Banka Kredisi Hayat Sigortası Nedeniyle Alacak Davası'nda Arabuluculuk Başvurusu

İyi günler meslektaşlarım,
Banka kredisi hayat sigortası nedeniyle alacak davası ikame ettik lakin İstanbul 9.Tüketici Mahkemesi tarafından arabuluculugun dava şartı olduğu ve dava şartı yokluğu nedeniyle davamız usulden reddedildi. Mahkemenin kararı yerinde midir ? Bu uyuşmazlıkta arabuluculuğa başvuru zorunluluğu var mıdır?

Saygılarımla

Bu konuda maalesef görüş ayrılığı var. Kimi BAM daireleri dava şartı olarak arabuluculuğu aramıyor kimi ise zorunlu arabuluculuk dava şartıdır diyor. Bu konuda lehinize olacak 2 adet BAM kararı paylaşayım:

T.C.
GAZİANTEP BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
E. 2019/2497
K. 2019/1854
T. 9.10.2019
DAVA : Davacı vekilinin istinaf başvurusu üzerine dairemize gelen dosya incelendi;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

KARAR : TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ :

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının müvekkili bankadan kredi kartı kullandığını, kendisine gönderilen ihtara rağmen borcunu ödememesi üzerine hakkında ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalının takibe haksız olarak itiraz ederek takibin durmasına neden olduğunu, Gaziantep İcra Müdürlüğü'nün 2019/3682 Esas sayılı icra takip dosyasındaki 5.065,32 TL borç yönünden itirazının iptali ile alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı taraf cevap dilekçesi sunmamıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :

Mahkeme, davanın özel dava şartı (zorunlu arabuluculuk) yokluğu nedeniyle usulden reddine, karar vermiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :

Davacı vekili karara karşı istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

İstinaf dilekçesinde özetle; mahkemece verilen kesin süre içinde arabuluculuk tutanaklarını ibraz ettiğini, buna rağmen mahkemece yanılgılı gerekçeyle davanın dava şartı yokluğundan reddedildiğini, bu nedenlerle yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :

HMK'nın 353. Maddesine göre inceleme yapıldığından duruşma açılmamıştır.

Davacı taraf, tüketici olan davalının kredi kartı borcunu ödemediği gerekçesiyle takipte bulunmuş, borçlunun vaki itirazı üzerine duran takibin devamını sağlamak için eldeki itirazın iptali davasını açmıştır.

Yargılama sonucunda mahkemece, "...somut uyuşmazlığın ticari dava niteliğinde olduğu ve 6325 Sayılı yasanın aynı Kanun'un 5/A maddesi uyarınca, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuş olmasının dava şartı olarak öngörüldüğü, bu durumda 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A maddesine göre davacının, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorunda olduğu ancak dava dilekçesi ekinde arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın bulunmadığı, verilen kesin sürede de sunulmadığı anlaşılmakla" davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Dosya kapsamından, uyuşmazlığın kredi kartı borcunun ödenmemesinden kaynaklandığı, kredi kartının ticari amaçla verildiğine ilişkin her hangi bir belge bulunmadığı, kredi kartı sözleşmesi içeriğine göre kredi kartının davalıya tüketici sıfatıyla verildiği anlaşılmaktadır.

Değerlendirme öncesinde konu hakkında detaylı açıklamalar içeren Y.H.G.K. nun 18/11/2015 tarihli kararına bir göz atalım;

"...Öncelikle ticari iş ve ticari dava kavramları üzerinde durulmasında fayda vardır: 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK)'nun 3. maddesi hükmüne göre bu Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir. Bir işin ticari veya adi olması, farklı kuralların uygulanmasını gerektirir. Bir işin ticari olup olmadığını kanunda öngörülen kurallar uyarınca saptamak gerekir. Eğer iş ticari ise özel ticari kuralların uygulanması zorunlu olur. Ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işler, yani, haklı veya haksız fiil yahut işletmeyi ilgilendiren her iş ayrık durumlar dışında, ticari iş sayılır. Bu işler, eğer bir ticari işletmeyi ilgilendirmiyorsa, ticari iş sayılmazlar (Gönen ERİŞ, Gerekçeli- Açıklamalı- İçtihatlı 6335 Sayılı Kanunla Güncellenmiş Yeni TTK Hükümlerine Göre Ticari İşletme ve Şirketler Ticaret Sicili Yönetmeliği ve İlgili Tebliğler, Seçkin Yayınevi, C. 1, 1. Baskı, Ankara 2013, s. 323).

Ticari davalar ise aynı Kanunun 4/1. maddesinde tanımlanmıştır. Bu maddeye göre, her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işleri ve tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın Türk Medenî Kanunu'nun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969. maddelerinde, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560, saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580. maddelerinde; fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta; borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde ve bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu maddeye göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için tarafların her ikisinin tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğması veya ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi olması veyahut da açılan davanın maddede altı bent halinde sayılan davalardan olması gerekir. Taraflardan biri tacir değilse veya tacir olmasına rağmen uyuşmazlığın ticari işletmeyle ilgisi yoksa ticari davanın varlığından söz edilemez.

Ticari davalar, mutlak ticari davalar, nispi ticari davalar ve yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticari nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç gruba ayrılır. Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar, TTK'nın 4/1. maddesinde bentler halinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m. 99), İcra İflas Kanunu (m. 154), Finansal Kiralama Kanunu (m. 31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m. 22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu guruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. TTK'nın 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır.

Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması halinde ticari nitelikte sayılan davalardır. TTK'nın 4/1. maddesine göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. Ticari iş karinesinin düzenlendiği TTK'nın 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmez. TTK, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez.

Üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır. Yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle ilgili olması TTK'da yeterli görülmüştür.

6335 Sayılı Türk Ticaret Kanunu ile Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü Ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 2. maddesiyle değişik TTK'nın 5/1. maddesinde, aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın, asliye ticaret mahkemesinin tüm ticarî davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevli olduğu belirtilmiştir. Buna göre, asliye ticaret mahkemesi ile asliye hukuk mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki hukuki ilişki, 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'ndan ve 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 6335 Sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki halinden farklı olarak iş bölümü ilişkisi değil görev ilişkisidir. Bu nedenle, asliye ticaret mahkemesinin bakması gereken davalarda, asliye hukuk mahkemesi görevli sayılamaz. Göreve ilişkin düzenlemeler, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu'nun 1. maddesi uyarınca kamu düzenine ilişkin olup mahkemelerce ve temyiz incelemesi aşamasında Yargıtay tarafından re'sen dikkate alınır. Bu kuralın tek istisnası, 6335 Sayılı Kanun'un 2. maddesiyle değişik 6102 Sayılı TTK'nın 5/4. maddesinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre, yargı çevresinde ayrı bir asliye ticaret mahkemesi bulunmayan yerlerde, asliye hukuk mahkemelerine açılan davalarda görev kuralına dayanılmamış olması görevsizlik kararı verilmesini gerektirmez.

Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.09.2015 gün ve 2014/15-1026 E. 2015/1765 K.; 16.09.2015 gün ve 2015/15-440 E., 2015/1769 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir..."(Y.H.G.K. 18/11/2015 gün ve 2014/15-301 E. 2015/2659 K. Sayılı ilamı)

6502 Sayılı yasanın Amaç başlıklı 1. maddesinde yasanın amacı açıklanmış, kapsam başlıklı 2. maddesinde "Bu kanun, her türlü tüketici işlemi ile tüketiciye yönelik uygulamaları kapsar" hükmüne yer verilmiştir. Yasanın 3. maddesinde mal; alışverişe konu olan taşınır eşyayı, konut ve tatil amaçlı taşınmaz malları ve elektronik ortamda kullanılmak üzere hazırlanan yazılım, ses, görüntü ve benzeri gayri maddi malları, hizmet; bir ücret veya menfaat karşılığında yapılan yada yapılması taahhüt edilen mal sağlama dışındaki her türlü tüketici işleminin konusunu satıcı; kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye mal sunan yada mal sunmanın adına yada hesabına hareket eden gerçek yada tüzel kişiyi, Tüketici ise bir mal veya hizmeti ticari veya mesleki olmayan amaçlarla edinen kullanan veya yararlanan gerçek yada tüzel kişiyi ifade eder şeklinde tanımlanmıştır.

Bir hukuki işlemin 6502 Sayılı yasa kapsamında kaldığının kabul edilmesi için yasanın amacı içerisinde yukarıda tanımları verilen taraflar arasında mal ve hizmet satışına ilişkin bir hukuki işlemin olması gerekir.

Somut olayda, davacı vekili kredi kartı sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için davalı aleyhine başlatılan icra takibine vaki itirazın iptalini talep etmiştir. Dava tarihinde yürürlükte olan 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun 3, 73/1 ve 83/2. maddeleri uyarınca bir tarafını tüketicinin oluşturduğu kredi sözleşmelerinden kaynaklanan davalara bakma görevinin Tüketici Mahkemelerine ait olduğu dikkate alındığında uyuşmazlığın Tüketici Mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerekir. Zira, 6502 Sayılı K.nun 83/2. Maddesi "Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu işlemler ile ilgili diğer kanunlarda düzenleme olması, bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve bu Kanunun görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını engellemez." hükmünü içermektedir. Dolayısıyla, mahkemece 6102 Sayılı TTK 4 ve 5. Maddeleri değerlendirilerek davanın ticari dava olduğu gerekçeleriyle 6325 Sayılı kanunun 18/A maddesinin uygulanması gerektiği yönündeki kabul doğru değildir. Zira 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4.maddesinde hangi işlerin ticari dava olarak nitelendirilecekleri belirlendikten sonra anılan kanunun 5.maddesinde Ticaret Mahkemeleri'nin kuruluşu ve hangi mahkemelerin Ticaret Mahkemesi sıfatıyla bakacağı belirlendikten sonra Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişkinin görev ilişkisi olduğu açıklanmış ve 6502 Sayılı K.nun 83/2. Maddesi ile de tüketici işlemlerine ilişkin uyuşmazlıkların mutlaka Tüketici Mahkemelerinde görülmesi kesin olarak hükme bağlanmıştır. Bu bağlamda mutlak ticari davalardan olan saklama sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda bile bir tarafın tüketici olması halinde uyuşmazlığın tüketici mahkemesinde çözüleceği tartışmasızdır.

Hal böyle iken TTK nun 5/A maddesindeki "bu kanunun 4.maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalarda, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." düzenlemesi ancak, bir tarafında tüketicinin olmadığı ve 6502 Sayılı K.nun 83/2. Maddesinin uygulama alanında bulunmayan ticari davalarda uygulanabileceğinden somut olaya uygulanması doğru olmamıştır.

Ayrıca, tüketicinin açacağı dava için ya da aleyhine açılacak davanın kabul edilmesi halinde harç ödemesi söz konusu olmaz iken TTK nun 4. Maddesine göre ticari dava sayılan bir tüketici işleminden kaynaklanan uyuşmazlığın 6325 Sayılı kanunun 18/A maddesi uyarınca arabuluculuk dava şartına tabi tutulması 6502 Sayılı Kanun'un amacına aykırı düşecektir.

Bu durum karşısında, uyuşmazlığın temelinin 6502 Sayılı yasa kapsamında tüketici işleminden kaynaklandığı ve çözümü için 6502 Sayılı kanun hükümlerinin uygulanması gerektiği gözetilerek, mahkemece yargılamaya devamla esas hakkında karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya uygun değildir. Nitekim benzer uyuşmazlıkta İstanbul B.A.M. 19. H. D. 2019/1062 Esas 2019/937 Karar sayılı ilamı da bu yöndedir. Bu nedenle istinaf talebinin kabulüyle kararın kaldırılarak yargılamaya devam edilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1-)Davacı tarafın istinaf talebinin açıklanan gerekçeyle KABULÜNE; inceleme konusu karar usul ve yasaya uygun olmadığından HMK'nın 353/1-a-4 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,

2-)Gerekçede belirtilen nedenlerle dosyanın yeniden yargılama yapılması için mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

3-)Davacı tarafın yatırmış olduğu 44,40 TL istinaf karar harcının talep halinde kendisine iadesine,

Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda KESİN olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.09/10/2019

----------------------------------------------------------------
T.C.
İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
19. HUKUK DAİRESİ
E. 2019/1062
K. 2019/937
T. 11.4.2019
• KREDİ SÖZLEŞMESİNDEN KAYNAKLANAN İTİRAZIN İPTALİ ( Sadece Ticari Uyuşmazlıklarda Alacak ve Tazminat Davalarında Arabuluculuk Kanunu Gereğince Davanın Dava Şartı Yokluğu Nedeniyle Usulden Reddi Kararı Verilmesi Gerektiği/Eldeki Davada Davanın Bir Tarafının Tüketici Olduğu - Tüketici Uyuşmazlıklarına Uygulanacak Kanunun 6502 Sayılı Kanun Olduğu/Bu Uyuşmazlığın Ticari Uyuşmazlık Olarak Nitelendirilmesinin Doğru Olmadığı Anlaşıldığından Mahkemece İşin Esası İncelenerek Sonucu Uyarınca Karar Verilmesi Gerektiği )
• TİCARİ UYUŞMAZLIKLARDAN KAYNAKLANAN ALACAK VE TAZMİNAT DAVALARI ( Arabuluculuk Kanunu Gereğince Davanın Dava Şartı Yokluğu Nedeniyle Usulden Reddi Kararı Verilmesi Gerektiği/Eldeki Davada Davanın Bir Tarafının Tüketici Olduğu - Tüketici Uyuşmazlıklarına Uygulanacak Kanunun 6502 Sayılı Kanun Olduğu/Bu Uyuşmazlığın Ticari Uyuşmazlık Olarak Nitelendirilmesinin Doğru Olmadığı Anlaşıldığından Mahkemece İşin Esası İncelenerek Sonucu Uyarınca Karar Verilmesi Gerektiği )
• TARAFLARDAN BİRİNİN TÜKETİCİ OLMASI ( Sadece Ticari Uyuşmazlıklarda Alacak ve Tazminat Davalarında Arabuluculuk Kanunu Gereğince Davanın Dava Şartı Yokluğu Nedeniyle Usulden Reddi Kararı Verilmesi Gerektiği - Tüketici Uyuşmazlıklarına Uygulanacak Kanunun 6502 Sayılı Kanun Olduğu/Bu Uyuşmazlığın Ticari Uyuşmazlık Olarak Nitelendirilmesinin Doğru Olmadığı Anlaşıldığından Mahkemece İşin Esası İncelenerek Sonucu Uyarınca Karar Verilmesi Gerektiği )
2004/m.67
6100/m.4/f, 5/A
6325/m.18/A
ÖZET : Dava, kredi kartı sözleşmesinden kaynaklanan alacakların tahsili için başlatılan icra takibine davalının haksız itirazının iptali istemine ilişkindir. Olayda davacı banka tarafından davalı aleyhine ödenmeyen kredi kartı sözleşmesinden doğan alacağının tahsili için açılan davanın bir tüketici işlemi olduğu ticari dava olmadığı tüm dosya kapsamıyla da anlaşılmıştır. Başka bir anlatımla mahkemenin taraflar arasındaki davayı TTK 4/f maddesi uyarınca ticari dava olarak değerlendirilmesi de hatalıdır . Kaldı ki TTK nun 5/A maddesinin incelenmesinde "bu kanunun 4.maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalarda, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." bu madde de sadece alacak ve tazminat ödenmesine ilişkin davaların kastedildiği açık olup. itirazın İptali davasının arabuluculuğa baş vurulmadığı gerekçesiyle reddedilmesi de yasal düzenlemeye aykırıdır.

Mahkemece, sadece ticari uyuşmazlıklarda alacak ve tazminat davalarında arabuluculuk kanunun 18/A maddesinin 2.fıkrası gereğince davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddi kararı verilmesi gerekirken eldeki davada davanın bir tarafının tüketici olduğu, tüketici uyuşmazlıklarına uygulanacak kanunun 6502 Sayılı kanun olduğu, bu uyuşmazlığın ticari uyuşmazlık olarak nitelendirilmesinin doğru olmadığı anlaşıldığından mahkemece işin esası incelenerek sonucu uyarınca karar verilmesi gerekir.

DAVA : İSTANBUL 13, TÜKETİCİ MAHKEMESİ 20/02/2019 tarihli ve 2019/426 Esas, 2019/129 Karar sayılı dosyasında verilen karar istinaf incelemesi için dairemize tevzi edilmekle Dairemiz yukarıda belirtilen esas sırasına kaydı yapıldı.

Dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili 05/02/2019 tarihli dava dilekçesinde; davalı borçlunun müvekkili bankasından kredi kartı kullandığı, 17.05.2018 tarihinde ihtarname gönderildiğini, buna rağmen ödeme yapılmaması nedeniyle İstanbul 9. İcra Müdürlüğünün 2018/19337 E. Sayılı dosyası ile alacak talep ettiği, davalının haksız ve kötüniyetli itiraz ederek takibi durdurduğunu beyan ederek itirazın İptalini, takibin devamını ve davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.

İstanbul 13. Tüketici Mahkemesi 20/02/2019 tarih, 2019/426 Esas, 2019/129 Karar sayılı usulden red kararı davacı tarafından istinaf edilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle, yerel mahkemenin verdiği kararın ve gerekçesinin hukuka aykırı olduğunu, davacı banka ile davalı taraf arasında akdedilen kredi kartı sözleşmesi bankacılık sözleşmesi niteliğinde olduğundan TTK 4. Maddede sayılan uyuşmazlıklardan olmadığını, 6502 Sayılı tüketicinin korunması hakkındaki kanunun uygulanması gerektiğinden görevli mahkemenin tüketici mahkemesi olduğunu, ticari dava olmadığını, kararın kaldırılmasını istinaf etmiştir.

GEREKÇE: Davacı banka, davalının kredi kartı sözleşmesinden kaynaklanan borcunu ödemediğini, alacaklarının tahsili için başlattığı icra takibine davalının haksız itirazının iptali istemiyle eldeki davayı açmıştır.

Mahkemece, 7155 Sayılı kanunun 20.maddesi, 6102 Sayılı TTK.nun 5.maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 5/a maddesi değerlendirilerek taraflar arasındaki ilişkinin bankacılık sözleşmesinden kaynaklandığı TTK.nun 4/f maddesi gereğince ticari dava sayıldığından dava açılmadan önce ara buluculuğa baş vurulması gerektiğine ilişkin 7 i 55 Sayılı kanunun 23.maddesiyle 6325 Sayılı kanuna 4.böliimdcn sonra gelmek üzere "dava şartı olarak arabuluculuk" başlığıyla 18/A maddesi eklendiğinden bu maddenin 1 ve 2.fıkraları uyarınca dava itirazın iptali davası da olsa eda davası sayıldığından 7155 Sayılı kanunun 20.maddesi hükmünün 01/01/2019 tarihinde yürürlüğe girdiği dikkate alındığında açılan bu davada 6325 Sayılı yasanın 18/A/2 hükmü uyarınca dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Davacının istinaf sebeplerinin incelenmesinde, 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun Amaç başlıklı 1. maddesinde yasanın amacı açıklandıktan sonra kapsam başlıklı 2. maddesinde "Bu kanun, her türlü tüketici işlemi ile tüketiciye yönelik uygulamaları kapsar" hükmüne yer verilmiştir. Yasanın 3. maddesinde mal; alışverişe konu olan taşınır eşyayı, konut ve tatil amaçlı taşınmaz mallan ve elektronik ortamda kullanılmak üzere hazırlanan yazılım, ses, görüntü ve benzeri gayri maddi mallan, hizmet; bir ücret veya menfaat karşılığında yapılan yada yapılması taahhüt edilen mal sağlama dışındaki her türlü tüketici işleminin konusunu satıcı; kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye mal sunan yada mal sunmanın adına yada hesabına hareket eden gerçek yada tüzel kişiyi, Tüketici ise bir mal veya hizmeti ticari veya mesleki olmayan amaçlarla edinen kullanan veya yararlanan gerçek yada tüzel kişiyi ifade eder şeklinde tanımlanmıştır. Bir hukuki işlemin 6502 Sayılı yasa kapsamında kaldığının kabul edilmesi için yasanın amacı içerisinde yukarıda tanımları verilen taraflar arasında mal ve hizmet satışına ilişkin bir hukuki işlemin olması gerekir. Somut olayda, davacı vekili kredi kartı borcundan kaynaklanan alacağının tahsili için davalı aleyhine başlatılan icra takibine vaki itirazın iptalini talep etmiş olup, dava tarihi itibariyle yürürlüğe girmiş olan 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun 3, 73/1 ve 83/2. maddeleri uyarınca kredi sözleşmelerinden kaynaklanan davalara bakma görevinin Tüketici Mahkemelerine ait olduğu nazara alındığında uyuşmazlığın Tüketici Mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerekir.

Mahkemece 6102 Sayılı TTK 4 ve 5. Maddeleri değerlendirilerek davanın ticari dava olduğu gerekçeleriyle 6325 Sayılı kanunun 18/A/2 maddesinin uygulanması gerektiği nitelendirilmesi de hatalıdır. Zira 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4.maddesinde hangi işlerin ticari dava olarak nitelendirilecekleri belirlendikten sonra anılan kanunun 5.maddesinde Ticaret Mahkemeleri'nin kuruluşu ve hangi mahkemelerin Ticaret Mahkemesi sıfatıyla bakacağı belirlendikten sonra Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişkinin görev ilişkisi olduğu belirtilmiştir. Ticari davalar, mutlak ticari davalar, nisbi ticari davalar, yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticari nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç grupta toplamak mümkündür. Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar, 6102 Sayılı TTK'nın 4/1. maddesinde bentler halinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu ( m.99 ), İcra İflas Kanunu ( m. 154 ), Finansal Kiralama Kanunu ( m.31 ), Ticari İşletme Rehni Kanunu ( m.22 ) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu guruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. TTK'nın 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır. Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması halinde ticari nitelikte sayılan davalardır. 6102 sayıl TTK'nın 4/1. maddesine göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem İki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi, hem dc iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. 6 i 02 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira; Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez. Üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır. Yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle İlgili olması TTK'da yeterli görülmüştür. Somut olayda davacı banka tarafından davalı aleyhine ödenmeyen kredi kartı sözleşmesinden doğan alacağının tahsili için açılan davanın bir tüketici işlemi olduğu ticari dava olmadığı tüm dosya kapsamıyla da anlaşılmıştır. Başka bir anlatımla mahkemenin taraflar arasındaki davayı TTK4/f maddesi uyarınca ticari dava olarak değerlendirilmesi de hatalıdır . Kaldı ki TTK nun 5/A maddesinin incelenmesinde "bu kanunun 4.maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalarda, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." bu madde de sadece alacak ve tazminat ödenmesine ilişkin davaların kastedildiği açık olup. itirazın İptali davasının arabuluculuğa baş vurulmadığı gerekçesiyle reddedilmesi de yasal düzenlemeye aykırıdır. Hal böyle olunca sadece ticari uyuşmazlıklarda alacak ve tazminat davalarında arabuluculuk kanunun 18/A maddesinin 2.fıkrası gereğince davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddi kararı verilmesi gerekirken eldeki davada davanın bir tarafının tüketici olduğu, tüketici uyuşmazlıklarına uygulanacak kanunun 6502 Sayılı kanun olduğu, bu uyuşmazlığın ticari uyuşmazlık olarak nitelendirilmesinin doğru olmadığı anlaşıldığından mahkemece işin esası incelenerek sonucu uyarınca karar verilmesi gerekirken aksi düşüncelerle dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur. Bu nedenle istinaf talebinin kabulüyle kararın kaldırılarak yargılamaya devam edilmek üzere dosyanın iadesine ilişkin aşağıdaki hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davacının İstinaf talebinin KABULÜNE, İlk derece Mahkemesi KARARININ KALDIRILMASINA,

SONUÇ : Dosyanın, gerekçede belirtilen hususlara göre incelenerek sonucuna göre bir karar verilmek üzere mahkemesine İADESİNE,

Davalı tarafın tüketici olup harçtan muaf olması nedeniyle harç alınmasına yer olmadığına,

İstinaf kanun yolu başvurusu nedeniyle davacı tarafça istinaf gider avansı yatırılmadığından bu hususta bir karar verilmesine yer olmadığına,

Davanın ve dosya üzerinde yapılan yargılamanın niteliği ve avukatlık asgari ücret tarifesi göz önünde bulundurularak aleyhine istinaf kanun yoluna başvurulan için vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,

Dair; dosya üzerinde, tarafların ve vekillerin yokluğunda oybirliği ile KESİN olarak verilen karar, açıkça okundu. 11/04/2019