sigara kaçakçılığı suçunda etkin pişmanlık ve HAGB ödenmesi gereken paralar

meslektaşlarım kolay gelsin.
5607 S.K. 3/5, 10 mad, TCK'nun 37/1 maddelerinden 5 sanık hakkında elekronik sigara kaçakçılığından dava açıldı.3 sanığın müdafiiyiz.
mahkeme "Sanıklara, 7242 sayılı kanunun 62 maddesi ile 5607 sayılı kanunun 5/2 maddesi fıkrasında yapılan değişiklik ve eklemeler göz önüne alınarak, ekte gönderilen bilirkişi raporunda tespit edilen gümrüklenmiş değer olan xxxxxTL'nin 2 katı olan, xxxxx TL'yi ödeyip ödeyemeyecekleri, bu ihtarın kendilerine tebliğinden itibaren 20 GÜN içinde ödedikleri taktirde etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanabilecekleri, haklarında mahkumiyet kararı verildiği takdirde cezalarında 1/2 oranında indirim yapılacağı, ayrıca CMK 'nın 231. Maddesindeki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına rıza gösterdikleri anlaşılmakla, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için bilirkişi raporunda belirtilen kamu zararı olan yyyyy TL'yi ödemelerinin gerektiği, ayrıca gümrüklenmiş değerin iki katı ödendiği taktirde kamu zararının da giderilmiş olacağının, ödemek istemeleri halinde Gümrük İdaresi'nin banka hesabı olan TC ZİRAAT BANKASININ TR.......... IBAN nolu hesabına ödeme yaparak, ödeme makbuzunun aslını İstanbul 57. Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmesi gerektiği hususları sanıklara ayrı ayrı ihtar edildi." şeklinde ihtar edildi.
bizim etkin pişmanlıktan faydalanmamız için sanıkların 3 de ayrı ayrı gümrüklenmiş değerin 2 katını yatırması mı gerekiyor? yoksa sanığın bir tanesi diğerlerinin adını da dekonta yazdırarak 1 kere yatırsak etkin pişmanlıktan 3 sanık ta faydalanabilir mi? ayrıca HAGB için kamu zararı yine 3 sanıkta ayrı ayrı mı yatırmalı yoksa 1 tanesi yatırırsa 3 de faydalanıp HAGB alır mı? Teşekkürler

Meslektaşım merhabalar;

Aslında zamanında çok araştırdığım ve fakat mahkemeyi ikna edemediğim bir hususu sordunuz.

1- Öncelikle bir sorum var; xxxx TL şeklinde yazdığınız miktarları net şekilde yazar mısınız? Zira; malın değerinin azlığı gündeme gelebilir.


2- Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu Md. 3/23; " (23) Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların konusunu oluşturan eşyanın değerinin fahiş olması hâlinde, verilecek cezalar yarısından bir katına kadar artırılır. Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir."


3- Yatırmanız gereken miktarı siz belirleyeceksiniz. Gümrüklenmiş değerin 2 katını öderseniz; ceza indiriminden faydalanırsınız ve HAGB de alırsınız. Bunu ödediğinizde; ayrıca kamu zararını ödemenize gerek yok. Ancak; sadece kamu zararını öderseniz; ancak değerin hafifliği yada pek hafifliği nedeniyle indirim yapılarak netice cezanın 2 yılın altında kalması halinde HAGB alabilirsiniz. İkisinden herhangi birini ödemezseniz HAGB alamazsınız.


4- Genel itibariyle ve özellikle malvarlığına ilişkin suçlarda; Etkin pişmanlığın sirayeti vardır, yani şüphelilerden veya sanıklardan birisinin zararı tamamen veya mağdurun kabulü ile kısmen gidermesi halinde, bundan diğer şüpheliler ve sanıklar da yararlanır. Ayrıca, etkin pişmanlığa konu zarar gideriminin şüpheli veya sanık dışında birisi tarafından yapılması mümkündür.

Ancak bu husus etkin pişmanlık açısından kaçakçılık suçlarında uygulanmıyor. Benzer bir dosyada; 7 sanıktan 4'ünün vekilliğini üstlenmiştik, hepsi adına gümrüklenmiş değerin 2 katını yatırdığımız beyan etmemize rağmen mahkeme, mutlaka bir sanık adını belirtmemiz gerektiğini söylemiş ve bizde " hepsi adına yatırdık ancak illa bir sanık ismi belirtmemiz gerekiyor ise sanıklardan B adına yatırılmış sayılsın" demiştik. Zira; diğerlerinin beraat ihtimali varken, B'nin hiç yoktu.


5- Kamu zararının bir sanık tarafından giderilmesi halinde, bundan tüm sanıkların faydalanması gerekir. Ancak miktara göre bu risk alınır mı sizin karar vermeniz gerekiyor.


6- Son olarak etkin pişmanlıktan faydalanılacak ise; soruşturma aşamasında, sanıklara bu bildirimde bulunulmadı ise, bunu mutlaka mahkemeye hatırlatın. Zira; soruşturma aşamasında zararın gideirlip giderilmeyeceğine dair bir bildirim yok ise ve ilk bildirim mahkemece yapılmış ise veyahut sanık soruşturmada gidermek istediğini bildirmesine rağmen kendisine miktar bildirimi yapılmadı ise; soruşturma aşamasında etkin pişmanlıktan faydalanmış gibi indirim yapılması gerekmektedir.

İZMİR 1. ASLİYE CEZA MAHKEMESİNE

Dosya No:............. E

SANIKLAR : 1- ..............
2- ............................
3- ............................
4- ......................

VEKİLLERİ : Av. Musa TAÇYILDIZ – Av. Murat Can İMRE (Adres Antettedir.)

KONU : ETKİN PİŞMANLIĞA İLİŞKİN BEYANLARIMIZDIR.

AÇIKLAMALAR :

Yukarıda numarası yazılı dosyanın 11/05/2022 tarihli celsesinin (2) no'lu ara kararı ile " Her ne kadar bir kısım sanıklar müdafi Av. Musa Taçyıldız tarafından etkin pişmnalıkla ilgili olarak yapılan ödemeyle ilgili ödemenin tüm sanıklar adına yapıldığının kabul edilmesi yönünde beyan içerir dilekçeyi dosyaya ibraz etmiş ise de, kaçakçılık konusunda Yargıtay'ın yerleşik içtihatları ve istinaf ilamları göz önünde bulundurulduğunda etkin pişmanlık hususunda ödemenin her sanık yönünden ayrı ayrı yapılması gerekli olmakla bu hususunda belirtilerek ödeme .............. adına yapılmış olarak alındı belgesinde görülmekle diğer sanıklar adına ayrı ayrı ihtarname gönderilmesine" karar verilmiştir.

İşbu kararı yerinde bulmuyor, itiraz ediyor ve bu konuda 22/12/2020 tarihli dilekçemizi aynen tekrar ediyoruz.

Ayrıca ödemelerde sanıklardan .................. isminin yazmasının sebebi; mahkeme müzekkeresinin bu şekilde düzenlenmesidir. Kaldı ki ilgili evraklarda "............... ve diğerleri" yazmaktadır.

Ancak gelinen aşamada mahkeme kararı gereği; mutlaka bir sanık tarafından ödeme yapıldığının belirtilmesi gerekirse; bu sanık .................'dür. Mahkemenize vekaleten bildiririz. 17/05/2022

Sanıklar Müdafii
Av. Musa TAÇYILDIZ – Av. Murat CAN İMRE







İZMİR 1. ASLİYE CEZA MAHKEMESİNE

Dosya No: ..................

SANIKLAR : 1- ..............
2- ............................
3- ............................
4- ......................

VEKİLLERİ : Av. Musa TAÇYILDIZ – Av. Murat Can İMRE (Adres Antettedir.)

KONU : ETKİN PİŞMANLIĞA İLİŞKİN ÖDEMELERİN TÜM SANIKLAR ADINA YAPILDIĞINA ve TÜM SANIKLARIN ETKİN PİŞMANLIKTAN FAYDALANMASI GERELTİĞİNE DAİR BEYANLARIMIZDIR

AÇIKLAMALAR :

1-Yukarıda numarası yazılı dosyanın 17/06/2020 tarihli celsesinin (2) no'lu ara kararı gereği; ödemelerin hangi sanık açısından yapıldığı sorulmaktadır. Ödemeler tüm sanıklar adına yapılmıştır. Herhangi bir sanık seçmemiz mümkün değildir zira sanıklar birlikte bu ödemeyi gerçekleştirilmiştir. Kaldı ki; etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında; zararın tamamının her bir sanık tarafından ayrı ayrı karşılanması gibi bir durum yoktur. Aksi hal; sebepsiz zenginleşmeye yol açacaktır. Basit bir örnekle; 10.000 TL'lik zarar için 5 sanık ayrı ayrı ödeme yaptığında 50.000 TL ödeme yapılmış olacaktır. Bu durum sebepsiz zenginleşmeye yol açacağı gibi; etkin pişmanlık kurumunun da ruhuna aykırıdır. Bu nedenlerle ve tüm sanıklar tarafından birlikte ödeme yapıldığından; herhangi bir sanık seçmemiz mümkün değildir. Zarar tektir ve bu karşılanmıştır. Tüm sanıklar bundan faydalanmalıdır.

2-Aynı durum İSTANBUL ANADOLU 1. ASLİYE CEZA MAHKEMESİNİN 2020/920 E SAYILI DOSYASINDA DA OLMUŞTUR. 2 SANIKLI DOSYADA BİR SANIĞA HAGB VERİLMİŞ, DİĞER SANIK YÖNÜNDEN İSTİNAF İNCELEMESİNDEN SONRA MAHKEME TARAFINDAN ÖDEMENİN HANGİ SANIK ADINA YAPILDIĞI SORULMUŞTUR. SANIK MÜDAFİİ TARAFINDAN " AYNI EYLEM NEDENİYLE BİRDEN FAZLA KEZ ETKİN PİŞMANLIK ÖDEMESİ YAPILMASININ İSTENMESİ HUKUKA AYKIRIDIR" DENLMİŞ VE MAHKEMECE HER İKİ SANIK DA AYNI ÖDEME NEDENİYLE ETKİN PİŞMANLIKTAN FAYDALANDIRILMIŞTIR. İlgili duruşma tutanaklarını dilekçemiz ekinde sunuyoruz (EK-1 İSTANBUL ANADOLU 1. ASLİYE CEZA MAHKEMESİNİN 2020/920 E SAYILI DOSYASINDAKİ DURUŞMA TUTANAKLARI )



3- Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarında; müşterek faillerden birisi yada onun adına bir yakınının tek başına zararı gidermesi halinde; söz yada davranışlarıyla pişmanlık göstermekle birlikte zararı gidermeyen diğer faiilin de TCK MD. 168 hükmünden faydalanması gerekmektedir.

YARGITAY Ceza Genel Kurulu Esas: 2015/ 2-832 ve Karar: 2016 / 102 sayılı ilamında;
"Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; katılan ...'na ait ... plaka sayılı motosikletin tüm aramalara karşın hüküm tarihi itibariyla bulunamadığı, sanık ...'in bu motosikletin nerede olduğuna dair kolluğa bilgi veremediği, Büşra Yılmaz isimli bayanın adını verdiği, ancak bu kişinin Tolunay'ın arkadaşı Büşra Tokkaç olduğu, onun da soruşturma aşamasındaki beyanına göre, motosikletin nerede olduğuna dair bilgisinin bulunmadığı, bu itibarla sanık ...'in motosikletin bulunmasına bir katkısının bulunmadığı, yakalanmalarına rağmen sanık ... ve suça sürüklenen çocuk ...'nin katılan ...'a ait... plaka sayılı motosikleti sakladıkları yeri kolluğa söylemedikleri, olay yeri inceleme tutanağı ve 01.07.2014 tarihli tutanak içeriğine göre motosikletin ekiplerin yaptığı çalışma sonucunda boş arazide bulunduğunun tespit edildiği, sonuç olarak hüküm verilene kadar sanıkların yaptıkları eylem nedeniyle zerre pişmanlıklarının bulunmadığı kanaatine varıldığı, pişmanlıkları varsa dahi bunun tespitine dair dış dünyaya yansıyan tavır ve davranışlarının olmadığı, iç dünyalarında kalan pişmanlıkların mahkemece bilinmesinin veya tahmin edilmesinin neticeye etkisinin olmadığı, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması bakımından TCK'nun 168/1. maddesindeki düzenlemeye göre; suçun iştirak halinde işlenmesi durumunda nasıl bir uygulama yapılacağının, şeriklerden birinin zararı aynen veya tazmin yoluyla tamamen gidermesi halinde diğer şeriklerin bu indirim hükmünden yararlanıp yararlanamayacağı hususunun açıkça düzenlenmediği dikkate alındığında ve etkin pişmanlık halinin şahsi ceza indirim nedeni olduğuna göre, iştirak halinde işlenen suçlarda fail veya suç ortaklarından birisinin geri verme veya tazminini gerçekleştirmesi halinde diğer ortakların bu maddeden yararlanma olanağı fiilen ortadan kalkacağından ve diğer şeriklerin de aleyhine olacağından buna engel olmak amacıyla pişmanlık gösteren diğer fail veya suç ortakları hakkında da etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması öğretide ileri sürülmüştür. Gerçekten de faillerden birisinin mağdurdan hırsızladıkları telefonu aynen geri vermesi durumunda diğer fail veya suç ortakları için iade edilecek bir mal söz konusu olmayacak, telefonu aynen vermek yerine bedelinin verilmesi durumunda ise bu kez şerik sayısı kadar mağdura ödemede bulunulmuş olacaktır. Aksi halde yani sadece pişmanlık göstererek aynen iadeyi veya tazmini sağlayan failin indirim hükümlerinden yararlanacağının kabul edilmesi halinde diğer faillerin bu hükümden yararlanamaması anlamına gelecektir ki bunun da adalet ve eşitlik ilkesi ile bağdaşamayacağı öğreti tarafından öne sürülmüştür. Eğer hırsızlık konusu eşya aynen iade edilemiyor ve tazmin yolu seçiliyorsa yalnızca kendi payına düşeni değil eşyanın tamamen geri verilmesi veya bedelinin tamamen tazmin edilmesi gerekir. (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 10. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2013, s. 684-685; Hüseyin Eker, Açıklamalı-İçtihatlı Hırsızlık Suçları, 1. Baskı, Hukab Yayınevi, Ankara 2013, s 480)

Dosya kapsamına göre katılan ...in 400 Lira, mağdur ...in ise 1.900 Lira olduğunu belirttikleri zararlarının hırsızlık suçuyla ilgili iddianamelerin düzenlenmesinden sonra ancak iddianamelerin kabulü kararlarından önce 14.08.2014 tarihinde sanık Tolunayın ailesi tarafından tamamen karşılandığı, sanık ...nin 15.09.2014, sanık ...in ise 30.09.2014 tarihli duruşmalarda pişmanlıklarını gösteren söz ve davranışlarda bulundukları, bu itibarla sanıklar... ve ... hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerekmekte olup mağdur ve katılanın zararı soruşturma aşamasında giderildiğinden ceza adaletinin sağlanması, hak ve nesafet kuralları ve TCK'nun 168. Maddesinde belirtilen indirim oranları gözetilerek mahkemece sanıkların cezasının 1/2 oranından daha fazla olmak koşuluyla indirilmesi gerekirken, 1/2 oranında indirim yapılması isabetsizdir." denilmektedir. (EK-2 Yargıtay CGK kararı)

YARGITAY CGK KARARINA BAKILDIĞINDA; BİR SANIK TARAFINDAN YAPILAN ÖDEME NETİCESİNDE ETKİN PİŞMANLIKTAN TÜM SANIKLARIN FAYDALANMASI GEREKTİĞİ VURGULANMAKTADIR. BUNUN YANINDA; TÜM SANIKLAR TARAFINDAN AYRI AYRI ÖDEME TALEP EDİLMESİNİN SEBEPSİZ ZENGİNLEŞMEYE NEDEN OLACAĞINI BELİRTİLMEKTEDİR. BU KERTEDE; DOSYAMIZDA DA YAPILAN ÖDEMEDEN VE ETKİN PİŞMANLIKTAN FAYDALANMASI GEREKMEKTEDİR.