Arabuluculuk başvurusunda yer almayan ihbar tazminatı talebi davada istenebilir mi?

Değerli meslektaşlarım,müvekkil işçinin işten çıkartılması üzerine yaptığımız arabuluculuk başvurusunda sehven ihbar tazminatı yazılmamış.Kıdem tazminatı,fazla mesai ve diğer işçilik alacakları şeklinde başvuru yapılıp anlaşamama tutanağı düzenlendi.Dava açarken ihbar tazminatını da talep ettim.Bilirkişi raporu geldi .ıslah ve değer artırım yapmadan önce emin olmadığım husus arabulucuda açıkça ihbar tazminatından bahsedilmediğinden bu alacak kalemi için dava şartı yokluğundan ret edilir mi ya da arabuluculukta diğer işçilik alacakları denildiğinden bunun içinde ihbar tazminatı da varsayılır mı?
Görüşleriniz için çok teşekkürler.

Meslektaşım merhabalar;

Aşağıya işinize yarayacak bir karar bırakıyorum ancak aksi yönde kararlar okuduğumu da hatırlıyorum lakin emin değilim. Birkaç karar daha ekliyorum

Ben olsam; ihbar tazminatı yönünden yeniden arabuluculuk başvurusu yapar, sonra ek dava açarak birleştirirdim.

Nihai değerlendirme size ait.



T.C. İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31. HUKUK DAİRESİ E. 2020/301 K. 2020/98 T. 6.2.2020

* ASGARİ GEÇİM İNDİRİMİNİN TAHSİLİ İSTEMİ ( Arabulucuya Başvuru İşleminde Taleple Bağlılık Kuralının İşletilemeyeceği - Arabuluculuk Görüşmelerinde Serbestlik ve İradilik Esas Olup İşçi İşveren Uyuşmazlığı Şeklinde Bir Başvurunun Ardından Aynı Yönde Düzenlenen ve Alacakların İsimlendirilmediği Arabuluculuk Anlaşmazlık Tutanağının Tüm İşçilik Alacaklarını Kapsar Nitelikte Kabul Edilmesi Gerektiği/Tutanakta Yazılı Olmayan Alacak Kalemleri Yönünden Dava Şartının Yerine Getirilmediğinden Bahisle Davanın Usulden Reddinin Hatalı Olduğu )

* DAVANIN USULDEN REDDİ ( Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği Md. 25/7'de "Tarafların Arabuluculuk Sürecinde İleri Sürülen Taleplerden Bir Kısmı Üzerinde Anlaşmaya Varmaları Hâlinde Üzerinde Anlaşma Sağlanan ve Sağlanamayan Hususlar Son Tutanakta Açıkça Belirtilir..." Hükmü Düzenlenmiş Olup Bu Yönetmelik Hükmünün Yürürlüğe Girdiği Tarihe Kadar Olan Arabuluculuk Görüşmelerinde Uyuşmazlık Konusu Hususlar Belirtilmemişse Dava Şartı Yokluğundan Söz Edilemeyeceği - Mahkemece Davanın Esasına Girilip Delillerin Toplanması Gerektiği )

* ARABULUCULUK TUTANAĞINDA YER ALMAYAN ALACAK KALEMİNİN DAVA DİLEKÇESİ İLE TALEP EDİLMESİ ( Arabuluculuk Anlaşmazlık Tutanağında Bir Kısım İşçilik Alacağından Bahsedilmemiş Olmasına Rağmen Bu Alacakların Dava Konusu Edilmesi Halinde Usulden Davanın Reddinin Arabulucunun Hatasının Bedelini İşçiye Yüklemek Anlamına Geldiği - Yeniden Arabulucuya Başvuru Dava Şartını Aramanın Dava Açmayı Aşırı Şekilde Zorlaştıracağı ve Hak Aramayı Güçleştireceği/Dava Şartı Yokluğu Nedeniyle Davanın Usulden Reddine Karar Verilmemesi Gerektiği )

* ARABULUCULUK DAVA ŞARTI ( Önemli Olanın Dava Açılmadan Önce Usulünce Arabulucuya Başvurulması Olduğundan Dava Dilekçesi ile Talep Edilen Alacak Kalemlerinin Arabuluculuk Tutanağında Hiç Yazılmamış Olması veya Kısmen Yazılmış Olması Hallerinde Dava Şartının Yerine Getirilmediğinden Söz Edilemeyeceği ve Davanın Usulden Reddine Karar Verilemeyeceği - Davanın Tamamen veya Arabuluculuk Tutanağında Adı Zikredilmeyen Alacak Kalemi Yönünden Ayırma Kararı Verilerek O Kalem veya Kalemler Yönünden Dava Şartı Yokluğu Nedeniyle Usulden Reddinin Doğru Olmadığı )

* HAKKIN KÖTÜYE KULLANILMASI ( Arabuluculuk Görüşmelerine Katılarak Hangi Alacak Kalemleri Hakkında Görüşüldüğünü Düzenlenecek Olan Tutanağa Yazdırma Hak ve İmkanına Sahip Olan Tarafın Toplantılara Hiç Katılmadıktan veya Katılmasına Karşın O Sırada Bu Konuyu Dile Getirmedikten Sonra Yargılama Aşamasında Bunu Dile Getirmesinin Hakkın Kötüye Kullanılması Niteliğinde Olduğu - Tutanakta Yer Almayan Sadece Bir Kalem İçin Davadan Önce Arabulucuya Zaten Gitmiş Olan Tarafı Tekrar Arabulucuya Göndermenin Yasa Koyucunun Amacı Anayasa ve Yasa Hükümleri ile Bağdaşmadığı )

7036/m.3
6325/m.17
6100/m.115,140
Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği/m.25/7

ÖZET : Dava, asgari geçim indiriminin tahsili istemine ilişkindir.

Arabulucuya başvuru işlemi bir dava dilekçesi niteliğinde değildir. Bu nedenle taleple bağlılık kuralını işletmek mümkün değildir. Örneğin; kıdem ve ihbar tazminatına dair arabuluculuk başvurusunda taraflar görüşmeler sırasında fazla çalışma ve diğer her konuda anlaşmaya varabilirler ya da anlaşmazlık tutanağı düzenleyebilirler. İşe iade istekli başvurunun alacaklar ve tazminatlar olarak görüşülmesi ya da tazminat talebinin işe iade ile sonuçlandırılması da mümkündür. Arabuluculuk bir dava şartı ise de, davanın bir aşaması değildir. Bu nedenle görüşmelerde serbestlik ve iradilik esastır, bu nedenle taleple bağlılık kuralı işlemez. Öte yandan işçi işveren uyuşmazlığı şeklinde bir başvurunun ardından aynı yönde düzenlenen ve alacakların isimlendirilmediği arabuluculuk anlaşmazlık tutanağı tüm işçilik alacaklarını kapsar nitelikte kabul edilmelidir. Aksine görüşle usulden davanın reddi halinde arabulucunun hatasının bedelini işçiye yüklemek ve yeniden arabulucuya başvuru dava şartını aramak, dava açmayı aşırı şekilde zorlaştıran ve hak aramayı güçleştiren bir hale dönüşür. Sonuç olarak, işçi işveren uyuşmazlığı şeklindeki başvuru ardından aynı ifadelerle tutulan anlaşmazlık tutanağı, işe iade ile tazminat ve alacaklar açısından dava şartını karşılar niteliktedir. Keza, arabuluculuk görüşmelerine katılarak en azından ismen de olsa hangi alacak kalemleri hakkında görüşüldüğünü düzenlenecek olan tutanağa yazdırma hak ve imkanına sahip olan tarafın, toplantılara hiç katılmadıktan veya katılmasına karşın o sırada bu konuyu dile getirmedikten sonra yargılama aşamasında bunu dile getirmesi, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olup iyiniyet kuralları ile bağdaşmaz. Yine, dava konusu isteklerin tümü için veya tutanakta yer almayan sadece bir kalem istek için davadan önce arabulucuya zaten gitmiş olan tarafı tekrar arabulucuya göndermenin yasa koyucunun amacı, anayasa ve yasa hükümleri ile bağdaşmadığı, usul ekonomisi ilkesine aykırı olduğu, uyuşmazlığın çözüm sürecinin daha da uzamasına ve masrafların artmasına yol açacağı da ortadadır. Öte yandan hakimin buradaki görevi sadece dava açılmadan önce arabulucuya başvurulup başvurulmadığını gözetmekle sınırlı olduğundan, dava dilekçesi ile istenen alacakların, arabuluculuk tutanağında tek tek sayılıp sayılmadığını veya bir veya birkaçının eksik yazıldığını kendiliğinden nazara alarak dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar vermemesi gerekir. Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 25.maddesinin 7.fıkrasında "Tarafların arabuluculuk sürecinde ileri sürülen taleplerden bir kısmı üzerinde anlaşmaya varmaları hâlinde, üzerinde anlaşma sağlanan ve sağlanamayan hususlar son tutanakta açıkça belirtilir ve ücret taraflardan aksi kararlaştırılmadıkça eşitçe alınır." hükmü düzenlenmiştir. Buna göre bu yönetmelik hükmünün yürürlüğe girdiği tarihe kadar olan arabuluculuk görüşmelerinde, uyuşmazlık konusu hususlar açıkça belirtilmemiş olması halinde, bu noktada dava şartı yokluğundan söz etmek mümkün olmayacaktır. Sonuç olarak, anılan yönetmelik tarihinden önce ve dava öncesi arabulucuya başvurulduğunun belgelenmesi yeterli olup, dava dilekçesinde talep edilen alacak kalemlerinin tümünün veya bir ya da birkaçının arabuluculuk tutanağında ismen yazılı olmadığı bu nedenle dava şartının yerine getirilmediği gerekçesiyle davanın, tamamen veya arabuluculuk tutanağında adı zikredilmeyen alacak kalemi yönünden ayırma kararı verilerek o kalem veya kalemler yönünden dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmesi usul ve yasaya uygun olmadığından, mahkemece davanın esasına girilerek tarafların delillerinin toplanması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiğinden ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dosyanın geri çevrilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

Yerel mahkemece verilen karar sonrasında istinaf başvurusu üzerine dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda:

DAVA: Davacı vekili dilekçesinde özetle; iş sözleşmesinin işverence haksız şekilde feshedildiğini, tazminat ve haklarının ödenmediğini, asgari geçim indirimi ücretlerinin ödenmediğini iddia ederek asgari geçim indiriminin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP: Davalı vekili dilekçesinde özetle; davacının herhangi bir alacağı bulunmadığını savunarak haksız açılan davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:

İlk derece mahkemesince; davacı tarafça bir kısım tazminat ve işçilik alacaklarının tahsili istemli açılan davada asgari geçim indirimi alacağı yönünden arabuluculuk dava şartı yerine getirilmediğinden, asgari geçim indirimi alacağı asıl davadan tefrik edilmek suretiyle yukarıdaki esas sırasına kaydı yapılarak davanın usulden kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararına karşı davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

DELİLLER: SGK kayıtları, işyeri kayıtları, bilirkişi raporu ile tüm dosya kapsamıdır.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davacı taraf istinaf dilekçesinde özetle; kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, müvekkilinin davalıdan işçilik ücret ve alacakları bulunduğunu, arabuluculuk görüşmelerinde uzlaşmanın mümkün olmadığını, davalının hiçbir işçilik alacağını ödemeyi kabul etmediğini iddia ederek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE:

Dava; ödenmediği ileri sürülen asgari geçim indirimi alacağının tahsili talebine ilişkindir.

Davacının istinaf sebepleri açısından istinaf sebepleri ve kamu düzeni ile bağlı ve sınırlı olarak dosya üzerinde yapılan incelemede;

Uyuşmazlık dava öncesi arabulucuya başvurma şartının yerine getirilmiş olup olmadığına ilişkindir.

Bu husustaki yürürlükteki yasal düzenlemelerin incelenmesi gerekmektedir.

01/01/2018 tarihinde yürürlüğe giren ve dava şartı olarak arabuluculuğu düzenleyen 7036 sayılı Kanun'un 3. Maddesi: "(1) Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. (2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir."

6100 sayılı HMK'nın 115/2 maddesi: "Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir."

6100 sayılı HMK'nın 140/3 maddesi: "Ön inceleme duruşmasının sonunda, tarafların sulh veya arabuluculuk faaliyetinden bir sonuç alıp almadıkları, sonuç alamadıkları takdirde anlaşamadıkları hususların nelerden ibaret olduğu tutanakla tespit edilir. Bu tutanağın altı, duruşmada hazır bulunan taraflarca imzalanır. Tahkikat bu tutanak esas alınmak suretiyle yürütülür."

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 17/2 maddesi: "Arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların anlaştıkları, anlaşamadıktan veya arabuluculuk faaliyetinin nasıl sonuçlandığı bir tutanak ile belgelendirilir. Arabulucu tarafından düzenlenecek bu belge, arabulucu, taraflar, kanuni temsilcileri veya avukatlarınca imzalanır. Belge taraflar, kanuni temsilcileri veya avukatlarınca imzalanmazsa, sebebi belirtilmek suretiyle sadece arabulucu tarafından imzalanır." 17/3 maddesi: "Arabuluculuk faaliyeti sonunda düzenlenen tutanağa, faaliyetin sonuçlanması dışında hangi hususların yazılacağına taraflar karar verir. Arabulucu, bu tutanak ve sonuçlan konusunda taraflara gerekli açıklamaları yapar."

T.C. Anayasası’nın 141/son maddesi ile "Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasının yargının görevi olduğu" belirtilmiş, 6100 sayılı HMK'nın usul ekonomisi ilkesi başlıklı 30. maddesi ile de "Hâkim, yargılamanın makul süre içinde ve düzenli bir biçimde yürütülmesini ve gereksiz gider yapılmamasını sağlamakla yükümlüdür." hükmüne yer verilmiştir.

Yasa koyucunun, arabuluculuk kurumunun düzenleme altına almadaki amacının, taraflar arasındaki uyuşmazlıkları mahkemeye başvurmadan, gereksiz masraf yapmadan, barışçıl yollarla ve kısa zamanda çözüme kavuşturmak olduğu tartışmasızdır.

Açıklanan yasal düzenlemeler hep birlikte değerlendirildiğinde; arabulucuya başvuru işlemi bir dava dilekçesi niteliğinde değildir. Bu nedenle taleple bağlılık kuralını işletmek mümkün değildir. Örneğin; kıdem ve ihbar tazminatına dair arabuluculuk başvurusunda taraflar görüşmeler sırasında fazla çalışma ve diğer her konuda anlaşmaya varabilirler ya da anlaşmalık tutanağı düzenleyebilirler. İşe iade istekli başvurunun alacaklar ve tazminatlar olarak görüşülmesi ya da tazminat talebinin işe iade ile sonuçlandırılması da mümkündür. Arabuluculuk bir dava şartı ise de, davanın bir aşaması değildir. Bu nedenle görüşmelerde serbestlik ve iradilik esastır, bu nedenle taleple bağlılık kuralı işlemez. Öte yandan işçi işveren uyuşmazlığı şeklinde bir başvurunun ardından aynı yönde düzenlenen ve alacakların isimlendirilmediği arabuluculuk anlaşmazlık tutanağı tüm işçilik alacaklarını kapsar nitelikte kabul edilmelidir. Taleple bağlılık kuralı olmadığına göre, arabulucunun anlaşmaya varılamayan hususları kalem kalem tutanağa aktarması gerekirdi. Aksine görüşle usulden davanın reddi halinde arabulucunun hatasının bedelini işçiye yüklemek ve yeniden arabulucuya başvuru dava şartını aramak, dava açmayı aşırı şekilde zorlaştıran ve hak aramayı güçleştiren bir hale dönüşür. Nasıl ki iş hukukunda, işçinin işverene yasal işçilik haklarının ödenmesi şeklinde bir ihtarnamesinde işveren mütemerrit sayılıyor ise, işçinin genel içerikli arabulucuya başvurusunun da bu bağlamda aleyhe yorumlanmaması gerekir. Aksi halde bu durum arabulucunun sorumluluğunu dahi doğurabilir. Sonuç olarak, işçi işveren uyuşmazlığı şeklindeki başvuru ardından aynı ifadelerle tutulan anlaşmalık tutanağı, işe iade ile tazminat ve alacaklar açısından dava şartını karşılar niteliktedir.

Özetle; arabuluculuk kurumunun amacı gözetildiğinde dava açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olması yeterlidir. Önemli olan husus, dava açılmadan önce dava şartının yerine getirilmesi yani usulünce arabulucuya başvurulması olduğundan, dava dilekçesi ile talep edilen alacak kalemlerinin arabuluculuk tutanağında hiç yazılmamış olması veya kısmen yazılmış olması hallerinde, ilk örnekte davaya konu edilen tüm alacak kalemleri, ikinci örnekte tutanakta yazılı olmayan alacak kalemleri yönünden dava şartının yerine getirilmediğinden söz edilemez ve davanın usulden reddi gerekmez.

Şöyle ki, öncelikle arabulucunun, görevini eksik yerine getirdiği ileri sürülecek olsa dahi bunun faturası taraflara yüklenemez. Keza, arabuluculuk görüşmelerine katılarak en azından ismen de olsa hangi alacak kalemleri hakkında görüşüldüğünü düzenlenecek olan tutanağa yazdırma hak ve imkanına sahip olan tarafın, toplantılara hiç katılmadıktan veya katılmasına karşın o sırada bu konuyu dile getirmedikten sonra yargılama aşamasında bunu dile getirmesi, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olup iyiniyet kuralları ile bağdaşmaz. Yine yukarıda verilen örneklerden hareketle, dava konusu isteklerin tümü için veya tutanakta yer almayan sadece bir kalem istek için davadan önce arabulucuya zaten gitmiş olan tarafı tekrar arabulucuya göndermenin yasa koyucunun amacı, anayasa ve yasa hükümleri ile bağdaşmadığı, usul ekonomisi ilkesine aykırı olduğu, uyuşmazlığın çözüm sürecinin daha da uzamasına ve masrafların artmasına yol açacağı da ortadadır. Öte yandan hakimin buradaki görevi sadece dava açılmadan önce arabulucuya başvurulup başvurulmadığını gözetmekle sınırlı olduğundan, dava dilekçesi ile istenen alacakların, arabuluculuk tutanağında tek tek sayılıp sayılmadığını veya bir veya birkaçının eksik yazıldığını kendiliğinden nazara alarak dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar vermemesi gerekir.

02.06.2018 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 25.maddesinin 7.fıkrasında "Tarafların arabuluculuk sürecinde ileri sürülen taleplerden bir kısmı üzerinde anlaşmaya varmaları hâlinde, üzerinde anlaşma sağlanan ve sağlanamayan hususlar son tutanakta açıkça belirtilir ve ücret taraflardan aksi kararlaştırılmadıkça eşitçe alınır." hükmü düzenlenmiştir. Buna göre bu yönetmelik hükmünün yürürlüğe girdiği tarihe kadar olan arabuluculuk görüşmelerinde, uyuşmazlık konusu hususlar açıkça belirtilmemiş olması halinde, bu noktada dava şartı yokluğundan söz etmek mümkün olmayacaktır.

Sonuç olarak, anılan yönetmelik tarihinden önce ve dava öncesi arabulucuya başvurulduğunun belgelenmesi yeterli olup, dava dilekçesinde talep edilen alacak kalemlerinin tümünün veya bir ya da birkaçının arabuluculuk tutanağında ismen yazılı olmadığı bu nedenle dava şartının yerine getirilmediği gerekçesiyle davanın, tamamen veya arabuluculuk tutanağında adı zikredilmeyen alacak kalemi yönünden ayırma kararı verilerek o kalem veya kalemler yönünden dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmesi usul ve yasaya uygun olmadığından, mahkemece davanın esasına girilerek tarafların delillerinin toplanması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiğinden HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dosyanın geri çevrilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ İLE;

Yukarıda açıklanan gerekçe ile; HMK'nın 353/1-a.6 maddesi gereğince, İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ KALDIRILMASINA,

2-Dosyanın davanın yeniden görülmesi için mahkemesine İADESİNE,

3-Davacıdan alınan istinaf karar harcının istek halinde yatırana iadesine,

4-Davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesi tarafından kurulacak esasa ilişkin hükümde gözetilmesine,

5-Kararın tebliğ işleminin ilk derece mahkemesi tarafından yapılmasına,

Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-a maddesi uyarınca 06.02.2020 tarihinde oy birliğiyle KESİN olarak karar verildi.




Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2019/4419 E., 2019/11594 K.
“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ : Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE

MAHKEMESİ : İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, iş sözleşmesinin haklı sebeple feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile eşit davranma ilkesine aykırılık nedeniyle tazminat, fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, zamanaşımı def’inde bulunmuş ve davacının belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalıştığını, izin almadan ve hiçbir bildirimde bulunmadan 02.02.2018 tarihinde yanına iki işçiyi daha alarak toplu iş bırakma şeklinde işyerinden ayrıldığını, davalının bu eylem karşısında işi devam ettirme hususunda zor duruma düşürüldüğünü, bu nedenle davalı şirket tarafından …i 10. Noterliği’nin 05.02.2018 tarih ve 04360 yevmiye numaralı ihtarı ile davacıya ve birlikte ayrıldığı diğer iki işçiye ihtar çekildiğini, davacının …i 8. Noterliği’nin 06.02.2018 tarih … yevmiye sayılı ihtarı ile işten ayrıldığını bildirmesi üzerine, davalı şirketin …i 10. Noterliği’nin 09.02.2018 tarih … yevmiye numaralı ihtarı ile davacının bildirimsiz olarak işten ayrılması nedeniyle davalı şirkete ihbar tazminatı hakkı doğduğunu bildirdiklerini, davalı şirket bünyesinde yapılan fazla çalışmaların bordrolara yansıtıldığını ve davacının bordrolarında hiçbir ihtirazî kaydın bulunmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, anlaşamamaya dair son tutanağın “işçi-işveren uyuşmazlığı” şeklinde düzenlendiği ve arabuluculuk tutanağında taraflar arasında hangi alacaklara ilişkin görüşme yapıldığının tespit edilemediği gerekçesiyle zorunlu arabuluculuk dava şartı yerine getirilmediğinden davanın usulden reddine karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, davacı tarafın işçilik alacakları talebi ile ilgili olarak arabulucuya başvurduğu; dava dosyasında ise, kıdem tazminatı, eşit davranma ilkesine aykırılık nedeniyle tazminat, fazla çalışma ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarına ilişkin işçilik alacaklarını talep ettiği, davacı tarafından arabuluculuğa yapılan başvuruda işçilik alacakları olarak genel talepte bulunulduğu, arabuluculuk son tutanağında arabulucunun uyuşmazlık konusunu genel olarak işçilik alacağı olarak belirttiği, arabuluculuk son tutanağında ve başvuru dilekçesinde davacı tarafın kıdem tazminatı, eşit davranma ilkesine aykırılık nedeniyle tazminat, fazla çalışma ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarına ilişkin talebinin olmadığı ve her bir talebini ayrı ayrı belirtmediği, dolayısıyla arabuluculuğa başvurma zorunlu şartını yerine getirmediği ve böylelikle İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3/1.maddesinde “kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebi ile açılan davalarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır” şeklinde düzenlemeye yer verilerek dava şartı olarak arabuluculuk öngörülmüştür. Aynı Kanun’un 3/21.maddesi uyarınca uygulanan 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 15/3.maddesinde ise “Taraflarca kararlaştırılmamışsa arabulucu; uyuşmazlığın niteliğini, tarafların isteklerini ve uyuşmazlığın hızlı bir şekilde çözümlenmesi için gereken usul ve esasları göz önüne alarak arabuluculuk faaliyetini yürütür” denilmek sureti ile arabuluculuk faaliyetinin ne şekilde sürdürüleceği belirlenmiştir.

6325 Sayılı Kanun’un 17/2.maddesinde “Arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların anlaştıkları, anlaşamadıkları veya arabuluculuk faaliyetinin nasıl sonuçlandığı bir tutanak ile belgelendirilir. Arabulucu tarafından düzenlenecek bu belge, arabulucu, taraflar, kanuni temsilcileri veya avukatlarınca imzalanır” şeklinde düzenlemeye yer verilerek son tutanağın arabulucu tarafından düzenleneceği açıkça kurala bağlanmıştır.

Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği’nin 23/3. maddesinde, başvurunun dilekçe ile veya bürolarda bulunan formların doldurulması suretiyle yahut elektronik ortamda yapılabileceği belirtilmiştir. Yönetmeliğin 20.maddesinde arabuluculuğun sona ermesi düzenlenmiş olup bu maddenin (3). bendinde arabuluculuk faaliyeti sonunda düzenlenen son tutanağa, faaliyetin sonuçlanması dışında hangi hususların yazılacağına tarafların karar vereceği ancak arabulucunun bu tutanak ve sonuçları konusunda taraflara gerekli açıklamaları yapacağı belirtilmiştir. Şu hale göre son tutanağın tarafların beyanına göre oluşturulması asıl ise de, arabulucunun tutanağın içeriği ve düzenlenme şekli konusunda tarafları bilgilendirmesi de gerekir.

7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun genel gerekçesinde, “dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin madde ile diğer düzenlemelerde iş yargısının temeli olan çabukluk, basitlik, emredicilik, zayıfın korunması ve ucuzluk ilkeleri”nin dikkate alındığı açıklanmıştır. İşçinin, hak ve alacaklarını en kısa sürede ve en basit yoldan almasını sağlamaya yönelik getirildiği anlaşılan bir kurumun, işçinin aleyhine yorumlanması doğru olmaz. Aksine Kanun’un gerekçesinde belirtildiği gibi zayıf konumda olan işçinin korunması esastır.

Kaldı ki, arabuluculuğa başvurma işçi açısından olduğu gibi işveren açısından da zorunluluktur.

Taraflar arasında “Hukuk Uyuşmazlıklarında Dava Şartı Arabuluculuk Son Tutanağı” 19.03.2018 tarihinde düzenlenmiş ve uyuşmazlık konusu “işçi-işveren uyuşmazlığı” olarak açıklamıştır. Aynı tarihli uzlaşamama tutanağında ise tarafların anlaşmaya varamadıkları belirtilmiştir.

Anlaşmazlık tutanağında her bir tazminat ve alacak kaleminin açıkça gösterilmemesinin arabulucunun hatasından kaynaklandığı kabul edilmelidir. Bu eksikliğin de dava şartının sağlanmadığı şeklinde yorumlanması, hak arama özgürlüğünü aşırı şekilde zorlaştıran bir hâl olarak değerlendirilebilir.

Zira, Anayasa Mahkemesi, dava şartı olarak arabuluculuğa dair yasal düzenlemenin iptali isteğiyle ilgili olarak verdiği kararında(AYM 11.07.2018 gün, 2017/178 E, 2018/ 82 K.), düzenlemenin hak arama hürriyeti ve bu kapsamda mahkemeye erişim hakkına getirilen bir sınırlama niteliğinde olduğunu kabul etmiş ancak “Arabuluculuğa başvuru zorunluluğunun, kişilerin hak aramalarını imkânsız hâle getiren veya aşırı derecede zorlaştıran etkisiz ve sonuçsuz bir sürece neden olmadıkça hak arama hürriyetinin özüne dokunduğu söylenemez” şeklindeki gerekçeyle bir çeşit sınır tayin etmiştir.

Dava şartı olarak arabuluculuğun ağır koşullara bağlanması ve birkaç defa bu yola başvurulmasının gerekliliğine dair uygulama, işe iade davalarında hak düşürücü süre sorunlarının yaşanmasına, tazminat ve alacaklar yönünden alacağın kısmen zamanaşımına uğramasına, birden fazla arabuluculuk ücretlerinin yargılama giderlerine eklenmesiyle bu yöndeki sorumluluğun taraflara paylaştırılmasında tereddütlere ve en nihayet arabulucunun sorumluluğuna neden olabilecektir.

Bu tür anlaşmazlıklara ve tereddütlere meydan verilmemesi için arabuluculuk tutanağında tarafların anlaştıkları yada anlaşamadıkları alacak kalemleri tek tek belirtilmelidir.

Dava şartı olan zorunlu arabuluculuk uygulamalarında başlangıçta hem talepte bulunanlar ve hem de arabulucular tarafından yapılan bu tür hatalar tarafların mağduriyetlerine sebebiyet verdiği gibi arabuluculuk uygulamasının amaçlandığı gibi uygulanmasına engel olduğundan, 6325 Sayılı Kanun’a dayanılarak çıkartılan ve 02.06.2018 tarihinde yürürlüğe giren yönetmeliğin ve aksaklıkları gidermek amacı ile uygulamaya sokulan arabuluculuğa hangi konularda başvurulduğuna ilişkin “ başvuru formu “ uygulamasının başladığı 02.08.2018 tarihine kadar arabuluculuk anlaşamama tutanağında arabuluculuğa konu alacaklar tek tek belirtilmeden “ işçilik alacakları” veya “işçi-işveren uyuşmazlığı” gibi soyut ifadeler kullanılmış ise taraflar arasındaki işçilik alacaklarının tamamının arabuluculuğa konu edildiği kabul edilmelidir.

Başka bir deyişle “ başvuru formu “ uygulamasının başladığı 02.08.2018 tarihinden önceki dönem için taraflardan kaynaklanmayan bu tür uygulama hataları aşılarak arabuluculuk müessesinin amaca uygun yürütülmesi sağlanmalıdır.

Başvuru formu uygulamasının başladığı 02.08.2018 tarihinden sonraki başvurularda ise hangi alacak veya tazminat kalemleri konusunda anlaşma sağlandığı veya sağlanamadığını açıkça belirtmeyen son tutanağa göre dava şartının gerçekleştiği kabul edilemeyecektir.

Belirtilen sebeplerle; somut uyuşmazlıkta, taraflar arasındaki işçilik alacaklarının tamamının arabuluculuğa konu edildiği kabul edilerek dava şartı olarak zorunlu arabulucuya başvurma şartının yerine getirildiği kabul edilerek işin esasına girilmelidir. Zorunlu Arabuluculuk Son Tutanağı yönetmelik tarihinden önce düzenlenmiş olmasına rağmen, her bir alacak kaleminin tek tek belirtilmediği gerekçesiyle zorunlu arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediği kabul edilerek davanın usulden reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının ve bu karara karşı istinaf başvurusunu esastan reddeden Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin ise kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23.05.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.




YARGITAY
DOKUZUNCU HUKUK DAİRESİ
Esas : 2023/1822
Karar : 2023/2136
Tarih : 15.02.2023
İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/3890 E., 2022/3976 K.

DAVA TARİHİ : 04.10.2021

KARAR : İstinaf başvurusunun kabulü ile davanın kabulü

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 20. ... Mahkemesi

SAYISI : 2021/1232 E., 2022/489 K.

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının davalı Bakanlığa bağlı işyerinde çalıştığını, 02.04.2018 tarihinde 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (696 sayılı KHK) kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçirildiğini, alt işveren bünyesinde çalışmakta iken ücretinin asgari ücretin belirli bir oran fazlası olarak belirlendiğini ve ödendiğini, kadroya geçerken ... ... sözleşmesi imzaladığını ve ücretinin yine asgari ücretin belirli bir oran fazlası olarak belirlendiğini; ancak davalı tarafından eksik ödeme yapıldığını, ikramiye ve ilave tediyelerinin de eksik ödendiğini ileri sürerek ödenmeyen ücret farkı, ilave tediye farkı ve ikramiye farkı alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; kadroya geçiş sonrası Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan toplu ... sözleşmesi hükümleri dikkate alınarak ücretin belirlendiğini, hukuka aykırı bir uygulamanın söz konusu olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı ile davalı İdare arasında imzalanan belirsiz süreli ... sözleşmesinin ilgili maddesinde, davacının ücretinin asgari ücretin belirli bir oran fazlası olacağına dair düzenleme olduğundan hareketle belirsiz süreli ... sözleşmesinin ve toplu ... sözleşmesinin ilgili hükümleri uyarınca yapılan hesaplama doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili; Bakanlık uygulamasının yerinde olduğunu, ücretin düşürülmesi gibi bir durum söz konusu olmadığından davacının dava dilekçesinde talep ettiği alacaklara hak kazanamayacağını belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; İlk Derece Mahkemesince davacının ücretinin tespiti ve fark alacakların hüküm altına alınmasında bir isabetsizlik olmadığı ancak fark ikramiye alacağına arabuluculuk son tutanak tarihinden itibaren en yüksek banka mevduat faizi işletilmesi gerekirken bilirkişi raporunda belirtilen temerrüt tarihinden en yüksek işletme kredisi faizi işletilmesinin hatalı olduğu belirtilerek davalının bu yönlere ilişkin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Gerekçe

İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddeleri.

7036 sayılı ... Mahkemeleri Kanunu'nun (7036 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında “Kanuna, ... veya toplu ... sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebi ile açılan davalarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.” şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir.

7036 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmi birinci fıkrasında; bu maddede hüküm bulunmayan hâllerde niteliğine uygun düştüğü ölçüde 07.....2012 tarihli ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu (6325 sayılı Kanun) hükümlerinin uygulanacağı ifade edilmiştir.

6325 sayılı Kanun'un 15 inci maddesinin üçüncü fıkrasında “Taraflarca kararlaştırılmamışsa arabulucu; uyuşmazlığın niteliğini, tarafların isteklerini ve uyuşmazlığın hızlı bir şekilde çözümlenmesi için gereken usul ve esasları göz önüne alarak arabuluculuk faaliyetini yürütür.” düzenlemesine yer verilmiştir.

6325 sayılı Kanun'un 17 nci maddesinin ikinci fıkrasında “Arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların anlaştıkları, anlaşamadıkları veya arabuluculuk faaliyetinin nasıl sonuçlandığı bir tutanak ile belgelendirilir. Arabulucu tarafından düzenlenecek bu belge, arabulucu, taraflar, kanuni temsilcileri veya avukatlarınca imzalanır...” şeklinde; üçüncü fıkrasında da ""Arabuluculuk faaliyeti sonunda düzenlenen tutanağa, faaliyetin sonuçlanması dışında hangi hususların yazılacağına taraflar karar verir. Arabulucu, bu tutanak ve sonuçları konusunda taraflara gerekli açıklamaları yapar."" hükümlerine yer verilmiştir.

02.....2018 tarihli ve 30439 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) 23 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında, başvurunun dilekçe ile veya bürolarda bulunan formların doldurulması suretiyle yahut elektronik ortamda yapılabileceği belirtilmiştir. Yönetmeliğin 20 nci maddesinde arabuluculuğun sona ermesi düzenlenmiş olup bu maddenin üçüncü fıkrasında arabuluculuk faaliyeti sonunda düzenlenen son tutanağa, faaliyetin sonuçlanması dışında hangi hususların yazılacağına tarafların karar vereceği; ancak arabulucunun bu tutanak ve sonuçları konusunda taraflara gerekli açıklamaları yapacağı belirtilmiştir. Şu hâlde son tutanağın tarafların beyanına göre oluşturulması asıl ise de arabulucunun tutanağın içeriği ve düzenlenme şekli konusunda tarafları bilgilendirmesi de gerekir.

Yönetmelik’in 20 nci maddesinin üçüncü fıkrasında, ""Arabuluculuk faaliyeti sonunda düzenlenen son tutanağa, faaliyetin sonuçlanması dışında hangi hususların yazılacağına taraflar karar verir. Arabulucu, bu tutanak ve sonuçları konusunda taraflara gerekli açıklamaları yapar."" düzenlemesi bulunmaktadır.

Değerlendirme

Dava şartı olarak arabuluculuğun, sürecinin başından sonuna kadar detaylı kurallara bağlanması, yaşanması muhtemel hak kayıplarının önüne geçilmesi açısından gereklidir. Şüphesiz arabulucuğun en önemli aşamalarından biri başvurunun yapılması, diğeri ise arabuluculuktutanağı düzenlenmesidir. Anlaşmazlıklara ve tereddütlere meydan verilmemesi için arabuluculuk tutanağında tarafların anlaştıkları ya da anlaşamadıkları alacak kalemleri ... ... belirtilmelidir.

Dairemizce; dava şartı arabuluculuk uygulamalarında başlangıçta hem talepte bulunanlar ve hem de arabulucular tarafından yapılan hatalar tarafların mağduriyetlerine sebebiyet verdiği gibi arabuluculuk uygulamasının amaçlandığı gibi uygulanmasına engel olduğundan, 6325 sayılı Kanun’a dayanılarak çıkartılan ve 02.....2018 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmelik’in ve aksaklıkları gidermek amacı ile uygulamaya sokulan arabuluculuğa hangi konularda başvurulduğuna ilişkin başvuru formu uygulamasının başladığı 02.....2018 tarihine kadar, arabuluculuk anlaşamama tutanağında arabuluculuğa konu alacaklar ... ... belirtilmeden işçilik alacakları veya işçi-işveren uyuşmazlığı gibi soyut ifadeler kullanılmış ise taraflar arasındaki işçilik alacaklarının tamamının arabuluculuğa konu edildiğinin kabul edilmesi gerektiği görüşü benimsenmiştir (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 26.09.2022 tarihli, 2022/7742 Esas, 2022/10403 Karar sayılı; 30.....2022 tarihli, 2022/6390 Esas, 2022/8656

Karar sayılı kararları). Başka bir deyişle başvuru formu uygulamasının başladığı 02.....2018 tarihinden önceki dönem için taraflardan kaynaklanmayan bu tür uygulama hataları aşılarak arabuluculuk müessesesinin amaca uygun yürütülmesi sağlanmaya çalışılmıştır.

Başvuru formu uygulamasının başladığı 02.....2018 tarihinden sonraki başvurularda ise hangi alacak veya tazminat kalemleri konusunda anlaşma sağlandığı veya sağlanamadığını açıkça belirtmeyen son tutanağa göre dava şartının gerçekleştiği kabul edilemeyecektir.

Somut uyuşmazlıkta, 02.07.2021 tarihinde düzenlenen Hukuk Uyuşmazlıklarında Dava Şartı Arabuluculuk Son Tutanağında uyuşmazlık konusu işçi işveren uyuşmazlığı olarak belirtilmiştir.

Bu durumda; Yönetmelik yürürlük tarihinden sonraki dönemde yapılan başvuru sonucunda düzenlenen arabuluculuk son tutanağında hangi alacak kalemleri konusunda anlaşma sağlandığı veya sağlanamadığı açıkça belirtilmediğinden dava konusu işçilik alacaklarının tamamının arabuluculuğa konu edildiği söylenemez. Dava konusu alacaklar yönünden arabuluculuk dava şartı yerine getirilmediğinden Mahkemece davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken işin esasına girilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının usulden BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

02.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.