi"nin 8. maddesinde de herkesin haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu kurala bağlanmış, bu hakka bir kamu otoritesinin müdahalesinin ancak, ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda gerekli olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabileceği belirtilmiştir.

Ülkemizde 1412 sayılı CYUY.nın yürürlükte olduğu 1999 öncesi dönemde haberleşmenin dinlenmesi ve denetlenmesi konusunda herhangi bir düzenleyici kural öngörülmemiştir. Uygulamada CYUY.nın 91. maddesinde yer alan, sanığa gönderilen mektuplar ve sair mersulenin zapt edilebileceğine ilişkin kuralın kıyasen uygulanması suretiyle haberleşmeler denetlenmiş ise de bu tür kanıt derlemeleri özellikle öğretide yoğun eleştirilere konu edilmiştir.

Haberleşmenin dinlenmesine ilişkin ilk yasal düzenleme, 01.08.1999 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Yasasında yer almıştır.

Bu Yasanın 2. maddesinde;

"Bu Kanunda öngörülen suçları işleme veya bunlara iştirak yahut işlendikten sonra faillere her ne suretle olursa olsun yardım veya aracılık veya yataklık etme kuşkusu altında bulunan kimselerin kullandıkları telefon, faks ve bilgisayar gibi kablolu, kablosuz veya diğer elektromanyetik sistemlerle veya tek yönlü sistemlerle alınan veya iletilen sinyalleri, yazıları, resimleri, görüntü veya sesleri ve diğer nitelikteki bilgileri dinlenebilir veya tespit edilebilir. Tespit edilenler mühürlenerek yetkililerce zapta bağlanır.

İletişimin dinlenmesine veya tespitine ilişkin kararlar, ancak kuvvetli belirtilerin varlığı halinde verilebilir.

Başka bir tedbir ile failin belirlenmesi, ele geçirilmesi veya suç delillerinin elde edilmesi mümkün ise, iletişimin dinlenmesine veya tespitine karar verilemez.

Resmi veya özel her türlü iletişim kuruluşlarının tuttukları, iletişimin içeriği dışında kalan kayıtlar hakkında da yukarıdaki hükümler uygulanır.

Dinleme veya tespite veya kayıtların incelenmesine hakim karar verir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı da bu hususlarda yetkilidir. Hakim kararı olmaksızın yapılan bu gibi işlemlerin yirmidört saat içinde hakim kararına bağlanması şarttır. Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır.

Dinleme ve tespit kararları en çok üç ay için verilebilir, bu süre en çok iki defa üçer aydan fazla olmamak üzere uzatılabilir.

İletişimin dinlenmesi ve tespiti sırasında bu Kanunda öngörülen suçların işlendiğine ilişkin şüphe ortadan kalkarsa, tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından kaldırılır. Bu gibi hallerde tedbir uygulaması sonucu elde edilen veriler, Cumhuriyet savcısının denetimi altında derhal ve nihayet on gün içinde yok edilir ve durum bir tutanakla belirlenir.

Cumhuriyet savcısı veya görevlendireceği kolluk mensubu, iletişim kurum ve kuruluşlarında görevli veya böyle bir hizmeti vermeye yetkili olanlardan, dinleme ve kayda alma işlemlerinin yapılmasını ve bu amaçla cihazların kurulmasını istediğinde, bu istem derhal yerine getirilir ve işlemin başladığı ve bitirildiği tarih ve saat bir tutanakla saptanır." hükmü yer almaktadır.

Bu madde hükmü uyarınca, 4422 sayılı Yasada katalog halinde sınırlı olarak sayılan suçların soruşturmasında, başkaca kanıt elde etme olanağı bulunmayan hallerde hakim kararıyla iletişimin dinlenmesi ve tespiti olanaklı hale gelmiştir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde C. Savcısı da bu tedbire başvurabilecek ancak, 24 saat içerisinde hakimden bu konuda karar almak zorunda kalacaktır. Görüldüğü gibi bu düzenleme ancak sınırlı suçlarla ilgili ve sınırlı hallerde telefon dinlenmesine olanak tanımaktadır. Bu sınırların dışına çıkılarak telefon dinlenmesi halinde elde edilen bilgiler yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğinde olacaktır.

Telefonla haberleşmenin dinlenmesine ilişkin son düzenleme ise 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasasında yapılmış, 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın 18. maddesi ile de 4422 sayılı Yasa yürürlükten kaldırılmıştır.

5271 sayılı CMY.nın 135. maddesi, "(1) (Değişik 1. cümle: 25.5.2005-5353/17 md.) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir.Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.

(2) (Değişik ibare: 25.5.2005-5353/17 md.) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.

(3) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. (Ek cümle: 25.5.2005-5353/17 md.) Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.

(4) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, (...) mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, (...)mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.

(5) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.

(6) Bu madde (Değişik ibare: 25.5.2005-5353/17 md.) kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),

2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),

3. İşkence (madde 94, 95),

4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),

5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),

6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

7. Parada sahtecilik (madde 197),

8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),

9. (Ek bent: 25.5.2005-5353/17 md.) Fuhuş (madde 227, fıkra 3)

10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),

11. Rüşvet (madde 252),

12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),

13. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),

14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) (Ek alt bent: 25.5.2005-5353/17 md.) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.

(7) Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz." hükmünü;

Aynı Yasanın 138. maddesi ise, "(1) Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.

(2) Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir." hükmünü taşımaktadır.

Yargılama Yasasında yapılan bu düzenlemede de sınırlı olarak sayılan suçlarla ilgili olarak, sınırlı hallerde telefon haberleşmesinin dinlenmesi olanağı getirilmiştir. Bu düzenleme, yürürlükten kalkan 4422 sayılı Yasadaki düzenlemeye paralel olmakla birlikte, farklı olarak bir başka suçun işlendiği şüphesini uyandıracak şekilde tesadüfen elde edilen kanıtların değerlendirilmesi olanağı da tanınmıştır. Ancak, telefon dinlemesi sırasında tesadüfen elde edilen kanıtların dikkate alınabilmesi için, söz konusu suçun da 135. maddede sayılan katalog suçlardan birisine uygun olması gerekmektedir. Bu halde, durum derhal C.savcısına bildirilerek bu kanıtın değerlendirilmesi söz konusu olabilecek ve yasa dışı elde edilmiş kanıt olarak değerlendirilmeyecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Dinlemeye konu olan telefon, H…

…. S…

…. Ş…

…. adlı kişi adına kayıtlıdır. İstanbul 6 Nolu DGM.ce 15.03.2004 gün ve 2004/90 sayı ile H…

…. S…

…. Ş…

….'e ait cep telefonunun, A…

…… Ç…

….. ve yönettiği kabul edilen suç örgütü hakkında yürütülen soruşturma sırasında, 4422 sayılı Yasanın 2 ve 16. maddeleri uyarınca 3 ay süreyle dinlenilmesi ve tespitine karar verilmiştir. Ancak, dosyada kanıt olarak kabul edilen 22.03.2004 tarihli konuşmanın tutanakları incelendiğinde, bu görüşmenin haklarında dinleme kararı bulunmayan üçüncü kişiler arasında geçtiği açıktır. Bu konuşmada tesadüfen elde edildiği kabul edilen suç kanıtının değerlendirilebilmesi için 4422 sayılı Yasada herhangi bir hüküm yer almadığı gözetildiğinde, bu konuşma tutanağı yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğindedir. Kaldı ki, 5271 sayılı CMY.nın 138. maddesine göre de bu tutanağa yasal bir kanıt değeri verilmesi olanaksızdır. Zira, tesadüfen elde edilen bu kanıt, görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu ile ilgili olup, bu suç 135. maddede sayılan katalog suçlar arasında yer almadığından, yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğindedir. Yasa dışı elde edilen bir kanıtın ise soruşturma ve kovuşturma aşamalarında kullanılmasına olanak bulunmamaktadır.

Bu nedenle dosyada yer alan telefon görüşme tutanağının yasa dışı elde edilen kanıt niteliğinde olduğunun kabulü gerekir. Yasaya aykırılığı saptanan işbu kanıt dışlandığında dosyada isnat olunan suçu sübuta erdirecek başkaca kanıt bulunmadığı görülmekte bunun sonucu olarak Özel Dairenin, sanığın beraatine ilişkin hükmünün isabetli olduğu açıklık kazanmaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay C.savcısının temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun bulunan Özel Daire hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

......................Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi A.S. Ertosun, "İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin (İHAS) 8 ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 22. maddeleri gereğince, haberleşme hürriyeti kapsamında değerlendirilmesi gereken bir konu olan ve mevzuatımızda 30.7.1999 tarihli 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu ile yer alan telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 135 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM), iletişimin dinlenmesi hususunda aradığı en önemli şart, bu konudaki düzenlemelerin eksiksiz olmasıdır. (Ağaoğlu davasında Türkiye Cumhuriyeti, yapılan işlemlere dayanak mevzuatın bulunmaması nedeniyle İHAS'nin 8. maddesini ihlâlden mahkûm edilmiştir). Yapılan düzenlemelerle, iletişimin dinlenmesi ve tespiti konusundaki boşluklar doldurulmuştur.

Dava konusu olayda, şüpheli Hakkı Süha Şen için usulüne uygun şekilde dinleme kararı alınmıştır. Adı geçen bu şüphelinin telefonundan başka birisinin konuşması sırasında yapılan tespitler, konuşan ve karşıdaki kişi yönünden yasak delil niteliğinde olmayıp, tesadüfen elde edilen delil niteliğindedir (CMK.nun 138/2. maddesi). İletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma ile ilgisi olmayan ve CMK.nun 135/6. maddesinde sayılan (katalog) suçlar dışında kalan bir suçla ilgili kayıt alınmıştır. Elde edilen bilgiler, ihbar kabul edilerek soruşturma yapılabilecek ve delil başlangıcı olarak kullanılabilecektir. Zira hâkim kararı ile kişinin özel alanına girildiğinden, haksız ve keyfî değil, yasaya uygun bir müdahale söz konusudur. Yasanın bu düzenlemesi karşısında, dinlenmesine karar verilen kişilerle sınırlı delil elde edilebileceği ve kullanılabileceği düşüncesi kabul edilemez. Bir hâkim tarafından karar verildiği için dinleme tamamen yasaldır. Resmî olarak kendisi dinlenmeyen bir kişinin söyledikleri, hatta bir suç itirafı kullanılabilir. Önemli olan kanıt araştırmasındaki doğruluktur ve bunların kötüye kullanılmamasıdır.

Örneğin; (A) resmî olarak dinlenmektedir. Aslında resmî olarak dinlenmek istenen (A) ile konuştuğu bilinen (Y)'dir. Sonuç olarak, hattı dinlenmeyen bir kişinin itirafının yer aldığı kayıtlar, soruşturmada yoklukla batıl olmayan bilgiler olarak, yani hukuka uygun delil olarak kullanılabilecektir. Yasanın bu düzenlemesi karşısında, dinlenmesine karar verilen kişilerle sınırlı delil elde edilebileceği ve kullanılabileceği düşüncesi kabul edilemez.

AİHM'si, her olayın kendi içinde değerlendirilmesi gerektiğini, mahkemelerin hukuka aykırı delillerin uygulamada kullanılamayacağına karar veremeyeceğini kabul etmektedir (Schenk/İsviçre ve Khan/Birleşik Krallık davaları). CMK.nun 217. maddesi "Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir. Yüklenen suç hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir." hükmünü içermektedir. CMK, gerçeğe ulaşmak bakımından delillerin serbestliği ilkesini benimsemiş, suçun varlığı ve sanığın sorumluluğunun, kanunun ayrıca hüküm koyduğu hâller dışında her türlü delille saptanabileceğini kabul etmiştir. Bu durum Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36 ve AİHS'nin 6. maddelerinde düzenlenen adil yargılama hakkına aykırılık oluşturmamaktadır.

Günümüzdeki sosyal ve ekonomik gelişme ve değişimler karşısında, özel bir önem kazanan ve toplum güvenliğini tehdit eden örgütlü(terör ve çıkar amaçlı) suçlar ve suçlularla mücadelede, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi çok önem kazanmakta ve toplum yararı öne çıkmaktadır. Dinleme kararı alınan şüphelinin telefonu ile görüşen diğer kişiler(dolaylı dinleme) yönünden yapılan dinlemelerin delil kabul edilmemesi, bu suçlarla mücadelede de büyük zafiyetler yaratacaktır." görüşüyle;

Kurul Üyesi O. Koçak, "AHİM'si mahkemelerin hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılmayacağına karar veremiyeceğini, her olayın kendi içinde değerlendirilebileceğine işaret etmektedir. Khan davası/İngiltere kararında sanık tek delil olan ses kaydının hukuka aykırı olduğunu ileri sürmesine rağmen sözleşmesinin 6.maddesinin ihlali olarak görülmeyip yargılamanın adil olduğuna karar vermiştir.

CMUK'da hukuka aykırı şekilde elde edilen deliller hükme esas alınmaz diyorsa da Anayasa'nın 90/son fıkrasında "usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası anlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır" denmektedir. Bu hükmü dikkate aldığımızda AHİM kararına uyma zorunluluğumuz vardır.

Uluslararası uygulamalardan da birkaç örnek vermek gerekirse; Amerika, LEON davasında aranan uyuşturucunun arama izni verilen yerin dışında bulunması halinde yargılamada delil olarak kullanılabileceğini kabul etmiştir. Mahkemeye göre polis uyuşturucunun elde edildiği yere ilişkin arama izni istemiş olsaydı, mahkeme bu izni verecekti. O halde uyuşturucunun bulunduğu yer arama izni kapsamındadır. The Good Faith "iyi niyet istisnası" görüldüğü gibi mahkeme yarar dengesine bakmaktadır. Alman hukukunda elde edilen deliller çok gizli ve özel hayat alanına ilişkinse delil olarak kullanılmaz. Ancak normal gizli hayata ilişkin ise devletin cezalandırmaktaki menfaati ile sanığın kişiliğinin korunmasına ilişkin menfaat arasındaki dengeye bakılacaktır. İşlenen suç ağır ise delil olarak kullanılacaktır. Burada da yarar dengesine bakılmaktadır.

Bu konuda çarpıcı bir örnek vermek istiyorum. A şahsı için dinleme izni alınmış telefondan A'nın yakını olan B şahsı bir yakınına cinayet itirafında bulunarak cesedin yerini de söyledi. O yerde ceset bulundu. Bu deliller karşısında sanıkta suçunu itiraf etti. Bu durumda sanık telefon dinleme tesbiti sonucuna göre suçunu itiraf etti. Şimdi biz telefon dinleme yasal değil, o delil sonucu suçunu itiraf etmiştir diye tüm delilleri yok sayarak sanığı beraat mi? ettireceğiz.

Sonuç olarak; Yasak delil de uluslararası hukukun dikkate aldığı "Yarar Dengesi"ni biz de Anayasanın 90/son fıkrası gereği gözetip, sanık hakları olduğu kadar mağdur hakları olduğunu da düşünerek usulü esasa tercih edip, o da bir insan olan mağdurun haklarını ihlal etmemeliyiz." görüşüyle

Diğer bir Kurul Üyesi de bu görüşe katılarak karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 26.01.2006 gün ve 12-5 sayılı hükmünün ONANMASINA,

2- Dosyanın Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, ön sorun konusunda oyçokluğuyla, dosyanın esastan onanması konusunda oybirliğiyle, telefon tutanağının yasa dışı kanıt olduğu konusunda oyçokluğuyla, 13.06.2006 günü tebliğnamedeki isteme aykırı olarak karar verildi.

Yukarıdaki CGK kararını 3 ayrı parça halinde göndermek zorunda kaldım lütfen kusura bakmayın..Saygılar..

Sayın Seyda Hanım, açıklamalarınız son derece faydalı. Bunun için size teşekkür ediyorum ve müsaadenizle bir iki hususa da ben değinmek istiyorum:

1- Tanıklıktan çekinebilecek kişiler ile sanık veya şüpheli arasındaki kişiler arasındaki iletişimin sadece kayda alınamayacağı düzenlenmiştir. Bu hükme göre bu kişiler arasındaki iletişim dinlenebilecektir ki bu susma hakkına aykırı olduğu gibi hukuka aykırı delil olarak da nitelendirilebilecektir.

2- '...müdafiin bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telekomünikasyon araçları hakkında, 135'inci madde hükmü uygulanamaz.' Eğer müdafiin iletişimini dinlenmek istenmiyorsa bu hüküm son derece yetersizdir. Sanki avukatlar mobil telefon kullanmıyormuş veya kullanıyormuş da sadece evde, büroda veya yerleşim yerinde kullanıyorlarmış gibi bir durum kabul edilmiş. Bu maddeye avukatların cep telefonları ile belirtilen yerler dışında yaptıkları iletişimler de dahil edilmelidir.

3- 135. maddede sadece hakim denetiminin belirtilmiş olması da sanki bu tedbire sadece soruşturma aşamasında başvurulabilecekmiş gibi bir sonuç doğuruyor. Burada '...hakim ve mahkeme...' denmesi daha isabetli olurdu.

Saygılarımla;

Yargıtay
5. Ceza Dairesi
E.2005/14969
K.2005/20489
T.3.10.2005

TELEFON DİNLEME
TELEFON KAYITLARININ TESPİTİ

HANGİ SUÇA İLİŞKİN OLURSA OLSUN, ŞÜPHELİYE AİT TELEFONDAN KİMLERLE, NE ZAMAN GÖRÜŞÜLDÜĞÜNE DAİR TESPİT CMK. 135/1. MADDESİ UYARINCA HAKİM VEYA GECİKMESİNDE SAKINCA BULUNAN HALLERDE CUMHURİYET SAVCISININ KARARIYLA MÜMKÜNDÜR.

5271/md.135

5271 s CMK.'nun, 5353 S.K.'nun 17. maddesiyle değişik 135. maddesi uyarınca, "bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suçun işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde edilmesi durumunda, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısı’nın kararıyla şüpheli veya sanığın telekominikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kaydı alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir"

5353 S.K.'nun 17. maddesiyle değişik CMK.'nun 135/6 fıkrasında bu madde kapsamında "dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine" ilişkin hükümlerin fıkrada sayılan katolog suçlarla ilgili olarak uygulanabileceği öngörülmüştür.

Soruşturma evresinde şüphelinin kullandığı telefonuyla yaptığı görüşmelere ilişkin detay bilgilerinin, yani telefonla yapılan bağlantıların kimlerle ve ne zaman yapıldığının belirlenmesi anlamına gelen "tespit" yukarıda belirtilen CMK'nun 135. maddesinin 6. fıkrası kapsamı dışında bırakılmıştır. Bu nedenle, hangi suça ilişkin olursa olsun, şüpheliye ait telefondan kimlerle, ne zaman görüşüldüğüne dair "tespit" CMK.nun 135/1. maddesi uyarınca hakim veya gecikmesinde sakına bulunan hallerde C.Savcısının kararıyla mümkün olacaktır.

Bu gerekçeler dikkate alındığında, yazılı emre dayanan bozma nedeni yerinde olup, E. 3. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 8.6.2005 güna ve 2005/365 müteferrik sayılı kararının CMK.nun 309/4'a maddesi uyarınca BOZULMASINA, müteakip işlemlerin mahallinde yerine getirilmesi üzere dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcaılığına TEVDİİNE, 3.10.2005 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

www.mevbank.com.tr

pekala bir şey sormak istiyorum;

bir şüphelinin suç tarihinden önceki telefon konuşmalarına ve telefondan silinmiş olan sms kayıtlarına ulaşılması teknik açıdan ve yasal olarak mümkün müdür?

Teknik açıdan mümkün olup olmadığı kousunda bir fikrim yok ancak yasal olmadığı görüşündeyim.Çünkü telekomünikasyon yoluyla yapılna haberleşmenin dinlenmesi özel hayatın gizliliğini ve haberleşme hürriyetini ihlal eden bir durumdur ve kanun metninde
"Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir" şeklinde bir düzenleme vardır. Yani suç işleme şüphesi altında dahi telekomünikasyon yoluyla yapılan haberleşmenin dinlenmesi ancak başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda hakim kararıyla ve belirli bir süre için verilebilir. Kısacası kişinin daha önceki tarihlerde suç işlediği şüphesi yoksa bahsettiğiniz hususun uygulanması hukuka aykırı olacaktır.

İletişimin Denetlenmesi Hakkında

Prof. Dr. Feridun Yenisey, Ar. Gör. Sinan Altunç
Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Plan: İletişimin dinlenmesi tedbirinden elde edilen bilgilerin ceza muhakemesinde delil olarak kullanılması konusundaki görüşümüzü sunarken; önce Mukayeseli Hukuktan bir örnek olarak, Federal Alman Yüksek Mahkemesi’nin bu konuda verdiği yeni bir kararın tercümesine, daha sonra ise, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin iletişimin denetlenmesine ilişkin karar özetlerine yer verilecektir (I). Daha sonra bu kararlardaki hukuki problemler ve mukayeseli hukuktaki düzenlemeler üzerinden (II), Türk Hukuku açısından bazı sonuçların çıkartılacaktır.

I - Federal Alman Yargıtayı’nın 7 Mart 2006 Tarihli Kararı (Bundesgerichtshof, Beschluss 1 StR 316/05, vom 7. März 2006).
Bu karar, iletişimin dinlenmesi tedbirlerinin uygulanmasına karar verilirken dikkat edilmesi gereken temel ilkeleri incelediği için, aşağıda bu kararın tercümesi sunulmaktadır.

1) Özet. Telefon dinlemesinden elde edilen bilgilerin delil olarak kullanılması sırasında, bu bilgilerin hukuka aykırı olarak elde edilmiş olduğu, sanık tarafından vaktinde ileri sürülmüş ise, esas hakında hüküm veren hakim, sadece bu halde hukuka uygunluk denetimi yapmaya mecburdur.
Zincirleme bir şekilde biri diğerinin arkasından gelecek şekilde yapılan telefon dinlemelerde, sadece duruşmada kullanılacak olan bilginin doğrudan doğruya elde edilmiş bulunduğu telefon dinlemenin “hukuka uygun olup olmadığı” incelenir.

2) Karar. Nürnberg-Fürth Eyalet Mahkemesi sanığı dokuz ayrı kere çok miktarda uyuşturucu madde ticareti yapmak ve dört ayrı kere de uyuşturucu madde ticareti yapmak suçları dolayısıyle, altı yıl toplam hapis cezasına (Gesamtfreiheitsstrafe) mahkum etmiştir. Sanık bu hükme karşı hem usul (Verfahrensrüge), hem de esas yönünden (Sachbeschwerde) temyiz davası açmıştır.
Yargıtayca hükmün “temyiz gerekçeleri yönünden” incelenmesinde, sanık aleyhine hukuki hata yapılmadığı anlaşıldığı için, esas hakkındaki temyiz davası kabul edilmemiştir (StPO 349/2).
Sadece, “telefon dinlemesinden elde edilen bilgilerin kullanılamayacağı” yolunda, usul açısından ileri sürülen temyiz sebebi, ayrıntılı olarak incelenmiştir.

3) Tesadüfen elde edilen deliller. Çok miktarda uyuşturucu madde ticareti suçunun dokuz ayrı kere işlendiği hakkındaki hüküm, temel olarak, hakkında ayrıca dava açılmış bulunan (B) hakkında verilmiş bulunan telefon dinleme kararına dayanılarak yapılan telefon dinlemesi sırasında, tesadüfen elde edilmiş olan bilgilere dayanmaktadır.
Halle-Saalkreis Sulh Ceza Mahkemesi yanındaki araştırma hakimi (Ermittlungsrichter), (B) hakkında, “meslek haline getirerek yasa dışı uyuşturucu madde ticareti” yaptığı şüphesi ile (BtMG 29/I, cü 1 Nr. 1, III, cü 2 Nr. 1), StPO 100a ve 100b maddelere dayanarak, 27 Şubat 2003 ve 21 Mayıs 2003 tarihlerinde telefon dinleme ve teknik takip (Telekominikations-Überwachungsmassnahmen) kararları vermiştir.
(B) hakkında verilen kararların dayandığı şüphe ise, hakkında ayrı bir koğuşturma yürütülmekte olan (Ba) adlı sanığın dinlemesinden elde edilmiştir.
(Ba) hakkında Halle-Saalkreis Sulh Ceza Mahkemesi yanındaki Araştırma Hakimi tarafından verilen 13 Şubat ve 9 Mayıs 2003 tarihli telefon dinleme ve teknik takip kararları ise, hakkında ayrı bir koğuşturma yürütülen (F) ile ilgili olarak yapılan telefon dinleme ve teknik takiplerden (Telekominikations-Überwachungsmassnahmen) elde edilen bilgilereden ortaya çıkan “şüpheye” dayanmaktadır.
(B) ile ilgili olarak yapılan dinleme ve teknik takip işlemlerinden elde edilen tesadüfi bilgilerin delil olarak kullanılmasını engellemek amacı ile, sanığın müdafii vaktinde muhalefette (Widerspruch) bulunmuşsa da, bu bilgiler keşif yapılarak ve araştırmaları bizzat yapan polis memurunun tanık olarak dinlenmesi yolu ile, bu bilgilerin duruşmada delil olarak kullanılması, mahkemenin verdiği ara karar ile sağlanmıştır. Neticede Eyalet Mahkemesi sanığın dokuz ayrı kere çok miktarda uyuşturucu madde ticareti yaptığı konusundaki kanaatini, (B) nin telefonlarının dinlenmesinden tesadüfen elde edilen bilgilere dayandırmıştır.

4) “Yasal koşulları oluşmadan” verilen hakim kararına dayanılarak uygulanan gizli araştırma tedbirinden elde edilen bilgilerin durumu. (B) nin telefonlarının dinlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen bilgilerin diğer bir sanık hakkında kullanılamayacağını ileriye süren usuli temyiz sebebi, aşağıdaki gerekçelerle Yargıtay tarafından esastan red edilmiştir.
a) Federal Yargıtay’ın mustakar içtihadına göre, gizli denetleme tedbiri kararı (Anordnung der Überwachungsmassnahme) verildiği sırada, tedbire karar vermek için bulunması gerekli olan temel koşullar gerçekleşmiş değilse, bu tedbirden elde edilen bilgilerin hüküm verilirken kullanılması, Demokratik Hukuk Devleti ilkeleri ile bağdaşmaz (BGHSt 31, 304, 308 1; 32, 68, 70; 41, 30, 31; 48, 240, 248). Tesadüfen elde edilen bilgiler (StPO 100b/V) açısından da aynı kural geçerlidir (BGHSt 48, 240, 249; BGHR StPO 100a Verwertungsverbot 10) (Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dürfen mit Blick auf die Grundsätze eines rechtsstaatlichen Verfahrens die aus einer Telekommunikations-Überwachungsmaßnahme gewonnenen Erkenntnisse nicht als Beweismittel verwendet werden, falls wesentliche sachliche Voraussetzungen für die Anordnung der Überwachungsmaßnahme fehlten (vgl. BGHSt 31, 304, 308 f.; 32, 68, 70; 41, 30, 31; 48, 240, 248). Dies gilt auch für die Verwertbarkeit von Zufallserkenntnissen i.S.v. § 100b Abs. 5 StGB (vgl. BGHSt 48, 240, 249; BGHR StPO § 100a Verwertungsverbot 10)).
b) Yüksek Mahkeme, kural olarak sanık lehine olarak bir “değerlendirme yasağının” mevcut bulunduğu görüşündedir. Ancak, hakim tarafından verilen dinleme kararının temel koşullarının oluşmadığı ve elde edilen bilgilerin kullanılıp kullanılmaması yönünde bir iddiada bulunma veya bulunmama hakkına sahip olmalıdır. Zira, yasal koşulları oluşmadığı halde, hakim tarafından verilen dinleme kararı üzerine elde edilmiş olan bilgiler değerlendirildiğinde, kendisi lehine sonuçlar elde edebilir; suçsuzluğunu ortaya koyabilir, suç işlenirken kendisinin yaptığı katkının ikincil derecede kaldığını ispat edebilir veya suçun işlendiği sırada kusur ehliyetinin önemli surette azalmış olduğu iddiasını güçlendirebilir.
Telefon dinleme tedbirleri konusunda sanıklar tarafından ileriye sürülen usule ilişkin temyiz sebeplerinin (StPO 244 II) yaklaşık yüzde sekseninin, “suçu işlemediğini ispat etmek amacı ile, dinlemeye ilişkin tutanakların diğer kısımlarının da ikame edilmesi isteminde bulunulması” şeklinde olması, uygulamada hukuka aykırı da olsa, dinleme tutanaklarının lehe delil olarak kullanılmak istendiğini göstermektedir (Nack, Die Telekomminationsüberwachung in der strafverfahrensrechtlichen Praxis, Bericht über das 24. Triberger Symposium 2003 S. 48).
Bundan çıkan sonuca göre, esas hakkında hüküm veren hakim, duruşmada kullanılması istenen bir telefon dinleme delilinin “hukuka uygunluğunu”, sadece “sanık tarafından vaktinde açıkça karşı gelindiği takdirde” incelemesi gerektiğidir (BGHR StPO § 100a Verwertungsverbot 11). Bununla birlikte, esas hakkında hüküm verecek olan hakimin, soruşturma evresinde yapılmış olan bütün araştırma ve soruşturma işlemlerinin maddi hukuka uygun olarak yapılıp yapılmadığını kendiliğinden denetleme yetkisinin de mevcut bulunduğu unutulmamalıdır. Esas hakkında hüküm verecek olan hakim, soruşturma evresinin (Ermittlungsverfahren) kanun hükümlerine uygun olarak yapılmış bulunduğunu, kural olarak kabul etmek durumundadır. Özellikle, hakim tarafından karar verildikten sonra yapılmış bulunan araştırma işlemlerinin (StPO 162 III), mesela, hakim kararı üzerine yapılan arama, elkoyma ve telefon dinlemelerinin hukuka uygun olarak yapılmış bulunduğunu kabul etmek durumundadır. Bazı hallerde tedbirin uygulanması sırasında veya tedbirin uygulanması bittikten sonra hakim denetimi öngörülmüştür. Soruşturma evresinde hakim kararının itiraz yolu ile denetlenebildiği de unutulmamalıdır (StPO 304/4, 5 maddelerde istisnalar da vardır).
Soruşturma evresinde hukuka uygunluk denetiminden geçmiş olmasına rağmen, Başkan ve mahkeme, duruşmada ikame edilen delillerin, hüküm verirken kullanılıp kullanılamayacağını doğal olarak denetler. Telefon dinlemeden elde edilen bilgilerin hüküm verilirken delil olarak kullanılması açısından aşağıdaki kurallar geçerlidir:
Esas hakkında hüküm verecek olan hakim (Tatrichter), delil elde edilirken özel hayatın gizli alanına (BVerfGE 109, 279; Senat NJW 2005, 3295) müdahale edilmiş bulunduğunu ve bu nedenle “değerlendirme yasağına” tabi bulunduğunu tespit ederse, bu delilin ortaya konmasını red edecektir. Ancak, muhakeme süjelerinden biri (Verfahrensbeteiligten) aksi görüşte olur ve hukuka aykırı bir şekilde elde edilmiş olmasına rağmen, delilin duruşmada ikame edilmesini isterse, bu konuda mahkemeden bir talepte bulunması gerekir. “Sadece kendisinin özel hayat alanı” ile ilgili bir işlem yapılmış ise, sanık da “delil değerlendirme yasağının” kaldırılmasını talep edebilir (Senat NJW 2005, 3295, 3298).
Esas hakkında hüküm verecek olan hakim, delilin değerlendirilebilirliğini sakıncalı görüyorsa, bu delilin duruşmada ortaya konmasını red edebilir. Bu konuda duyduğu tereddütün dayanağı olan hukuk durumunu, hakimin muhakemenin diğer süjelerine açıklamak mecburiyeti yoktur, fakat açılmasını engelleyen bir hüküm de yoktur. Hakimin delilin hukuka aykırılığı konusunda böyle bir tereddütü bulunmasına rağmen, muhakeme süjeleri delilin duruşmada ortaya konmasını isterlerse, bunu talep etmelidirler. Başkan delilin ortaya konmasını emrederse, süjeler ise delilin değerlendirme yasağına tabi olduğu görüşünde iseler, başkanın bu kararına karşı muhalefette bulunmalı ve bu konuda (StPO 238/2) uyarınca mahkemenin bir karar vermesini talep etmelidirler.
Federal Yargıtayın 3. Dairesinin; esas hakkında hüküm verecek olan hakimin, soruşturma evresinde verilen telefon dinleme kararının hukuka uygun olup olmadığını, kendiliğinden incelemek zorunda olduğu ve bu denetlemeyi yapmamasının müstakil bir temyiz sebebi olduğu yolundaki kararındaki (BGHSt 47, 362, 366) görüşü, Genel Kurul (Senat) tarafından paylaşılmamıştır.
c) Esas hakkında hüküm veren hakimin, hükmün gerekçesinde “dinlemenin hukuka uygun bulunmasının gerekçelerini de açıklamak zorunda olduğu” görüşünün, hukuki dayanağı bulunduğu, Genel Kurulca kabul edilmemiştir. Kanun (StPO 267) mahkemenin kabul ettiği delillerin hukuka uygunluğunu gerekçelendirme mecburiyetini öngörmemiştir. Soruşturma evresinde dinleme kararı veren hakimin kararının hukuka uygun olup olmadığının belirlenmesi sorunu, bütün usuli işlemler gibi, serbest ispat kuralları ile denetlenebilen bir husustur. Esas hakkındaki hükmü veren hakim telefon dinlemesinden elde edilen bilgileri delil olarak kullanmışsa, bunların değerlendirilebilir delil olduklarının ayrıca açıklanması gerekmez. Ancak, muhakeme hukukuna aykırılık iddiası ileriye sürüldüğünde, Yargıtay dinlemeden elde edilen bilgilerin değerlendirme kapsamı içinde bulunup bulunmadığını ve hükmün buna dayanıp dayanmadığını inceler.
d) Temyiz yoluna başvuran taraf, inceleme konusu davada (B) hakkında verilmiş olan telefon dinleme kararlarının “hukuka uygun” olup olmadıklarının, esas mahkemesi tarafından yeterince denetlenmemesi nedeni ile, hukuka aykırılık yapılmış olduğunu iddia etmektedir. Temyiz sebebi olarak ileriye sürülen ikinci nokta ise, “soruşturma dosyasının tamamını, esas mahkemesinin duruşma kapsamına almamış olmasıdır”. Esas mahkemesinin duruşmada delil olarak değerlendirdiği bilgiler, sadece (B) hakkında verilen telefon dinleme kararı kapsamında elde edilen bilgilerden oluşmaktadır. Oysa, mahkemece sanık aleyhine delil olarak değerlendirilen diğer “tesadüfi bilgiler”, zincirleme olarak hükmedilen dinlemelere dayandığı için, esas mahkemesinin (Ba) ve (F) hakkında yapılan dinlemelerin tutanaklarını da, (B) hakkındaki duruşmada incelemesi gerekirdi.
Görüldüğü gibi, temyiz davası Federal Yargıtay’ın Üçüncü Dairesinin (BGHSt 47, 362) kararında belirlediği, “soruşturma evresinde hakim tarafından verilen dinleme kararlarının hukuka uygunluğunun denetimi” konusundaki kriterlere dayanmaktadır. Federal Yargıtay Üçüncü Dairesinin ilgili kararındaki husus, aynı soruşturma ve kovuşturma kapsamındaki hakim kararlarının hukuka uygunluğunun denetimi konusundaki kriterleri tespit etmektedir. Temyiz yoluna başvuran davacı ise, bu kriterleri başka soruşturmalardan elde edilen “tesadüfi delilleri” de kapsayacak şekilde genişletici bir talepte bulunmaktadır.
aa) (B) hakkında verilmiş bulunan telefon dinleme kararları açısından “delil yasağı” oluşturabilecek nitelikte bir hukuka aykırılık tespit edilmemiştir. Esas mahkemesi StPO 100a cü. 1’de öngörülen karar verme koşullarının, kararın verildiği anda oluşmuş bulunduğunu, re’sen denetleme yetkisi kapsamında kalarak, belirlemiştir.
Eyalet Mahkemesi, yetkili Soruşturma Hakimi (Ermittlungsrichter) tarafından (B) hakkında verilen telefon dinleme kararlarının hukuka uygun olup olmadıklarını denetlemiştir. Soruşturmanın, hakimin dinleme kararı verdiği aşamasında mevcut bulanan bilgileri tekrar ortaya koymuş (den Ermittlungsstand zum Zeitpunkt der ersten Entscheidung rekonstruiert) ve verilmiş olan kararın bu bilgiler doğrultusunda ve Federal Yargıtay’ın kriterleri (BGHSt 41, 30, 33 f; 47, 362, 365 f; 48, 240, 248) ışığında hukuka uygun bir karar olup olmadığını denetlemiştir. Daire (Kammer), Soruşturma Hakimi (Ermittlungsrichter) tarafından karar verilirken, (B) hakkındaki şüphenin dayanağını oluşturan, (Ba) hakkında yapılan telefon dinlemesinin tutanaklarını da incelemiştir. Eyalet Mahkemesi, bu verilere dayanarak, Soruşturma Hakimi tarafından karar verildiği sıradaki mevcut bilgilerin, StPO 100a cü. 1, Nr. 4’de sayılan katalog suçlarından biri olan uyuşturucu madde ticareti suçu (BtMG 29 I) işlendiği şüphesini ortaya koyduğunu kabul etmiştir. Eyalet Mahkemesi, “dinlemenin ikincil tedbir olma özelliğine riayet edilip edilmediğini” ve “21 Mayıs 2003 tarihli ikinci telefon dinleme kararının değerlendirme kapsamında olup olmadığını” denetlerken, hukuki hata yapmamıştır. Halen geçerli olan açık hukuki duruma (eindeutige Sachlage) göre, mahkemenin bu kararlarını verirken ayrıca gerekçe göstermesine lüzum bulunmamaktadır.
Esas mahkemesi (Kammer) (B) hakkındaki soruşturma dosyasını (Ermittlungsakten) gerekli olduğu kadarı ile değerlendirmiş ve muhakeme süjelerinin bilgisine sunmuştur. Gerçi, (B) hakkında görülen davanın dosyanın tamamını kendi gördüğü davanın kapsamına dahil etmemiştir ama, sadece StPO 100a uyarınca verilmiş olan dinleme kararını, soruşturmanın karar verildiği andaki bilgi durumu açısından incelemek amacı ile ilgili dosyayı incelediği için, tamamını incelemesine gerek de yoktu. Esas mahkemesi şu belgeleri incelemişti: (B) hakkında verilmiş bulunan kararlar zaten soruşturma dosyasında mevcut bulunmakta idi. Mahkeme (Landgericht) bunların yanısıra, (Ba) hakkında verilen iki dinleme kararını, ilk kararın verilmesine yol açan Savcılık talebini ve (Ba)’nın telefonlarının dinlenmesi yolu ile elde edilen kayıtlardan oluşan 36 adet telefon dinleme tutanağını incelemiştir. İncelenen bu belgeler, amaçlanan denetimi yapmak açısından yeterlidir.
bb) Temyiz sebebi olarak ileri sürülen diğer bir nokta (Rüge) olan, esas mahkemesinin (Ba) ve (F) hakkındaki telefon dinlemesi kayıtlarını yeterince incelemediği hususu da, kabule sayan bulunmamıştır (dringt nicht durch).
Zincirleme olarak, biri diğerine dayanan telefon dinlemesi kararlarında, hakim tarafından verilen dinleme kararının hukuka uygun olup olmadığı denetlenirken, duruşmada ikame edilen dinleme delilinin doğrudan doğruya kaynağını oluşturan iletişimin dinlenlenmesi kararı ile sınırlı bir inceleme yapılır. Görülmekte olan davada delil olarak ikame edilmeyen daha önce yapılmış başka bir iletişim dinleme tedbirinin hukuka aykırılığının “uzak etkisi” söz konusu olmaz (OLG Hamburg StV 2002, 590, 592).
Bir önceki telefon dinleme tedbirine karar verilirken, temel hukuki koşulların mevcut bulunmaması nedeni ile, “hukuka aykırı dinleme” haline gelmiş bulunan bir dinlemede elde edilen bilgilere dayanılarak verilen telefon dinleme kararından elde edilen bilgilerin hüküm verilirken kullanılıp kullanılmayacağı konusunda, Federal Yargıtay henüz bir karar vermiş değildir. Ancak bu güne kadar “delil değerlendirme yasaklarının uzak etkileri” (Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten) konusunda verdiği kararlarda ise, “uzak etkiyi” kural olarak kabul etmediği görülmektedir (BGHSt 27, 355, 357 f; 32, 68, 70 f; 34, 362, 364; BGHR StPO § 110a Fernwirkung 1; NStZ 1996, 48; NStZ 1996, 200, 201; NStZ 1998, 426, 427). Bununla birlikte, istisnai hallerde delil değerlendirme yasağının türüne ve dosyanın durumuna göre, “uzak etkiyi” kabul ettiği haller de olmuştur. Mesela, istihbarat alanını düzenleyen “G 10 Kanunu” § 1 uyarınca yapılan bir dinleme sırasında, “G 10 Kanunu § 7” uyarınca değerlenidirilmesinde “uzak etkiyi” kabul etmiş, fakat StPO 100a uyarınca yapılan adli dinlemelerde de uzak etkinin geçerli olup olmayacağı hususunda, bilinçli olarak karar vermekten sarfı nazar etmiştir (BGHSt 29, 244, 247 ff).
Federal Yargıtay daha sonra verdiği bir kararda ise, StPO 100a maddeye aykırı olarak verilen bir karara dayanan telefon dinlemesine dayanan bilgilerden yararlanılarak yakalanan sanığın “ikrarının”, sorgusu sırasında “hukuka aykırı dinlemeden elde edilen bilgilerin kendisine soru olarak sorulmamış olması koşulu ile”, duruşmada delil olarak kullanılabileceğine karar vermiştir (BGHSt 32, 68, 70). Bu karar, olumsuz yönden, “uzak etkiyi” dolaylı olarak kabul etmekle birlikte, Federal Yargıtay hukuka aykırı telefon dinlemesinden elde edilen bilgilerden yola çıkılarak mevcudiyeti öğrenilen tanıkların da, duruşmada beyan delili vermelerini kabul etmiştir. Alman Doktrini ise, telefon dinleme kararının hukuka aykırı olarak verildiği hallerde, bu dinlemeden elde edilen bilgilerden yola çıkılarak elde edilen delillerin de “hukuka aykırı delil” haline geleceğini ve bunların da kullanılamayacağını kabul etmiştir “Schäfer, Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 100a Rdn. 116).
Alman Federal Yargıtayı, “delil değerlendirme yasağının uzak etkisini”, genel olarak benimsemiş değildir. Muhakeme hukuku hatası yapıldığı için, bir delilin ispat aracı olarak kullanılmasının yasaklanması, muhakemenin tüm olarak “felç olması” neticesini doğurmamalıdır. Federal Yargıtay bu görüşünü, “etkin bir ceza koğuşturması” yapılaması konusunddakı toplumsal yararı vurgulayarak, çeşitli kereler dile getirmiş bulunmaktadır (BGHSt 27, 355, 358; 32, 68, 71; 34, 362, 364; 35, 32, 34; BGHR StPO 110a Fernwirkung 1).
Bu görüş Alman Anayasa Mahkemesi tarafından da kabul edilmiştir. Anayasa mahkemesi mükerriren verdiği kararlarında, “etkin bir ceza koguşturmasının ve suçla mücadelenin” vazgeçilemez bir ihtiyaç olduğunu, “maddi hakikatin gerçeğe yakın bir şekilde araştırılmasında” kamu yararı bulunduğunu vurgulamakta ve özellikle “ağır suçların” etkin bir şekilde aydınlatılmasının Hukuk Devletinin temel görevlerinden biri olduğu ifade edilmektedir (BVerfGE 77, 65, 76; 80, 367, 375; BVerfG Kammer NStZ 1996, 45).
Bu nedenle, biri diğerinden elde edilmiş olan bilgilere dayanan telefon dinleme tedbirlerinden birinin dinleme kararının hukuka aykırı olması halinde, diğerlerinin de delil olarak değerlendirilemeyeceğini kabul etmek, domino taşlarının yıkılması gibi bir etki doğurabilir. Dinleme kararlarından birinde katalog suçlarından birinin mevcut bulunduğuna hatalı bir şekilde hükmedilmiş olduğu hallerde, buna dayanarak karar verilmiş bulunan sonraki dinlemelerin de hukuka aykırı olduğu kabul edilecek olursa, bunlardan elde edilen bilgilerin de duruşmada ikame edilememesi sonucu doğabilir. Maddi gerçeğin öğrenilmesindeki üstün menfaat, bu gibi hallerde uzak etkinin kabul edilmesini engeller (Das Interesse an der Aufklärung des wahren Sachverhalts verbietet die Annahme einer Fernwirkung).
Bunun yanısıra, sadece sanığın karşıgelmesi üzerine de olsa, uzak etkinin denetlenmesi kabul edilecek olursa, somut her olayda ilk telefon dinleme kararından başlayarak, bütün dinleme kararlarının, ilgili dava dosyaları celbedilerek, görülmekte olan dava sırasında incelenmesi gerekecektir. Geniş kapsamlı dosyalarda böyle bir incelemenin yapılması, mahakemenin makul bir süre içinde bitirilmesi ihtiyacını engelleyecek nitelikte gecikmelere neden olur. Muhakemenin geciktirilmemesi için, telefon dinleme kararının verildiği sırada hukuka uygun olup olmadığının denetlenmesi, sadece o davada kullanılacak olan bilgilerin elde edildiği dinleme ile sınırlı olarak yapılmalıdır. Böylece, Hukuk Devleti ilkeleri ile bağdaşmayan uzun süren yargılamalar önlenmiş olur.
Sınırlı bir şekilde yapılan denetim, kendisin hukuki hata içermeyen, fakat hukuka aykırı verilen telefon dinleme kararından elde edilen bilgilere de dayanan bir dinlemeden elde edilen bilgiler, sonraki muhakemede kullanılabilir.


Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin İletişimin Denetlenmesi Konusunda Verdiği ve Türkiye Açısından Önem Taşıyan Kararlar:


Kruslin/Fransa (24.04.1990): Telefon dinlemelerinin özel hayata ve haberleşme özgürlüğüne müdahale olduğu kuşkusuzdur. Fransız Hukuku, dinleme ile ilgili olarak, kamu makamlarının takdir yetkilerinin kapsamı ve uygulama şekilleri bakımından yeterli açıklık ihtiva etmemektedir. Bunun yanı sıra, olay zamanı, başvurucunun asgari korumadan dahi yararlanamadığının da göz önünde tutulması gereklidir. Bu nedenle, yapılacak dinlemeleri düzenleyen kuralların açık olmaları gereklidir. Her ne kadar Hükümet, telefon dinleme ile ilgili garantileri göstermişse de, bu garantilerin önemli bir kısmının kanunda yer almayan, zaman içinde mahkeme kararları ile belirlenen garantiler olduğu görülmektedir. Hakim kararı, hakimin tarafsız olması, dinleme işleminin denetlenmesi, vs. öngörülse de; bu kuralların yanı sıra, haklarında dinleme kararı verilebilecek şüpheli kategorisinin ve yine suçların niteliğinin yer almaması, tedbirin uygulanması bakımından süre sınırının bulunmaması, raporların nasıl tutulacağı, yapılan kayıtların gizli ve tam olarak korunması ile ilgili koşulların belirli olmaması gibi hususlar önemli eksikliklerdir. Bunlardan dolayı AİHS m. 8’in ihlaline karar verilmiştir.

Malone/Büyük Britanya (02.08.1984): İç hukukta iletişimin dinlenmesi ile ilgili her ne kadar belli bazı düzenlemeler varsa da, bunların yeterli ölçüde garanti sağladığını söylemek mümkün değildir. Yargının yetki alanı ile idareninkinin sınırı tartışmalıdır. Dolayısıyla, özel hayat ve haberleşme özgürlüğüne müdahale olan bu uygulamanın, kanunla öngörülmüş olduğu söylenemez. Bu nedenle AİHS m. 8’in ihlali vardır.

Schenk/İsviçre (12.07.1988): Özel hayatın gizliliği ve haberleşme özgürlüğü telefon görüşmelerinin gizliliğini de içerir.
Bu yolla elde edilen kasetin duruşmada delil olarak kullanılması meselesi, AİHS m. 6 çerçevesinde adil yagılanma hakkının ihlali olarak değerlendirildiği için, meselenin ayrıca AİHS m. 8’de incelenmesine yer yoktur.

Klass/Almanya (06.09.1978): Mahkeme, günümüzde casusluk ve terör ile mücadelede, demokratik topluma gerekli olduğu ölçüde, özel hayata ve haberleşme özgürlüğüne çeşitli kısıtlamalar getirilebileceğini kabul etmiştir. Bunu da milli güvenlik ve/veya düzenin korunması ve suçların önlenmesi bakımından öngörmüştür. İletişimin denetlenmesi modelini ise, iç hukuka bırakmıştır. Ancak hangi model seçilirse seçilsin, yeterli garantilerin olması ve suiistimallerin önlenmesi gerektiğini belirtmiştir.
Mahkeme, dinleme tedbirinin sona ermesinden sonra, dinlenen kişiye haber verilmesini incelemiş ve tedbirin etkinliğini tehlikeye atmamak şartıyla açıklamanın yapılabilmesini öngörmüştür.

P.G. ve J.H./Büyük Britanya (25.09.2001): Olayda öncelikle, başvurucuların apartmanlarına konulan dinleme aletinden bahsedilmiştir. Buna göre, işlem zamanında, bu işlemin dayandığı bir kanun olmadığını Hükümet de kabul etmektedir; bu tür işlemler İçişleri Bakanlığı’nın direktifleriyle yapılmaktadır. Bu nedenle, kanunla öngörülmediğinden, AİHS m. 8’in ihlal edildiğine karar vermiştir.
Öte yandan, başvurucuların telefonlarının dinlenmesi, isnad edilen suç silahlı soygun oldukta, demokratik toplumda gerekli olduğu gerekçesiyle ihlal olarak nitelendirilmemiştir.

Valenzuela Contreros/İspanya (30.07.19989: Telefon dinlemenin özel hayatın gizliliği ve haberleşme özgürlüğü ile ilgili olduğu hususunda şüphe yoktur.
Olay zamanı İspanyol hukukundaki telefonla ilgili düzenlemenin yetersiz olması, özellikle kapsam ve verilen yetkiler bakımından açıklık olmaması, AİHS m. 8’in ihlaline sebep olmuştur.

Kopp/İsviçre (25.03.1998): Kararda, iletişimin denetlenmesine ilişkin müdahalenin, kanunla öngörülmesi ile ilgili olarak, kanunun varlığının yanı sıra, mevcut kanunun niteliğinden/kalitesinden de bahsedilmiştir.
İç hukuktaki içtihat, avukatın meslek sırrı hususunu avukat-müvekkil arasındaki ilişki olarak belirlemiştir. Ancak, kanun, görüşmenin avukatlık mesleğinin gereği sayılıp sayılmadığının hangi şartlarda ve kim tarafından belirleneceğini, bu amaçla yapılacak ayıklamanın nasıl ve ne şartlarda yapılacağını açıkça belirtmemiştir. Bu bakımdan, kanun, kapsamı ve verdiği yetkiler açısından açıklığa sahip değildir. AİHM m. 8’in ihlali söz konusudur.

Prado Bugallo/İspanya (18.02.2003): Bu kararın daha önce verilmiş Valenzuelo Contreras’tan farklı olduğu, zira 1988’de kanunda değişiklik yapıldığı belirtilmekle beraber, Mahkeme, yapılan değişikliğin de yeterli garantiler içermediğini öne sürerek ihlal kararı vermiştir. Özellikle hangi suçların dinlemeyi gerektireceği, dinleme süresi, bununla ilgili raporların düzenlenmesi ile ilgili açık hüküm olmaması eksikliktir. AİHM m. 8’in ihlali kararı verilmiştir.

Huvig/Fransa (24.04.1990): Kanun yeterli açıklıkta değildir. Her ne kadar başvurucular bu dinleme sonunda zarara uğramamış olsalar da, Mahkeme’nin içtihadına göre, ihlal, zarar yokluğunda dahi söz konusu olabilmektedir.
Fransız hukukunda çeşitli düzenlemeler olsa da, bunların önemli bir kısmı, içtihatlar tarafından, parça parça, ve somut olaya göre belirlenmiştir. Açık bir düzenleme mevcut değildir.

Chadimova/Çek Cumhuriyeti (18.04.2006): Olayda, kaydedilen telefon görüşmelerinin imhası konu edilmektedir. Buna göre, iç mahkemeye sunulmayan kayıtların imhası gereklidir. Bu husula ilgili Hükümet imha edildiğini iddia etmektedir. Bu bakımdan, başvurucunun imha edilmeyen kayıtların zarara neden olduklarını ispat etmesi gerekmemektedir.

Ağaoğlu/Türkiye (06.12.2005):Bu kararda ise, o dönemde Türkiye’de telefon dinlemeye ilişkin bir düzenleme olmadığı, yapılan işlemin ise, el koyma tedbirinin kıyas yoluyla uygulanması olduğu belirtilmiştir.

II – İletişimin Dinlenmesinden Elde Edilen Hukuka Aykırı Deliller Konususunda, Türk Hukuku Açısından Bazı Tespitler


1 - Telefon dinleme ve türleri: Türk Hukukunda "iletişimin dinlenmesi" (CMK 135) diye adlandırılan bu işlem, Mukayeseli Hukukta "haberleşmenin denetlenmesi" olarak tanımlanmaktadır. Alman Hukukunda Überwachung des Fernmeldeverkehrs, Amerikan Hukukunda (wire and electronic communications interception and interception of oral communications) terimleri kullanılmaktadır. Bu tanımlama telli bağlantı üzerinden sözle yapılan haberleşmeyi (wire communication), insanların karşılıklı gelerek konuşmaları şeklindeki haberleşmeyi (oral communication) ve elektronik haberleşmeyi (electronic communication) kapsar şekilde anlaşılmaktadır. Hukuka aykırı olan telefon dinleme, "rıza dışı" olan dinlemelerdir. Eğer konuşmanın taraflarından biri önceden dinlemeye rıza gösterirse fiil hukuka uygun hale gelir (USC 18 §2511, 2c). Bu düzenleme şantaj suçlarında veya gizli bilgi veren muhbirlerin konuşmalarının dinlenmesinde hukuka uygunluğu sağlamak açısından önemlidir.
“Telefon dinleme” ile “bir telefonun hangi numaralarla konuştuğunun tespiti” (pen register) arasında fark vardır (CMK 135). Telefon dinlemede mevcut olan bütün garantiler, “pen register” için aranmamakta ise de, Amerikan hukukunda bu tespitin yapılabilmesi için, prensip olarak hakim kararı aranmakta, ancak gecikmesinde tehlike olan hallerde karar olmadan tespit yolu açık tutulmaktadır.

2 - Önleme Dinlemesi: Haberleşmenin dinlenmesi, suç öncesi önleme dinlemesi ve suç sonrasında yapılan adli dinleme olmak üzere ikiye ayrılır.
PVSK Ek 7 maddede Temmuz 2005 de yapılan değişiklik ile, Türk Hukukunda düzenlenmiş olan önleme dinlemesi, gerek Amerikan Hukukunda ve gerekse Alman Hukukunda hakim kararı olmadan yapılabilen ve bütün telefonları kapsayabilen genel bir dinlemedir. Amerika Birleşik Devletlerinde haberleşmenin dinlenmesi ile ilgili düzenlemeler yapılırken (Title III: section 2511/3), Başkana, Devletin birlik ve bütünlüğünü, cebir ve diğer hukuka aykırı yöntemlerle bozmaya yönelik yakın ve filhal mevcut bir tehlike mevcut bulunan hallerde, hakim kararı olmadan telefonları dinletmek yetkisi verilmiştir. Bu doğrultuda olmak üzere, Kongre 1978 yılında "Foreign Intelligence Surveillance Act" (FISA) adlı yasayı yürürlüğe koymuştur. Bu yasa hükümlerine göre Başkan, Başsavcı aracılığı ile, yabancı devletlerden gelebilecek tehlikeleri sezebilmek amacıyla, bir seneye kadar süre ile telefonları dinletebilir (Kamisar, Modern Criminal Procedure, 8th Ed., St. Paul, Minn, 1994, s. 369).
Önleme dinlemesi Alman Hukukunda da kabul edilmiştir. Alman Anayasasının 10. maddesine ilişkin olarak çıkartılan (G 10) Kanunu 1968 yılında yürürlüğe girmiştir. 1.12.1994 tarihinde yürürlüğe giren Suçlulukla Mücadele Kanunu (Verbrechensbekämpfungsgesetz) "G 10" Kanununun 12. maddesini değiştirmiştir. Yapılan değişiklik, hakim kararı olmadan gerçekleştirilen telefon dinlemelerinin alanını genişletmek ve bu şekilde elde edilen bilgilerin istisnai hallerde delil olarak kullanılmasına yasal zemin hazırlamak amacına hizmet etmiştir. Demokratik hukuk devletini tehdit eden bir tehlike mevcut bulunduğu hallerde, bazı devlet organlarına (Verfassungsschutzbehörden des Bundes und der Länder, das Amt für den Militärischen Abschirmdienst und der Bundesnachrichtendienst) telefonları dinleme ve bunları kaydetme yetkisi ile, mektup ve posta gizliliği ile korunan gönderileri inceleme yetkisi verilmiştir. Almanya Federal Cumhuriyetine karşı silahlı bir saldırı veya terör eylemleri yapılması tehlikesi, çok miktarda uyuşturucu maddenin Almanya'ya ithal edilmesi tehlikesi ve yurt dışında işlenen, paralarda sahtecilik suçları ile, karaparanın aklanması suçlarından doğan tehlikeleri, "geç kalmadan" tespit etmek ve bu tür tehlikelere karşı Devletin tedbir alabilmesini sağlamak amacı ile, hakim kararı olmadan ve geniş kapsamlı bir şekilde telefon dinleme yetkisi tanınmıştır (Claus, Die Fernmeldekontrolle im Verbrechensbekämpfungsgesetz, NJW 1995, Heft 3).

3 - Adli Dinleme: Suç şüphesi ortaya çıktıktan sonra yapılan dinlemeler adli dinleme olarak nitelendirilmekte (CMK 135) ve ayrı kurallara tabi tutulmaktadır. Bu gibi dinlemelerde hakim kararının bulunması şarttır.
Alman hukukunda Ceza Usul Kanununun 100a, 100b, 100c, 100d maddelerinde düzenlemiş olan bu tedbir, belli ağır suçlarda kabul edilmiştir (bkz. İçel/Yenisey, Karşılaştırmalı ve Uygulamalı Ceza Yasaları, 4. Bası, İstanbul, 1994, s. 1273 vd.). Polise kısıtlı ve kısa bir süre için yetki verilmekte ve dinleme işlemi sona erdikten sonra, tehlike doğurmayan hallerde dinlemenin yapıldığı ilgiliye bildirilerek, hakkını araması için imkan sağlanmaktadır.
Amerikan hukuku: 1928 yılında verilen Olmstead vs. United States (U.S. 438) kararında, evin içine girmeden gerçekleştirilen telefon dinlemelerde, Anayasa'nın koruduğu özel hayatın gizli alanına müdahale edilmiş sayılmayacağı kabul edilmekte idi. Amerikan Yüksek Mahkemesi “evin içine fiilen girme” kriterinden yola çıkarak geliştirdiği bu görüşünü, 1967 yılında verdiği Katz vs. United States (389 U.S. 347) kararı ile değiştirmiştir. Yeni uygulanan kriter, makul ve orta zekalı bir insanın özel hayatının gizliliği konusundaki beklentisi ölçütüdür (reasonable expectation of privacy). Katz hakkındaki suçlayıcı deliller, FBI'ın genel kullanıma açık bir telefon klübesine yerleştirdiği dinleme cihazından elde edilmişti. Yüksek mahkeme, makul ve orta zekalı bir insanın, kapısı kapanabilen bir aleni telefondan yaptığı konuşmaların "gizli kalacağı beklentisine" sahip olabileceğini kabul etmiş ve eve fiziki girme kriterini terk etmiştir. Bununla birlikte, sinyal gönderen "beeper"lerin kullanılması açısından, “eve girmek” kriteri korunmaktadır. 1984 yılında verilen United States vs. Karo (468 U.S. 705) kararında, hakim kararı olmadan özel bir eve sinyal gönderen alet yerleştirilmesinin hukuka aykırı olacağına karar verilmiştir.

4 - Telefon Dinlemeden Elde Edilen Delillerin Niteliği: Ceza muhakemesi hukukunda deliller, “beyan”, “belirti” ve “belge” delili olmak üzere üçe ayrılır: Konuşmaya dayanmakla birlikte, bant kayıtları "belirti delili" olarak kabul edilirler ve bu nedenle keşfin konusunu oluştururlar.
Keşif neticesinde bantların "gerçek" konuşmaları yansıttığı ve üzerinde oynama olmadığı, sahtecilik yapılmadığı tespit edildiğinde, bunlar duruşmada delil olarak ikame edilebilir. Doğal olarak, delilin duruşmada ikame edilebilmesi için, soruşturma ve koğuşturma organları tarafından "hukuka uygun" bir şekilde elde edilmiş olmaları gerekir.

5 – Hukuka aykırı delil iddiası: Teknik dinlemelerden elde edilen bilgilerin “hukuka aykırı” olduğu iddiası, sanık tarafından “süresi içinde (CMK 206/2-a) yapılmalıdır”. Sonradan yapılan hukuka aykırılık iddiası dinlenmez.
Sanık, Hakim tarafından verilen dinleme kararının temel koşullarının oluşmadığı ve elde edilen bilgilerin kullanılıp kullanılmaması yönünde bir iddiada bulunma veya bulunmama hakkına sahip olmalıdır. Zira, yasal koşulları oluşmadığı halde, hakim tarafından verilen dinleme kararı üzerine elde edilmiş olan bilgiler değerlendirildiğinde, kendisi lehine sonuçlar elde edebilir; suçsuzluğunu ortaya koyabilir, suç işlenirken kendisinin yaptığı katkının ikincil derecede kaldığını ispat edebilir veya suçun işlendiği sırada kusur ehliyetinin önemli surette azalmış olduğu iddiasını güçlendirebilir.
Bundan çıkan sonuca göre, esas hakkında hüküm veren hakim, duruşmada kullanılması istenen bir telefon dinleme delilinin “hukuka uygunluğunu”, sadece “sanık tarafından vaktinde açıkça karşı gelindiği takdirde” incelemesi gerektiğidir (BGHR StPO § 100a Verwertungsverbot 11). Bununla birlikte, esas hakkında hüküm verecek olan hakimin, soruşturma evresinde yapılmış olan bütün araştırma ve soruşturma işlemlerinin maddi hukuka uygun olarak yapılıp yapılmadığını kendiliğinden denetleme yetkisinin de mevcut bulunduğu unutulmamalıdır. Esas hakkında hüküm verecek olan hakim, soruşturma evresinin kanun hükümlerine uygun olarak yapılmış bulunduğunu, kural olarak kabul etmek durumundadır. Özellikle, hakim tarafından karar verildikten sonra yapılmış bulunan araştırma işlemlerinin, mesela, hakim kararı üzerine yapılan arama, elkoyma ve telefon dinlemelerinin hukuka uygun olarak yapılmış bulunduğunu kabul etmek durumundadır.
Bazı hallerde tedbirin uygulanması sırasında veya tedbirin uygulanması bittikten sonra hakim denetimi öngörülmüştür. Soruşturma evresinde hakim kararının itiraz yolu ile denetlenebildiği de unutulmamalıdır (StPO 304/4, 5 maddelerde istisnalar da vardır). Esas hakkında hüküm verecek olan hakim, delil elde edilirken özel hayatın gizli alanına (BVerfGE 109, 279; Senat NJW 2005, 3295) müdahale edilmiş bulunduğunu ve bu nedenle “değerlendirme yasağına” tabi bulunduğunu tespit ederse, bu delilin ortaya konmasını red edecektir. Ancak, muhakeme süjelerinden biri aksi görüşte olur ve hukuka aykırı bir şekilde elde edilmiş olmasına rağmen, delilin duruşmada ikame edilmesini isterse, bu konuda mahkemeden bir talepte bulunması gerekir. “Sadece kendisinin özel hayat alanı” ile ilgili bir işlem yapılmış ise, sanık da “delil değerlendirme yasağının” kaldırılmasını talep edebilir (Senat NJW 2005, 3295, 3298).

6 – Zincirleme olarak verilen dinleme kararları:Zincirleme olarak karar verilen gizli araştırma tedbirlerinde, “soruşturma evresinde hakimin verdiği tedbir uygulama kararının hukuka aykırı olup olmadığı”, sadece o dinlemeden elde edildiği işlem bakımından denetlenir. Daha önceki gizli araştırma tedbiri uygulama kararlarının hepsinin geriye doğru denetlenmesi yapılmaz. Soruşturma evresinde verilen dinleme kararının “hukuka uygun” olup olmadığı, kovuşturma evresinde delil ikame edilirken (CMK 206/2-a) tekrar denetlenmelidir.
Nitekim, Eyalet Mahkemesi, yetkili Soruşturma Hakimi (Ermittlungsrichter) tarafından (B) hakkında verilen telefon dinleme kararlarının hukuka uygun olup olmadıklarını denetlemiştir. Soruşturmanın, hakimin dinleme kararı verdiği aşamasında mevcut bulanan bilgileri tekrar ortaya koymuş (den Ermittlungsstand zum Zeitpunkt der ersten Entscheidung rekonstruiert) ve verilmiş olan kararın bu bilgiler doğrultusunda ve Federal Yargıtay’ın kriterleri (BGHSt 41, 30, 33 f; 47, 362, 365 f; 48, 240, 248) ışığında hukuka uygun bir karar olup olmadığını denetlemiştir. Daire (Kammer), Soruşturma Hakimi (Ermittlungsrichter) tarafından karar verilirken, (B) hakkındaki şüphenin dayanağını oluşturan, (Ba) hakkında yapılan telefon dinlemesinin tutanaklarını da incelemiştir. Eyalet Mahkemesi, bu verilere dayanarak, Soruşturma Hakimi tarafından karar verildiği sıradaki mevcut bilgilerin, StPO 100a cü. 1, Nr. 4’de sayılan katalog suçlarından biri olan uyuşturucu madde ticareti suçu (BtMG 29 I) işlendiği şüphesini ortaya koyduğunu kabul etmiştir. Eyalet Mahkemesi, “dinlemenin ikincil tedbir olma özelliğine riayet edilip edilmediğini” ve “21 Mayıs 2003 tarihli ikinci telefon dinleme kararının değerlendirme kapsamında olup olmadığını” denetlerken, hukuki hata yapmamıştır. Halen geçerli olan açık hukuki duruma (eindeutige Sachlage) göre, mahkemenin bu kararlarını verirken ayrıca gerekçe göstermesine lüzum bulunmamaktadır.

7 – Karar verilirken bulunması gereken koşullar: Gizli dinleme tedbiri kararı verildiği sırada, tedbire karar vermek için bulunması gerekli olan temel koşullar gerçekleşmiş değilse, bu tedbirden elde edilen bilgilerin hüküm verilirken kullanılması, Demokratik Hukuk Devleti ilkeleri ile bağdaşmaz (BGHSt 31, 304, 308 1; 32, 68, 70; 41, 30, 31; 48, 240, 248). Tesadüfen elde edilen bilgiler (StPO 100b/V) açısından da aynı kural geçerlidir (BGHSt 48, 240, 249; BGHR StPO 100a Verwertungsverbot 10).

8 – Hakim kararının gerekçesi: Savcının delil ikamesi talebini (CMK 206), “hukuka uygun bularak”, kabul eden hakimin, “gerekçe göstermek mecburiyeti” yoktur. Esas hakkında hüküm veren hakimin, hükmün gerekçesinde “dinlemenin hukuka uygun bulunmasının gerekçelerini de açıklamak zorunda olduğu” görüşünün, hukuki dayanağı bulunmalıdır.
Kanun mahkemenin kabul ettiği delillerin hukuka uygunluğunu gerekçelendirme mecburiyetini öngörmemiştir (CMK 230). Soruşturma evresinde dinleme kararı veren hakimin kararının hukuka uygun olup olmadığının belirlenmesi sorunu, bütün usuli işlemler gibi, serbest ispat kuralları ile denetlenebilen bir husustur. Esas hakkındaki hükmü veren hakim, telefon dinlemesinden elde edilen bilgileri delil olarak kullanmışsa, bunların değerlendirilebilir delil olduklarının ayrıca açıklanması gerekmez.
Ancak, muhakeme hukukuna aykırılık iddiası ileriye sürüldüğünde, Yargıtay dinlemeden elde edilen bilgilerin değerlendirme kapsamı içinde bulunup bulunmadığını ve hükmün buna dayanıp dayanmadığını inceler.

9 - Henüz “şüpheli veya sanık statüsüne girmiş olmadığı için, hakkında iletişimin dinlenmesi kararı verilmiş olmayan kişiler” hakkında elde edilen tesadüfi delillerin hukuka uygunluğu sorunu. Teknik izlemeden delil elde edilmesi istisnai bir yöntemdir. CMK istisnai bir delil araştırma yöntemi olması nedeni ile, iletişimin dinlenmesinden elde edilen tesadüfi delillerin kullanılma koşullarını düzenlemiştir (CMK 138/2). Şüpheli konumuna girdiği için, iletişiminin dinlenmesi kararı verilmiş olan bir kişi ile konuşan, henüz “şüpheli” konumunda olmayan bir kişinin katalog suçu işlediği şüphesi ortaya çıkarsa, bu tesadüfi bilginin ileride “delil” olarak kullanılması mümkündür. Fakat, hakimin dinleme kararını verdiği sırada, hakkında dinleme kararı verilen kişi henüz şüpheli konumuna girmemişse, yani CMK 160 uyarınca C. savcısı tarafından soruşturma başlatılmadan iletişimin dinlenmesi kararı verilmiş ise, bu karar hukuka aykırı bir karardır. “Hukuka aykırı” hakim kararından “hukuka uygun deli” çıkmaz.
Nitekim, Yargıtay yakın zamanda verdiği bir kararında bu hususa değinmiştir. Somut olayda, yakınan kendisine karşı gerçekleştirilen telefonla tehdit ve hakaret suçlarının faillerinin belirlenebilmesi için, ev ve cep telefonlarıyla çeşitli tarihlerde yaptığı görüşme kayıtlarının incelenmesini ve olası aramalara karşı da telefonlarının dinlemnesini istemiştir. Cumhuriyet Savcılığı bu talep üzerine, ilgili Telekom kurumuna başvurmuş, ancak kurum bu başvurunun gereğini yerine getirmekten kaçınmıştır. Cumhuriyet Savcılığı, CMK m. 135 uyarınca bir karar verilmesi için Sulh Ceza Mahkemesi’ne başvurduğunda ise, söz konusu suçun katalog suçlardan olmadığı, bu nedenle de iletişimin denetlenemeyeceği cevabıyla karşılaşmıştır. Yargıtay 4. Ceza Dairesi, sulh ceza hakiminin ulaştığı neticeyi benimsemekle beraber, kararın gerekçesini isabetli bulmamıştır. Zira, iletişimin tespiti, CMK m. 135’tek, katalog suçlar bakımından getrilen sınırlamaya bağlı olmaksızın tüm suçlar açısından uygulanabilmektedir. Ancak bu tedbire sadece şüpheli veya sanık için başvurulabilir. Yakınanın veya suçtan zarar görenin iletişiminin tespiti CMK m. 135 kapsamında değil, Cumhuriyet savcısının CMK m. 160 ve 161’de yer alan genel soruşturma ve kanıt toplama yetkisi çerçevesinde değerlendirmek isabetli görülmüştür. (EK 1: Yarg. 4. CD., 2006/4669 E., 2006/17007 E., 29.11.2006).

10 - Dinlemeden Elde Edilen Bilginin Delil Olarak İkame Edilmesi: Dinlenen sesin delil olarak kullanılabilmesi için, dinlemenin kanun tarafından çizilmiş olan sınırlar dahilinde yapılmış olması şarttır (BGHSt 22, 329). Bu sınırlar aşılarak elde edilen bilgiler duruşmada delil olarak kullanılamaz: Usulüne uygun olarak, yetkili ve görevli yargılama makamı tarafından verilen telefon dinleme kararı, Devletin özel hayatın gizli alanına girmesine izin verir. Dinlenen kişiyi arayan kişilerin, şüpheli veya sanıkla yaptıkları konuşmalar da, hakimin kararı içinde kaldığın için, hukuka uygun bir şekilde dinlenebilir ve kayda alınabilir. Hakimin kararı olmadan kayıt edilmiş olan konuşma, delil olarak kullanılamaz (BGHSt 31, 304; J. Meyer, NstZ 1983, 466; Zit.: Roxin 20. Aufl. Sh. 221).

11 - Tesadüfen Elde Edilen Bilgiler:CMK 138/2 tesadüfen elde edilen katalog suçlarına ait bilgilerin delil olarak kullanılmasını kabul etmiştir.
Alman Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu m. 100, hukuka uygun bir arama sırasında başka suçun delili bulunursa, buna da elkonulmasına izin vermektedir. Telefon dinleme tedbirine tabi olan suçlar bakımından geçerli olan bu hüküm, kıyas yolu ile genişletilemez (Welp, Jura 1981, 472; BGHSt 26, 298; BGHSt 27, 353; Welp JZ 1973, 288; Weber, NJW 1973, 1056; Schroeder, JR 1973, 252; Meiwald, JuS 1978, 379; Knauth, NJW 1977, 1510; W. B. Schünemann, NJW 1978, 406: zit.: Roxin 20. Aufl. Sh. 221).
Hukuka uygun bir dinleme kararı verildiği için yapılmakta olan bir dinleme sırasında, “hakkında dinleme kararı verilmesi kanunda kabul edilmiş olmayan bir suç”, (mesela rüşvet veya sahtecilik) ile ilgili bilgiler elde edilirse, bu bilgiler de duruşmada delil olarak kullanılamaz (Roxin, 20. Aufl. Sh. 221).
Ancak, tesadüfen elde edilen bilgi, Kanunun dinlenmesine izin verdiği suçlardan ise, veya telefon dinlenemeye açık olmayan fiil, dinlenebilen bir suç fiili ile bağlantılı ise (BGHSt 26, 302), ses kayıtları duruşmada delil olarak kullanılabilir (BGHSt 32, 10; Schlüchter NStZ 1984, 372).
Telefon dinlemeden elde edilen bilgilerin ceza muhakemesinde “delil olarak” hangi yöntemle kullanılacağı konusunda Ceza Kanununda açıklık yoktur. Federal Alman Yargıtayı (BGHSt 27, 135; Gollwitzer, JR 1978, 119; Roxin 20. Aufl. Sh. 221), band delilinin duruşmada ya seslendirilerek “keşif usulü ile” veya, muntevası hakkındaki tutanağın duruşmada “belge okunması yöntemi ile” ikame edilmesine karar vermiştir.
Hukuka aykırı olarak yapılmış bulunan konuşma kayıtlarının, duruşmada delil olarak kullanılmalarının yasak olması (BGHSt 26, 298) yanında, “konuşmaya katılmış kişi olarak” duruşmaya tanık sıfatı ile çağırılan, “konuşulanı dinleyen kişiye”, duruşma sırasında “soru sorulup, alınacak cevap olarak” da, duruşmaya delil biçiminde dahil edilemez (BGHSt 27, 355). Federal Yargıtay diğer bir kararında (BGHSt 30, 317) bu görüşünü değiştirmişse de, Alman doktrini ilk görüşü desteklemektedir (Oderthal, NStZ 1982, 390).
Yasa dışı yöntemle dinlenen kişiye, duruşma sırasında dinlemeden elde edilen kayıtların içeriği söylenerek, bu hususta ne diyeceği sorulduğunda, sanık suçunu ikrar etse dahi, kendisine hakları bildirilmiş olmasına rağmen, bu ikrarı delil olarak kullanılamaz (BGHSt 27, 355; Riess, JA 1979, 167; delil yasaklarının bu gibi durumlardaki “uzak etkileri” için bakınız: BGHSt 32, 68, Roxin 20. Aufl. § 24 D IV).
Hukuka aykırı olarak elde edilen “tesadüfi bilgiler” duruşmada delil olarak kullanılamazsa da, Alman Hukuku bunların “şüphe sebebi” olarak hazırlık soruşturması açısından değerlendirilmesini kabul etmektedir: işlendiğinden şüphelenilen bu suçlar hakkında müstakil bir hazırlık soruşturması açılabilir (BGHSt 27, 355). Ancak, Anayasamızın “kanuna aykırı bulgu” tanımı (Any. “2001.4709” 38) içinde, bu görüşün Türk Hukukunda benimsenmesi maalesef olanaklı değildir.
İletişimin tespiti yoluyla elde edilen “tesadüfi deliller” ile ilgili olarak, Yargıtay CGK’nın 13.06.2006 tarih ve 2006/162 K. sayılı kararında (EK 2) belirtildiği üzere, haklarında dinleme kararı bulunmayan kişiler arasında yapılan telefon görüşmeleri yoluyla elde edilen deliller, “tesadüfen elde edilen deliller” olarak isimlendirilmektedir. Mülga 4422 sayılı Kanun’da bu müessese ile ilgili herhangi bir düzenleme bulunmadığından, bu şekilde elde edilen delillerin hukuka aykırı delil sayılması gerekiyordu. Ceza Muhakemesi Kanunu’na bakıldığında ise, 138. maddede düzenlenen tesadüfi delil bahsinin hükümlerine göre ise, CMK m. 135’teki katalog suçlardan birinin kapsamına girmeyen bir suçun varlığına ilişkin bir tesadüfi delilin hukuka uygun kabul edilebilmesi mümkün değildir. Adı geçen kararda, Ceza Genel Kurulu, tesadüfi delil niteliğindeki telefon görüşmesini, CMK m. 135’teki katalog suçlardan biri hakkında değil, fakat katalogda yer almayan “görevde yetkiyi kötüye kullanma” suçuna ilişkin olması gerekçesiyle yasa dışı elde edilmiş delil olarak nitelendirmiş ve bu delilin “dışlanması” gerektiğini ifade etmiştir.
Öte yandan, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin, bir anlamda tesadüfen elde edilen delilleri de irdeleyen Kruslin/Fransa kararına konu olan olayda, başvurucu, telefonu dinlenmekte olan bir yakınının evinde, onun telefonundan konuşmuş ve bu şekilde elde edilen konuşmalar delil olarak kullanılmıştır. Diğer bir deyişle, alınan iletişimin denetlenmesi kararı Kruslin ile ilgili değildir. Bu nedenle, dinlenen telefondan yaptığı konuşmalardan elde edilen deliller, tesadüfen elde edilmiş sayılmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi her ne kadar ihlal kararı vermişse de, bu kararına gerekçe olarak, yapılan müdahalenin (iletişimin denetlenmesi özel hayatın gizliliğine ve haberleşme özgürlüğüne müdahale niteliğindedir), kanunla öngörülebilir olmamasını göstermiştir. Daha da ayrıntısıyla, Mahkeme, iletişimi denetlenmesi ile ilgili bir kanunun varlığını saptamakla beraber, bu kanunun ne ilgililer açısından bir çerçeve çizebildiğini ne de keyfi uygulamaları önleyebilecek tedbirlere yer verdiğini belirtmiştir. Bir diğer deyişle, kanun mevcuttur, fakat açık değildir, bu nedenle de keyfiliğe sebep olabilecek niteliktedir. (Ergül Ozan, Yargıdan Telefon Dinlemeye Yeni Bir Yorum,www.yasayananayasa.ankara.edu.tr/docs/analizler/telefon_dinleme.pdf, (14.03.2007)).

12 - Örgüt Suçlarındaki Tesadüfi Deliller: Örgüt suçlarının dinlenilmesi ile ilgili olarak Alman Hukuku geniş yorum metodunu uygulamaktadır. Alman Ceza Kanununun 129 ve sonraki maddelerine giren suçlar ile ilgili yapılan hazırlık soruşturmaları sırasında suç örgütünün işlediği diğer suçlar tesadüfen öğrenilirse, bunlar duruşmada delil olarak değerlendirilebilmektedir (BGHSt 28, 122).
Ancak Türk hukukunda olduğu gibi Alman Hukukunda da bu yetkinin geniş olarak kullanıldığı ve başlangıçta örgüt suçu var zannedilerek yapılan hazırlık soruşturmalarında telefon dinleme yöntemi uygulandığı, fakat sonradan dava dahi açılmadığı, buna rağmen elde edilen bilgilerin duruşmada kullanıldığı görülmüştür (BGHSt 28, 122; Riess, JR 1979, 168). Böylece telefon dinlenilmesi mümkün olmayan suçların hazırlık soruşturmalarının yapıldığı ve elde edilen bilgilerin ileride kullanıldığı, bunun sakıncalı olduğu görülerek tenkit edilmiştir (Welp, Jura 1981, 472).
Tesadüfen elde edilen bilgiler konusunda, Fezer, Juristischer Studierkurs I, II, 16/74-101 ayrıntılı açıklama vermektedir. (Roxin, 20. Auflage, s. 222). 1.7.1992 tarihinde yürürlüğe giren OrgKG ile Alman Ceza Muhakemesi Kanununa eklenen § 100b V ile, tesadüfen elde edilen bilgilerin sadece katalogda sayılan suçlar bakımından delil olarak kullanılabileceği açıkça düzenlenmiştir. Bununla birlikte, tesadüfen elde edilen bilginin yeni bir hazırlık soruşturmasına yol açması kuralı devam etmektedir. Kühne bunu “kör atış’a” benzetmektedir (Kühne 2003, Rn. 525).
Tesadüfen elde edilen ve katalog kapsamına girmediği için duruşmada kullanılamayan bilgiden yola çıkılarak, yeni bazı deliller elde edililrse, bunların dduruşmada ikame edilmesi bakımından farklı görüşler vardır. Federal Yargıtay bir kararında (BGHSt 29, 244) bunu kabul ederken, diğer bir kararında kabül etmemiştir (BGHSt 32, 68) (Kühne 2003, Rn. 526).
Hat sahibinin rızası: Telefonunun banda kaydedilmesi hariç, sadece dinlenmesine rıza gösteren hat sahibinin bu rızasının hukuka uygunluk sebebi oluşturacağı ve ayrıca hakim kararı alınmasına gerek bulunmadığı, oybirliği ile kabül edilmektedir (BGHSt 39, 335; Welp NStZ 1994, 294; Mahnkopf/Döring NStZ 1988, 112).
Buna karşılık, hat sahibi telefon konuşmasının “banda kaydedilmesine” rıza gösteririse, bu rıza StGB 201 I’e aykırı olduğu için, geçersiz sayılmaktadır (Kühne 2003, Rn. 526).
Hakim kararının “hukuka aykırı” olduğu durumlarda, dinlemeden elde edilen bilginin değerlendirilmesi sorunu: Hakimin verdiği karar hukuka aykırı ise, bu dinlemeden doğrudan elde edilen bilgiler duruşmada delil olarak kullanılamaz. Buna mukabil, başlangıçta hukuka uygun bir şekilde, katalog suçlarından birinin işlendiği şüphesi ile verilen dinleme kararı neticesinde suçun bunlardan olmadığı anlaşılırsa, diğer suç bakımından elde edilen bilgi duruşmada kullanılabilir (BVerfG NStZ 1988, 32; Kühne 2003, Rn. 526).
Karara dayanan dinleme sırasında, konuşma bittikten sonra tam yerine oturmayan telefondan banda kayıt edilen bilgiler de kullanılamaz (BGHSt 31, 296=NStZ 1983, 517; Geerds, Gössel JZ 1984, 361; Kühne 2003, Rn. 526).
Aynı kural, telefonla konuşulurken aynı mekanda başkaları tarafından yapılan konuşmaların da kayda alınması halinde geçerlidir (Meyer-Gössner 1 zu § 100; karşı görüş için bkz. OLG Düsseldorf NJW 1995, 975).

Değerlendirme: Ceza Muhakemesi Kanunumuz, şüpheli veya sanık konumuna girmiş olan kişilerin, ve sadece bu kişilerin, iletişiminin denetlenmesi hakkında verilen bir kararı kabul etmekte, hakkında soruşturma evresi başlamadığı için henüz şüpheli konumuna girmiş olmayan bir kişi hakkında iletişimin denetlenmesinin hiçbir şekilde kabul etmemektedir.
Mukayeseli Hukukta ise henüz “şüpheli hukuk” durumuna girmiş olmayan kişilerin de, en son çare olarak iletişimlerinin denetlenmesi kabul edilmişken, Türk Hukuku bu konuda batıdaki örneklerinden daha çok İnsan Hakkı koruyucu bir düzenleme sergileyerek, sadece “şüpheli” haline gelmiş olan kişilerle ilgili dinleme yetkisi vermiştir.
İletişimin denetlenmesi kararının verildiği sırada, soruşturmanın başlamadığı ve hakkında dinleme kararı verilen kişilerin henüz “şüpheli” konumuna girmedikleri izlenimi doğmaktadır. Tarafımıza verilen dosyada mevcut olmayan bazı başka işlemler varsa, durum değişebilir. Ancak, 4422 sayılı Kanun’a dayanarak kabul edilmiş bulunan mülga yönetmeliğin öngördüğü “projeli çalışma” da artık maalesef tarihe karışmış bulunmaktadır. Mülga Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu yürürlükte iken, kolluğun acele hallerde kendiliğinden suç araştırması yapma yetkisi bulunduğu için (CMUK m. 156), mülga 4422 sayılı Kanun’a dayanan yönetmelik de, soruşturma evresinin öncesinde savcı yönetiminde kolluğun projeli çalışma yapma imkanını sağlamıştı. Ancak, yeni CMK suç sonrası bütün araştırmaları savcı emrine bağladığı için, yeni kanuna göre yapılan soruşturmaların başlayabilmesi için savcının adli kolluğa, “dosyanın içinde de bulunması gereken” yazılı emirler vermiş olması şarttır. Bu emirler, soruşturma evresini başlatan emirlerdir. Eğer savcı, kolluğa belli bir suçu ve telefon dinlemeyle ilgili olarak katalog suçuna ilişkin bir araştırma emri vermemişse, soruşturma evresi başlamış sayılmaz ve kişi de şüpheli statüsüne girmediği için telefonları dinlenemez.
Doktrinde de belirtildiği üzere, iletişimin denetlenmesinden, özellikle telefon dinlemesinden elde edilen delil belirti delilidir. Bilindiği üzere deliller, temsil kabiliyetleri bakımından ikiye ayrılmaktadır. İlk gruptakilere müşahhas olaya münhasır temsili deliller denirken, ikincilere genel mahiyette temsili deliller denmektedir. Buna göre, iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen kayıtlar belirti delili olduklarından, temsil kabiliyetleri de genel mahiyette olmaktadır. Bir diğer deyişle, bu yola elde edilen delillerin tek başlarına temsil kabiliyetleri yoktur (Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, Ceza Muakemesi Hukuku, 15. Bası, İstanbul 2006, no. 43.1 vd.).
Tesadüfi deliller meselesine gelince, yukarıda, Mukayeseli Hukuka ilişkin açıklamalar sırasında yer verildiği gibi, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 13.6.2006 tarih ve 2006/162 K. numaralı içtihadında belirtildiği üzere, tesadüfi bir şekilde elde edilmiş deliller ayrı bir kategori oluşturmaktadır. Her ne kadar 135. madde kapsamındaki katalogda sayılan suçlar arasında yer almakta ise de, ihaleye fesat karıştırma suçunun varlığı daha sonra haklarında dava açılan sanıklar bakımından ilk başta mevcut olmadığı anlaşılmaktadır.
İletişimin denetlenmesi kararının verildiği ilk aşamada, ilgili kişilerin henüz şüpheli konumuna girmiş olmamaları, hatta bir tanesinin müşteki konumunda olması ve telefon dinleme kararının kurucu unsurlarından olan “başka suretle delil elde edilmesi imkanı”nın bulunmaması unsurları gerçekleşmediği ve suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin nelerden ibaret bulunduğu da gösterilmediği için, hakim tarafından verilmiş de olsa, iletişimin denetlenmesi kararının “hukuka aykırı bir karar olduğu” söylenebilecektir.
Bu saptama doğrultusunda, hukuka aykırı bir telefon dinleme kararından elde edilen tesadüfi delillerin de, katalog suçu kapsamında olsalar dahi, hüküm verilirken kullanılamayacağı ifade edilebilir.
Gerçekten, Ceza Genel Kurulu’nun konutta yapılan rızai aramadan elde edilmiş bulunan hint kenevirlerinin hüküm verilirken kullanılamayacağına ilişkin 22.06.2005 tarih ve 2005/150 K. sayılı kararında ortaya konduğu gibi, Türk Hukuku, yasa dışı olarak elde edilen bir delili, fiziki bir delil olsa dahi kullanmama yöntemini tercih edecek kadar ilerlemiş ve Hukuk Devleti ilkelerine sadık kalmıştır.
Bu nedenle, yukarıda açıklanan Alman Yargıtay kararında da kabul edildiği şekilde de, CMK m. 206/1 uyarınca da, duruşmanın başında deliller ikame edilirken, müdafiin istemi üzerine mahkeme başkanına bu delillin kanuna aykrı olarak elde edilmiş olması nedeniyle ikame edilmemesine karar vermesinin yolu açılmış bulunmaktadır. Eğer mahkeme başkanı, dinlemenin kanuna aykırı bir şekilde verilmiş bir hakim kararına dayandığına kanaat getirecek olursa, bunun ayrıntılı gerekçesini CMK m. 230 uyarınca hazırlayarak bu delili kullanmayabilecektir.
Ancak kullanmayı tercih ettiğinde, müdafiin hukuka aykırı delil kullanılarak hüküm verildiği iddiasını Yargıtay’a taşıması mümkündür.
Bu gibi hallere Yargıtay da delilin hukuka aykırı olduğu görüşünü paylaşırsa CMK m. 289 uyarınca hukuka kesin aykırılık durumu ortaya çıkabilecektir.

Sonuç: Yukarıda incelenen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında görüldüğü gibi, özel hayatın gizli alanına Devlet tarafından müdahalede bulunulabilmesi için, yüksek kalitede garantiler öngören bir yasa mevcut bulunmalıdır. Türk kanunlarının bu hususta yeterli güvenceler sağladığı görülmektedir. Ancak, Sözleşme’deki hakların ihlal edilmemesi için, iç hukukta da, gerek Anayasa gerekse CMK m. 135’te öngörüldüğü gibi, kanunun uygulanmasında hakimin somut olaydaki koşulları özenle incelemesi ve yasaya uygun denetleme kararları vermesi söz konusudur. Hakimin verdiği karar İnsan Haklarının bekçisidir.
İletişimin denetlenmesi kararının verilmesi, kolay bir karar değildir. Kanun (CMK m. 135), bu kararın yüksek standardlara sahip bir karar olmasını sağlamak açısından önemli sınırlamalar getirmiştir.
İlk sınırlama, katalog suçları oluşturmak ve katalog suçundan dolayı soruşturmanın başlamış olmasını öngörmektir. Eğer, katalog suçu söz konusu değilse, denetleme kararı da verilemeyecektir.
Bunun gibi, katalog suçundan dolayı CMK m. 160 uyarınca “soruşturma” başlamış olması bir ön koşul olarak kabul edilmiş ve soruşturmanın başlamış olması ve kişinin şüpheli statüsüne girmiş olması şartı aranmıştır (Yasanın bu düzenlemesinin bilimsel yayınlarımızda eleştirmekteyiz). Bir kişi hakkında soruşturmanın başlaması ise, kolluk tarafından yapılabilen bir işlem olmayıp, Cumhuriyet savcısınca kolluğa verilen yazılı bir emirle söz konusu olmaktadır. Cumhuriyet savcısı acele hallerde, sözle emir verebilmekte ise de, bu emrini en kısa zamanda yazı ile teyid etmek mecburiyetindedir (CMK m. 161/2).
Yukarıda söylenenlere ek olarak şunlar da göz önünde tutulmalıdır:
İletişimin denetlenmesi, CMK 135’te düzenlenmiş olmakla birlikte, sadece şüpheli konumuna girmiş olan kişiler hakkında uygulanabilen bir maddedir. Bu nedenle henüz şüpheli konumuna girmiş olmayan kişilerle ilgili olarak, konuşmaların içeriğinin dinlenilmemesi şartıyla, hangi telefonun, hangisiyle konuştuğunun belirlenmesi biçiminde bir araştırma işlemi yapıldığı durumlarda, bu araştırmalar CMK 135 kapsamında değildir. Maddedeki düzenlemeye göre, bir cep telefonunun bulunduğu yerin tespit edilmesi,katalog suçları dışında da mümkündür. Mesela, cinayetin işlendiği yer ve saat belli olduğu durumlarda ( baz çalışması denilen yöntemle ), o saatlerde o yerde hangi telefonların kullanıldığının belirlenmesi, adli kolluğa bir endikatör seviyesinde ipucu verebilecek önemli bir araştırma işlemidir. Bu nedenle adli kolluğun böyle bir araştırma işlemine ihtiyaç duyduğu durumlarda, cumhuriyet savcısının yazılı emriyle, CMK 135 dışında genel araştırma yetkisine dayanarak, bu işlemin yapılması mümkündür ve hukuka uygundur. Nitekim yargıtay da aşağıda ek olarak sunduğumuz kararlarda görüldüğü gibi, suç mağdurunun kendi telefonunun dinlenilmesi için, kendisini tehdit eden kişinin ortaya çıkartılması için yaptığı başvurularda CM 135’ in değil, genel hükümlere göre savcının yazılı emriyle araştırma işlemi yapılabileceğini, yerinde bir şekilde tespit etmiş bulunmaktadır.
Netice olarak, şu tespitleri yapmamız mümkündür:
1. Esas hakkında hükmü verecek olan hakim, kullanacağı delilin hukuka uygunluğunu duruşmanın başında denetler.
2. Soruşturma evresinde hakim kararı alınmadan elde edilen dinleme delili kullanılamaz. Tesadüfi deliller (CMK m. 138/2) bu kuralın istisnasını oluşturduğu için, daha dar yorumlanması gereken özel bir kategori oluşturur. Tesadüfi olarak elde edilen bu bilgilerin, yeni bir soruşturma yapılarak denetlenmesi ve ayrıca başka delillerle desteklenmesi gerekir.
3. Soruşturma evresinde Sulh Ceza Hakimi tarafından verilmiş olan iletişimin denetlenmesi hakkındaki kararın, duruşmanın başında mahkeme tarafından yeniden değerlendirilmesi gerekir.
4. Soruşturma evresinde verilen hakim kararı kanuna uygun değilse, bundan elde edilen delil de kanuna aykırıdır. Soruşturma evresinde verilen hakim kararının incelenmesinde şu hususlara bakılır:
a. İletişimin denetlenmesi kararının verildiği sırada soruşturma başlamış olmalıdır.
b. CMK m. 135/6’da sayılan katalog suçlarından birinin veya birden fazlasının işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin var olması gerekir; bu şüphe sebeplerinin olguya dayanması şarttır. Kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığını değerlendirmek Cumhuriyet savcısına ait bir yetkidir.
c. Başka suretle delil elde etmek imkanının bulunmaması gerekir. Esas mahkemesindeki hakim kendisini dosyanın, dinleme kararının verildiği aşamasındaki halini inceleyen bir hakim yerine koyarak, bu aşamada yapılabilecek ve delil elde etmeye yönelik başka işlem bulunup bulunmadığını değerlendirmelidir.
d. İletişimin denetlenmesinden elde edilen deliller beyan delili değildir. Beyan delili olabilmesi için şüpheli veya sanığın haklarını bilerek açıklama yapması gerekir. Dinlemeden elde edilen kayıtlar belirti delili niteliği taşıdığı için, tek başlarına ispat gücüne sahip olmadıklarından, dinlemeden elde edilen bilgilerin ek araştırmalar yapılarak, ayrıca delillendirilmesi gerekir.
Yukarıda açıklanan anayasal temel ilkeler ve kanundan doğan mecburiyetler karşısında, somut bir olayda elde edilmiş bulunan delilin kanuna aykırı olup olmadığını takdir etmek, doğal olarak, delillerle doğrudan doğruya temas haline geçen esas mahkemesi hakimine aittir. Bu takdirin Yargıtay tarafından denetlenebileceği açıktır.



T.C.

YARGITAY

5. CEZA DAİRESİ

E. 2005/14969

K. 2005/20489

T. 3.10.2005

• TELEFON GÖRÜŞMELERİNİN TESPİTİ ( Soruşturma Evresinde Şüpheliye Ait Telefondan Kimlerle Ne Zaman Görüşüldüğü - Hakim Veya Gecikmesinde Sakınca Bulunan Hallerde C.Savcısının Kararıyla Mümkün Olacağı )

• SORUŞTURMA ( Evresinde Şüphelinin Kullandığı Telefonuyla Yaptığı Görüşmelerin Tespiti - Hakim Veya Gecikmesinde Sakınca Bulunan Hallerde C.Savcısının Kararıyla Mümkün Olacağı )

• İLETİŞİMİN TESPİTİ DİNLENMESİ VE KAYDA ALINMASI ( Soruşturma Evresinde Şüphelinin Kullandığı Telefonuyla Yaptığı Görüşmeler - Hakim Veya Gecikmesinde Sakınca Bulunan Hallerde C.Savcısının Kararıyla Mümkün Olacağı/CMK. Md. 135/6 Kapsamı Dışında Bırakıldığı )

5271/m. 135

ÖZET : Soruşturma evresinde şüphelinin kullandığı telefonuyla yaptığı görüşmelere ilişkin detay bilgilerinin, yani telefonla yapılan bağlantıların kimlerle ve ne zaman yapıldığının belirlenmesi anlamına gelen "tespit" CMK'nun 135. maddesinin 6. fıkrası kapsamı dışında bırakılmıştır. Bu nedenle, hangi suça ilişkin olursa olsun, şüpheliye ait telefondan kimlerle, ne zaman görüşüldüğüne dair "tespit" CMK.nun 135/1. maddesi uyarınca hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde C.Savcısının kararıyla mümkün olacaktır.
DAVA VE KARAR : 5271 s CMK.'nun, 5353 S.K.'nun 17. maddesiyle değişik 135. maddesi uyarınca, "bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suçun işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde edilmesi durumunda, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekominikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kaydı alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir"
5353 S.K.'nun 17. maddesiyle değişik CMK.'nun 135/6 fıkrasında bu madde kapsamında "dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine" ilişkin hükümlerin fıkrada sayılan katolog suçlarla ilgili olarak uygulanabileceği öngörülmüştür.
Soruşturma evresinde şüphelinin kullandığı telefonuyla yaptığı görüşmelere ilişkin detay bilgilerinin, yani telefonla yapılan bağlantıların kimlerle ve ne zaman yapıldığının belirlenmesi anlamına gelen "tespit" yukarıda belirtilen CMK'nun 135. maddesinin 6. fıkrası kapsamı dışında bırakılmıştır. Bu nedenle, hangi suça ilişkin olursa olsun, şüpheliye ait telefondan kimlerle, ne zaman görüşüldüğüne dair "tespit" CMK.nun 135/1. maddesi uyarınca hakim veya gecikmesinde sakına bulunan hallerde C.Savcısının kararıyla mümkün olacaktır.
SONUÇ : Bu gerekçeler dikkate alındığında, yazılı emre dayanan bozma nedeni yerinde olup, Eyüp 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 8.6.2005 güna ve 2005/365 müteferrik sayılı kararının CMK.nun 309/4'a maddesi uyarınca ( BOZULMASINA ), müteakip işlemlerin mahallinde yerine getirimesi üzere dosyanın Yargıtay C.Başsavcaılığına ( TEVDİİNE ), 3.10.2005 tarihinde oybirliyle karar verildi.

Bilindiği Üzere Bilgisayar, bilgisayar kütükleri, bilgisayar programlarında arama yapılabilmesi, kopya alınabilmesi CMK m. 134 gereği hakim iznine tabidir. Peki cep telefonları da bu kapsamda değerlendirilmez mi? Kanaatimce cep telefonları da CMK uygulamasında bilgisayar olarak değerlendirilmeli ve cep telefonunda arama yapılabilmesi, hafızasından kopya alınabilmesi CMK m. 134'e göre hakim iznine bağlıdır. Çünkü kanaatimce 134. maddedeki bilgisayardan kasıt elektronik ortamda resim, yazı, görüntü, ses gibi birtakım verileri kaydetmeye yarayan araçlardır. Bu konuda Görüşlerinizi ve elinde Yüksek Mahkeme Kararı bulunan arkadaşların yardımcı olmalarını bekliyorum. Şimdiden teşekkürler