İmarzedeler

stajına yeni başlamış bir avukat adayıyım. "imarzedeler" hakkında bir çalışma yapmayı planlıyorum. 5021 ve 5020 sayılı yasalar gereği son 1 ay içersinde offshoredan mevduata dönenler ve devlet tahvili alanlara herhangi bir ödeme yapılmayacağı ön görülmüştür. bu haksız durumun ortadan kalkması için gidilebilecek kanun yollarını araştırmak niyeti ve isteğindeyim.

Siz değerli hukukçu meslektaşlarımında katkılarının yararlı olacağını düşünüyor ve bu konuya ilişkin yorumlarınızı bekliyorum.

OFF-SHORE (Kıyı) BANKACILIĞI Hikayesi

Off-Shore (Kıyı bankacılığı); Ülke dışından sağlanan fonların yine ülke dışında kullandırılmasını amaçlayan ve bulunduğu ülkedeki bankacılık mevzuatına tabi olmayan, elde ettiği gelirler her türlü vergi, resim ve harçtan muaf tutulan ve kambiyo mevzuatına da bağlı bulunmayan bir tür serbest bankacılık olarak tanımlanmaktadır.

Ülkenin siyasal sınırları içinde yer almakla birlikte bankacılık faaliyetleri bakımından yurt dışında yerleşik sayılmaktadır. Bu nedenle denetimleri sadece tabi oldukları mevzuata uygun hareket edip etmedikleri yönünden mümkündür.

Dışarıdan dışarıya bankacılık faaliyeti gösterirler. Başka bir ifade ile; yabancı ülkelerden sağladıkları kaynakları, yine yabancı ülkeye kredi olarak sunarlar.

Ülkemizde kıyı Bankacılığı 4389 sayılı Bankalar yasasının 7. maddesinde düzenlenmiş olup, bu madde içeriği ile açıkça, münhasıran kıyı bankacılığı faaliyetinde bulunan bankaların 4389 sayılı bankalar yasasının diğer maddelerine tabi olmadığı ve yine haklarında 1211 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası Kanununun 40. maddesinin uygulanamayacağı belirtilmiştir.

Münhasıran kıyı bankacılığı yapacak bankalar ile Türkiye’de bankacılık yapmayan yabancı bankaların kıyı bankacılığı ile uğraşacak şubelerinin ancak serbest bölgelerde kurulup, faaliyet gösterebilecekleri hükme bağlanmıştır.

Bu şekilde serbest bölge içinde kurulan off-shore bankalar¸ faaliyetleri bakımından Türkiye’ de değil, yabancı ülkede bankacılık yapmakta imiş gibi farz edilir ve buna dayalı olarak Türkiye’ de Bankacılık mevzuatına tabi tutulmazlar. Bunların gelirlerinden vergi alınmaz, harç ve resüm gibi yükümlülüklerden muaf tutulurlar. Sadece kuruluşları bakımından Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu’ nun iznine tabi olurlar.

Vergi yükümlülüğü olmadığından yüksek faizle mevduat toplayıp, düşük faizle kredi kullandırma imkanına haizdirler. Diğer yandan ulusal bankalar gibi sağladıkları fonların belirli bir kısmı ile sınırlı olarak kredi kullandırma zorunlulukları olmadığından, elde ettikleri fonların tamamını hiçbir karşılık ayırmadan kredi olarak dışarıya salabilirler. Ulusal bankalar genelde elde ettikleri mevduatın %55’ ini en fazla kredi olarak kullandırabilirler. Avantaj bu orandan rahatlıkla anlaşılmaktadır.

Off-shore bankalar bu yönleri ile caziptirler. Ülkelerinde yüksek vergi uygulanan bir çok şirketin ve kişilerin paralarını faaliyet gösterdikleri yere çekerler.

Ulusal bankalar, yurt dışında yerleşik sayılan off-shore bankalara sadece parayı havale eden aracı durumundadırlar. Bu nedenle, ülkemizde off-shore bankalar için aracılık yapan ulusal bankaların toplanan bu mevduatlar üzerinde tasarruf etme imkanları olmadığı gibi, parayı alıp havale işlemini yerine getirmekle görevleri sona erer.

Bu anlamda, aracılık yapan ulusal bankalar off-Shore bankaların acentası, temsilcisi veya vekili de sayılamazlar.

Hukuki temelde, ulusal bankaların sorumlu tutulamamasının ana sebebi bu işlevlerindendir.

Devletin sorumluluğunun olmaması ise, yine off-shore bankaların ülke içinde yer alan bankalardan sayılmamalarına, yurt dışında faaliyet gösteren banka hüviyetini taşımalarına ve nihayet ülke mevzuatına tabi olmamalarına dayanır. Kaldı ki Bankalar kanununun açık vurgusu ile bu off-shore bankaların tasarruf mevduat sigorta fonuna tabi olmadıkları açıkça anlaşılmaktadır.

O halde, Türkiye’ deki bankalar aracılığı ile parasını yurt dışında yerleşik sayılan off-shore bankalara havale eden ve yüksek faiz umudu taşıyan kişi yada şirketler, ülke içinde hukuki sonuç alamayacaklardır. Sadece bir halde bu mümkündür, o da Off-Shore (kıyı) bankacılığı kuruluş iznini alamayacak bir bankaya BDDK izin vermiş ise, sırf bu kusurlu eyleme bağlı olarak tazminat davası açılmasıdır.

Elbetteki, paranın yurt dışındaki off-shore bankasına gönderilmesinde aracılık yapan ulusal banka, bu paraları havale etmeyip kendi uhdesinde usulsüz kullanırsa ve bu husus tespit edilebiliyorsa, ulusal bankanın sorumluluğu yanında yeterli denetlemeyi yapmayan BDDK’ da kusuru nedeniyle sorumlu tutulabilecektir. Ancak bu durumun gerçekleşmesi ve bunun ispatlanabilmesi zor bir olasılıktır.

Ülkemizde, off-shore bankası için havale yapmakla sınırlı işlevi ile aracılık yapan ulusal bankanın batması neticesinde, her nedense off-shore bankasının da battığı sanılıp, büyük yanılgıya düşülmektedir. Oysa, yukarıda da anlatmaya çalıştığım gibi, off-shore bankalar yurt dışında faaliyet gösteren bağımsız tüzel kişiliğe haiz yabancı uyruklu bankalardır ve hesap ve kayıtları, havale yoluyla aracılık yapan ulusal bankadan bağımsızdır.

Bu nedenle; ulusal bankanın batması off-shore bankasının da battığı anlamına gelmez. Bu durumda yapılması gereken şey şu olmalıdır:

Off-Shore bankası muhatap alınarak off-shore bankasının mevzuatına tabi olduğu ülkede alacak davası açılmasıdır. Yurt dışında bulunan off-shore bankası için o ülkede dava açılması elbette külfetlidir. Fakat, yurt dışındaki avukatlarla irtibatlı çalışan Türkiye’ de yerleşik avukatlar da vardır.

Bunun dışında, bu off-shore bankalar hakkında Türkiye’de de dava açılabilir ancak alınacak mahkeme kararının yabancı ülkede tenfizi gerekeceğinden sonuca gidilebilmesi için yine o ülkede bir avukat ile anlaşılması gerekecektir.

Ulusal banka ile birlikte off-shore bankası da çok zor bir olasılık olmakla birlikte batmış ise, bu durumda yine off-shore bankasının bulunduğu ülkenin bizdeki Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu’ na mümasil kurumu tarafından off-shore bankanın ülke mevzuatına uygunluk bakımından denetleneceğinden, bu denetlemedeki eksikliğe bağlı olarak o ülke devletinin dava edilmesi de şartları varsa mümkündür.

Kaldı ki bazı ülkelerde, Off – shore hesaplar bakımından denetleme yönünden eksikliklere bağlı sigorta fonu da oluşturulmuş bulunmakla, bu imkan da değerlendirilebilmektedir.

Tüm bu açıklamalardan sonra şunu çıkarmak zor olmayacaktır: Kıyı bankacılığı cazip olmakla birlikte, paranın ulaştığı off-shore hesap yabancı ülkede bulunmakla riskli ve yorucudur. Off-Shore bankasının bağlı olduğu ülkenin ciddiyeti önem arz etmektedir.

Şu ülkelerde yoğun olarak off-Shore bankacılığı kullanılmaktadır:

Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti, Bahreyn, Bahama, Hollanda Antileri, Cayman Adaları, Lichtenstein, Londra, Paris, Zürih, Frankfurt, ABD İnternational Banking Facilities, New York

Bu işi yapmak istiyorsak, gelişmiş ve saygınlık kazanmış hukuk sistemine sahip ülkeler tercih edilmelidir. Keza, her türlü olasılık düşünülerek aracılık yapan ulusal bankanın da saygın ve ciddi banka olup olmadığına dikkat edilmelidir.

Son olarak ve tekrar belirtmek isterim ki; Ulusal bankanın batmış olması, off-shore bankasının da battığı anlamına gelmez! Buna dikkat edilmelidir.

Türkiye'de serbest bölgede açılabilecek olan off-shore bankacılığı için bu güne kadar başvuran hiç bir bankanın olmadığını hayretle iletmek istiyorum.

Mevzuatımıza göre Türkiye2de kurulu bankaların türk serbest bölgesinde şube olarak off-shore açmaları yasaklanmış, sadece münhasıran bağımsız tüzel kişilik halinde off-shore bankası açabilecekleri hükme bağlanmış olduğundan, bu yola başvuran hiç bir banka olmamıştır.

Türkiye'deki bankaların büyük çoğunluğu Yurt dışındaki Off-shore bankalarını Türkiye'deki bankalarının şubesi olarak açmışlardır.

Bu nokta önemlidir! Eğer şube olarak off-shore açılmış ise; merkez ile irtibatı önem arz edecektir.

Diğer yandan aşağıda yer verdiğim yönetmelik size ışık tutabilir ve sorumluluk davasına kaynak teşkil edebilir kanısındayım.


****************

Türkiye’de Kurulu Bankaların Yurtdışında Şube veya Temsilcilik Açmaları, Ortaklık Kurmaları veya Kurulmuş Ortaklıklara Katılmaları

Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumundan:


Bankaların Kuruluş ve Faaliyetleri Hakkında Yönetmelik
(27 Haziran 2001 tarih ve 24445 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.)


Madde 12- Türkiye’de kurulu bankaların yurtdışında şube veya temsilcilik açmaları, ortaklık kurmaları veya kurulmuş ortaklıklara katılmaları Kurulun iznine tabidir. İzin başvuruları, yurtdışında şube veya temsilcilik açılmasının, ortaklık kurulmasının veya kurulmuş ortaklıklara katılınmasının gerekçelerini ayrıntılı bir şekilde açıklayan bir raporla birlikte Kuruma yapılır. Yürürlükteki standart oranları gerçekleştiremeyen, mevcut şube sayıları itibariyle özkaynak eksiği olan veya teşkilatlanmaları üzerine kısıtlama getirilen bankalarca yapılacak başvurular işleme konulmaz.

Yurtdışında ortaklık kurma veya kurulmuş ortaklıklara katılma talepleri, konsolide denetim ve gözetime ilişkin esas ve usullerin uygulanabilirliği de dikkate alınarak değerlendirilir.

Bankaların, yurtdışında açacakları her yeni şube için Kanunun 7 nci maddesinin (2) numaralı fıkrasının (d) bendinde öngörülen asgari kuruluş sermayesinin yüzde biri tutarında ilave özkaynak bulundurmaları zorunludur.

Bu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları hükümleri saklı kalmak kaydıyla, kıyı bankacılığı bölgelerinde şube açacak bankaların, Kanunun 13 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca bankaların sermaye yeterliliğine ilişkin olarak yürürlüğe konulan düzenlemelerde belirtildiği şekilde hesaplanacak konsolide ve konsolide olmayan sermaye yeterliliği standart oranının en az yüzde oniki olarak gerçekleşmesi ve kıyı bankacılığı bölgelerinde edinilecek iştirake yapılacak sermaye tahsisi ya da diğer işlemlerin, bankanın sermaye yeterliliği standart oranının yüzde oniki seviyesinin altına düşmesine yol açmaması şarttır.

Kıyı bankacılığı bölgesindeki şubenin bilanço büyüklüğü toplam banka bilançosunun yüzde onunu geçemez. Hazineye veya Hazinenin garantisi karşılığı verilen krediler bu sınırın hesabında dikkate alınmaz

Banka ile kıyı bankacılığı bölgesindeki iştiraki arasındaki Kanunun 11 inci maddesi hükmü uyarınca kredi sayılan işlemler, bu Yönetmeliğin 23 üncü maddesinde belirtilen oranlar dahilinde banka özkaynaklarının yüzde yirmibeşini geçemez.

Kıyı bankacılığı bölgelerinde şube açmak veya iştirak edinmek için gereken kaynak tutarı ile maliyet-fayda analizini de içeren detaylı fizibilite raporunun ve kuruluştan itibaren üç yıllık hedeflerin ortaya konulduğu tahmini bilanço, nakit akım ve kar-zarar cetvellerinin Kuruma ibraz edilmesi şarttır.

Bankaların kıyı bankacılığı bölgeleri de dahil olmak üzere yurtdışında şube açmalarına ya da mali iştirak edinmelerine izin verilebilmesi için söz konusu şube veya iştirakin bulunduğu bölgede konsolide denetim ve gözetime ilişkin esas ve usullerin uygulanabilirliğinin yanısıra, şube veya iştirakin bulunduğu ülkenin yetkili makamlarıyla Kurum arasında işbirliği ve bilgi alışverişinin sağlanmasına yönelik olarak Kanunun 3 üncü maddesinin (10) numaralı fıkrası çerçevesinde imzalanmış anlaşma bulunması zorunludur.

Bankalar, kıyı bankacılığı bölgelerinde kurulu şube ve iştiraklerinin; bağımsız denetimden geçmiş yıllık temel mali tablolarını, bu tabloların dipnotlarını da içerecek şekilde ve bağımsız denetim raporu ile birlikte Kuruma tevdi etmek zorundadır. Bağımsız denetimden geçmemiş temel mali tabloların üçer aylık dönemler itibarıyla, bu kapsamdaki faaliyetlerine ilişkin bilgilerin, Türkiye ile ilgili işlemleri de ayrıntılı olarak kapsayacak şekilde, Kurumca belirlenecek raporlama örneğine göre ve belirlenecek dönemler itibarıyla Kuruma tevdi edilmesi zorunludur.

Kurum tarafından yapılacak yerinde denetimlerde her türlü bilgi ve belge hazır bulundurulur ve kıyı bankacılığı bölgesindeki iştirakin alacaklı ve borçlularına ilişkin bilgiler istenildiği zaman bankaca temin edilir.

Bankalar, kıyı bankacılığı bölgeleri de dahil yurtdışındaki şubelerinde ve iştiraklerinde açılan hesapların tasarruf mevduatı sigortası kapsamı dışında olduğuna ve kıyı bankacılığı bölgelerindeki şube ve iştiraklerine ilişkin bilgileri içeren açıklamayı, şubelerinin açıkça görünür bir yerinde ve okunaklı şekilde ilan eder.

Alıntı: Bankaların, kıyı bankacılığı bölgesindekiler dahil yurt dışında kurulu iştirakleri veya başka mali kurumlar adına yurtiçinde yerleşik kişilerden mevduat kabulü amacıyla; formülerler bulundurmaları, münhasıran bu iş için personel istihdam etmeleri, bu iştirakler veya başka mali kurumlar adına toplanacak mevduat üzerinden personele ücret, komisyon, prim ve benzeri adlar altında para ödemek veya personele bu iştiraklerin reklam ve propagandasını yaptırmak suretiyle müşterilerini yurt dışındaki iştiraklerine yönlendirmeleri, bu ve benzeri yöntemler kullanarak yurt dışında kurulu iştirakleri veya başka mali kurumlar adına mevduat toplamları, Kanunun 10 uncu maddesinin (1) numaralı fıkrası hükmü kapsamında izinsiz mevduat kabulü sayılır.

Türkiye'de kurulu bankalar, mevduatı kıyı bankacılığı dahil yurtdışındaki şubelerine, yabancı bankaların Türkiye'de faaliyet gösteren şubeleri ise bağlı bulundukları gruba ait şube veya diğer mali kurumlara yönlendirmek amacıyla yukarıda belirtilen işlemleri yapamazlar.

Taraflar arasında görülen davada (Ankara Asliye Üçüncü Ticaret Mahkemesi)nce verilen 30.5.2002 tarih ve 2000/1039-2002/258 sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili Nevin ile davalılardan Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu avukatı Okan ile O........ A.Ş. avukatı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı Y.... A.Ş. Ankara Şubesi'nin 5870 hesap nolu müşterisi olduğunu, bankanın 22.12.1999 da Bakanlar Kurulu kararı ile davalı Fon'a devredildiğini, Fon tarafından normal banka alacakları müşterilere ödenmesine rağmen hesaplarının off-shore hesabı olduğundan sözedilerek ödenmediğini, oysa banka kayıtlarına göre mevduatın off-shore niteliğinin bulunmayıp yurt dışına havale yapılmadığını, Y... Security Off-Shore'nin paravan bir şirket olduğunu ve tüm işlemlerin davalı bankadan yapıldığını, paraların da bankada kaldığını ve bankaca kullanıldığını, Y... A.Ş.'nin yöneticilerinin aynı zamanda Y... Security Off-Shore Ltd.Şti.nin yöneticisi olduğunu, Y... yönetim kurulu başkanı Ali'nin işlem ve eylemleri ile müşterileri aldatarak ve çalışanlarına talimat vererek off-shore hesabı olarak açılacak hesapların normal mevduatı hesabıymış gibi hile ile müşterileri kandırarak işlem yapmaya yönlendirdiğini, bu nedenle TTK.'nun ve BK. hükümleri gereğince sorumluluğu bulunduğunu, davalı fon yöneticilerinin ise Y.... kayıtlarının kendilerinde bulunmasına ve gerçeği bilmelerine rağmen hesapların off-shore hesabı olduğunu gerekçe göstererek ödeme yapmadıklarını, Y... A.Ş.'nin kapatılmadığını ve iflas etmediğini, sadece yönetiminin Fon'a devredildiğini, zamanın Hazine'den sorumlu Devlet Bakanı Recep'in açıkça bankanın batmadığı ve off-shore işlemlerininde devam ettiğini kabul ettiğini, kaldıki bankanın fon'a devredilmesinden önce off-shore hesapları için ödeme yaptığını fon tarafından, bankaya el konulmasaydı paralarını bankadan tahsil edebilme olanakları bulunduğunu, ve Y......... Security Off-Shore Ltd. Şti.'nin diğer davalı holding ile de organik bağı bulunduğunu ileri sürerek fazlaya ilişkin hak saklı tutularak şimdilik her bir davalıdan 501.000.000.-TL'nin 21.12.1999 dan itibaren faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Ali ve B........ Holding A.Ş. vekilleri, müvekkillerinin ikametgahının İstanbul olması nedeniyle Ankara mahkemelerinin yetkisiz olduğunu, Y......... Security Off-Shore Ltd.Şti.nin ayrı bir tüzel kişilik olduğunu ve anılan şirket hesaplarına dayanılarak müvekkillerine husumet yöneltilemeyeceğini, esas açısından da davanın haklı olmadığını savunarak reddini istemiştir.

Davalı Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu vekili, Fon aleyhine idare mahkemesinde dava açılabileceğini Fon aleyhine ancak tasarruf mevduatları için husumet yönetilebileceğini, off-shore hesaplarının Fon teminatı dışında olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlara göre, uyuşmazlığın niteliği itibarı ile davanın adli yargı görev alanına girdiği, işlemlerin Fon'a devredilen Y... A.Ş.'nin Ankara Şubesinde yapıldığından itirazının yerinde görülmediği, BDDK (Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu)nun kuruluş yasasına göre Y... A.Ş.'nin Y... Security Off-Shore Ltd.Şti. ile herhangi bir hukuki bağı olmadığı, ayrı tüzel kişi oldukları ve Y... Security Ltd. Şti.nin Türkiye'de mevduat toplama yetkisinin bulunmadığı, Y... A.Ş.'nin TMSF'na devredildiği dönemde yürürlükte bulunan mevzuat gereğince off-shore hesaplarının sigorta kapsamı dışında tutulduğu, davacının özgür iradesi ile Y... Security Off-Shore Ltd.Şti.'ne yönelik olarak hesap açma talimatı verdiği, havale işleminden, ücret alınmaması ve işlemin Y... A.Ş. Şubesi aracılığı ile yapılmasının başlı başına paranın davalı bankada kalıp kullanıldığını göstermediği, off-shore hesabı açılması ve kendisine hesap cüzdanı verilmesine itiraz etmeyen davacının uygulamayı benimsemiş olması karşısında davalılar Ali ve B... Holding A.Ş.'nin taahhüt altına girdiğini kanıtlaması gerektiği, bu konuda bir kanıt sunulmadığı gerekçesiyle, davalılar lehine açılan davanın husumet yönünden reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava off-shore hesabına yatırılan paranın tahsili istemine ilişkindir.

Davacı, davalı Y... A.Ş.'nin Ankara Şubesi'nde 5870 nolu hesap açmıştır ve anılan hesaptaki paraları değişik zamanlarda Y.... A.Ş.'de off-shore hesabı açılmak üzere talimat vermiş, en son olarak da 23.11.1999 tarihli talimat ile hesaptaki paranın 30 gün vadeli %80 oranında faizli olarak off-shore hesabı açılmasını istemiş, vade dolumundan önce 22.12.1999 tarihinde davalı banka Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu'na devredilmiştir. Davacı yan, off-shroe hesap açılması talimatı verdiğini kabul etmektedir. Ancak anılan hesabın devlet güvencesi altında olduğu, konusunda banka görevlilerince yanıltıldığını, gerçekte Y... Security Off-Shore Bank. Ltd.Şti. adında bir şirketin olmadığını, paravan olarak bu şirketin kurulduğunu ve hesaptaki paranın hiçbir zaman davalı Y...'dan çıkmadığını iddia etmektedir. Bu nedenle davalı Ali ile B... Holding A.Ş.'nin müşteriyi zararlandırıcı eylemleri nedeniyle TTK.'nun 339 ve 336. maddeleri gereğince sorumlu bulunduklarını ileri sürmüştür.

Davacının açıkça kabul ettiği ve dosyaya ibraz edilen delillerle de anlaşıldığı gibi paranın Off-shore hesabına havale edilmesi konusunda talimatı bulunduğu konusunda uyuşmazlık yoktur. Davalı bankada ise dava dışı ayrı bir tüzel kişiliği bulunan Y... Security Off-Shore Ltd.Şti.'nin temerküz hesabı bulunduğu, anılan hesapta mevduat hesaplarının üzerinde bir faiz oranı verildiği, zaten davacının da bu yüksek faiz oranı nedeniyle off-shore hesabı tercih ettiği bir gerçektir. Davalı Y... A.Ş.deki hesap sahibinin bu bankanın ayrı bir tüzel kişiliği olan Y... Security Off-Shore Ltd.Şti. olduğuna göre öncelikle davacının bu şirketten talepte bulunması gerekmektedir. Bu durumda dava henüz erken açılmış bir davadır.

Öte yandan davalılar Ali ve B... Holding A.Ş. hakkında açılan davanın hukuki dayanağı olarak TTK.'nun 339 ve 336. maddeleri gösterilmiştir. Yasanın anılan maddeleri gereğince anonim şirket yöneticilerinin şirket ortaklarını veya şirket alacaklılarını zararlandırmaları durumun da şirketin bu yüzden uğradığı zararları yöneticilere karşı rücu hakkı da vardır.

Bu durumda mahkemenin davalılar hakkında husumetten red kararı vermesi, davacının gerek Y... Security Off-Shore Ltd.den alacaklarını tahsil edememesi durumunda davalı bankanın sorumluluğuna gitmelerini, gerekse bankanın kendi yöneticilerine rücu olanağını ortadan kaldırıcı nitelikte olması nedeniyle doğru görülmemiştir.

Ancak her halükarda davacı ayrı tüzel kişiliği bulunan Y... Security Off-Shore Ltd'ne başvurmadan doğrudan davalılar aleyhine açtığı dava bu aşamada erken açılmış bir dava olduğundan sonucu itibarı ile doğru kararın HUMK.'nun 438/son maddesi gereğince değişik gerekçe ile onanması gerekmiştir.

Sonuç : Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile kararın değişik gerekçe ile (ONANMASINA), bakiye 2.920.000 lira temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 18.3.2003 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


Kaynak=YKD Ekim 2003 Sayfa:1550

Değerli arkadaşlar,
hukuk tahsilimi Almanya’da yaptığımdan Türk Hukuku’na diğer meslektaşlarım gibi yakın olmasam bile, meseleye Avrupa Topluluk Hukuku ve dolaylı olarak Alman Hukuku açısından bir katkıda bulunmak istiyorum.
Almanya’da batan bir bankada (ortalama 50 000 Euro civarında) zarar gören mudiler, tasarruf mevduatlarının devlet tarafından tazmin edilmesi için dava açmışlardı. İlk merci mahkemeleri, tasarruf mevduatlarının korunmasına ilişkin 94/19/EC sayılı Direktif’e dayanarak mudilere Direktif’te belirtilen üst meblağı (20 000 Euro) devletten tazmin etme hakkını tanımıştı. Bu miktarın üzerine çıkan kısım için açılan sorumluluk davaları, Alman Bankalar Kanunu’nun (eski) madde 6 fıkra 4‘de de belirtildiği üzere, Alman Bankaları Denetleme Kurumu’nun görevini sadece kamunun yararına yerine getirdiği için, korunan bir şahsi menfaatin olmaması gerekçesiyle red edilmişti. Bu ilk derece ve istinaf mahkemeleri kararlarının temyizinde Alman Yargıtayı, adı geçen Direktif’in ilgili maddelerinin şahsi=mudileri koruyucu fonksiyonunun olup olmadığının tesbiti için Avrupa Topluluğu Adalet Divanı’na başvurdu. Bu başvuru daha neticelenmedi; ancak 25 Kasım 2003 tarihinde açıklanan ön mütalaaya göre, Direktif’in ilgili maddelerinin, yine aynı Direktif’te öngörülen tazminat dışında, mudileri koruyucu bir niteliği bulunmuyor. Böylelikle kanun tarafından açıkça belirtilen tazminatı aşan miktar için açılan sorumluluk davasında, davacı en azından Avrupa Topluluk Hukuku açısından kendisinin korunmasını öngören bir düzenlemeye dayanamıyor. Eğer Adalet Divanı bu ön mütalaaya uyursa – ki, genelde böyle oluyor – mudilerin talebi reddedilecek, zira belirtildiği üzere Alman Hukuku da, açılan sorumluluk davasında olmazsa olmaz konumundaki şahsı koruyucu bir normu içermiyor. Gerçi böyle bir düzenleme mülkiyet temel hakkı açısından sakincalı gözüküyor, ancak içtihatlar bu yönde.
Türk Hukuku’na bakıldığında kanımca aynı şey birebir karşımıza çıkmıyor. Dediğim gibi, bu konuyla uğraşan arkadaşlar benden daha iyi bilirler. Bir yandan Anayasa madde 40 fıkra 3‘de belirtildiği üzere devletin haksız bir fiilden dolayı sorumluluğu „kanuna göre“ belirlenir. Bu konuda geçerli olan kanunlar 5020 ve 5021 sayılı kanunlar ise; bunların, diğer sorumlulukların önüne geçen, nihai bir düzenleme olma ihtimalları yüksek. Böylelikle kanunda belirtilen miktar ve hesaplar dışında hak iddia etmek zor olabilir. Böyle bir düzenlemenin Anayasa’ya ne kadar uygun olup olmadığı tabii ki tartışılabilir, ancak bu bağlamda ilgili düzenlemelerde Kanun Koyucu’nun geniş bir takdir hakkının olduğu da unutulmamalı. Öte yandan Türk Bankalar Kanunu – Alman Bankalar Kanunu’nun aksine – madde 1‘de belirtildiği üzere tasarruf sahibin haklarını da koruyan bir amacı güdüyor. Buna, madde 3‘de de belirtildiği üzere denetleme de dahil. İmar Bankası’nda ortaya çıkan düzensizlikler bağlamında, Devletin denetleme vazifesini gören murakıpların – en azından medyadan takip ettiğimiz üzere – hatası ve ihmali olduğu yakın bir ihtimal olarak karşımıza çıkıyor. Bu nedenle Devletin bir hizmet kusurunun varlığı kabul edilebilir ve böyle bir ihmalden dolayı sorumluluk davası düşünülebilir; ancak dediğim gibi, kanunen öngörülenin dışında böyle bir davanın ne derece usul ve esas yönünden başarılı olabileceği sorusu, bu konuyla daha yakından ilgilenen arkadaşlarımca daha iyi cevaplanabilir.
Saygılarımla
Osman İsfen

Konuya off-shore hesaplar bakımından mı, mevduat sigortasına tabi mevduat için mi yoksa hazine bonoları açısından mı bakıldığını çözemedim.

Off shore hesaplar bakımından olay şu şekilde düşünülebilir:

Her şeyden önce belirtmek gerekir; Türk Bankalar yasası (4389 sayılı yasanın önemli bazı hükümleri 4969 sy.yasanın geçici 2. maddesi ve 5020 s.y. ile değiştirilmiştir) off-shore hesapları mevduat sigorta kapsamında tutmamaktadır. Bu nedenle, off shore hesapları mevduat sayılmayacağından ve esasen ulusal banka sadece aracılık (havale) yapan durumunda bulunduğundan TMSF bu tür kayıplarda muhatap olmamaktadır.

BDDK nın sorumlu olması gereken nokta kanımca şudur:

Bilindiği gibi off-shore bankacılığı dışardan dışarıya işlem yapılan ve ulusal bankanın kanunen yurt dışında olması gereken off shore banka hesabına sadece havale yapmak suretiyle parayı transfer ettiği bir bankacılık olmakla, Türkiye’de parayı alan bankanın bunu kendi bankasında off-shore banka adına açılı hesaba değil, kanunun amacına ve ruhuna uygun olarak yurt dışındaki hesaba aktarması gerekmektedir. Oysa ülkemizde sorun bu noktaya uyulmamasından ve gerekli denetimin yapılmamasından kaynaklanıyor. Şöyle ki:

Ulusal bankamız, off shore hesaba göndermekle yükümlü olduğu parayı yurt dışındaki off shore banka hesabına göndermiyor. Kendi bünyesinde off shore bank adına bir hesap açıyor. Sonra havale etmesi gereken paraları kendi bankasından off shore bank hesabına yatırıyor. Güya bu yolla havale etmiş oluyor. Daha sonra, kendi bankasından çıkmayan bu paraları ucuz faizle kredi olarak kendisi kullanıp, müşterilerine yüksek faizle kredi olarak yansıtıyor. Temelde bir aldatmaca var. Bunu tüm ulusal bankalar yapıyor ve BDDK kanunun ruhuna açıkça aykırı bu uygulamaya göz yumuyor.

Oysa; kıyı bankacılığı (off shore) tüm dünyada olduğu gibi paranın yurt dışına çıkması ile anlam kazanır. Uygulamada para bir elden alınıyor, diğer el ile kasaya akıyor.

Bu noktada BDDK kusurludur ve bu denetimi yapmadığı için vatandaş aldatılıp, mağduriyet doğuyor. Hizmet kusuru bu anlamda dikkate alınmalıdır kanısındayım.

Bu denetim sorumluluğuna bankalar yasamız da imkan vermektedir. Çünkü; BDDK ulusal bankanın işleyişini kontrol etmek ve kanunun amacına aykırı uygulamaya engel olmakla yükümlüdür. Off – shore olayında bu yükümlülük ihlal edilmektedir.

Bir diğer hatalı olay da şudur:

Ülkemizde bilindiği gibi off shore banklara aracılık yapan bankalar yurt dışında kendi bankalarının açtığı şube vasfındaki off shore bankalara havale yapmaktadır. (Para çıkmıyor yine)

Ticaret kanunundaki A.Ş. lerin tabi olduğu hukuka bağlı olan bankaların yurt dışında da olsa açtıkları şubeler, merkezden bağımsız düşünülmemelidir. (TK.50,117,300,321, )

Bilindiği gibi, merkeze bağlılığı ticaret kanunu icabı olan şubelerin eylem ve işlemleri merkezi de bağlar. Bu noktada, merkezin ticaret ünvanını kullanan ve yurt dışında kurulu off shore bank’ ın şube olarak dikkate alınması ve ülkemizde davanın, şubeye izafeten merkeze açılması gerekir diye düşünüyorum. Elbetteki, merkez banka batmış ise, yahut bankacılık yapma izni BDDK tarafından kaldırılmış ve sigortaya tabi mevduat TMSF tarafından ödenip, bankanın hisseleri devralınmış ise; bu durumda mecburen (ulusal) bankanın iflası istenmek zorundadır.

Şu farkı da belirtmek gerekir: Ülke içinde merkeze bağlı şubeler ile yurt dışındaki şubeler tüzel kişilik noktasında farklılık arz etmektedir.

Ulusal banka iflas ederse, yurt içindeki şubeler de iflasa tabidir. Fakat, ulusal bankalar iflas etmesine rağmen yurt dışındaki off shore şube iflas etmiyor.

Başka bir ifade ile, Ulusal bankanın iflas etmesi yurt dışında ayrı tüzel kişilik (mecburen) tanınan Off Shore bankın da batması,iflas etmesi anlamına gelmiyor.

Bu durumda; merkeze bağlılığı şube vasfı nedeniyle ortada bulunan off shore bankın, hesaplar nedeniyle sorumluluğundan dolayı şubeye izafeten merkez sayılan ulusal bankaya dava yöneltilip, daha sonra off shore şubeye yurt dışında yönelmek mümkün ise de; genel de yurt dışındaki off shore bankaların parasının kaydi olmasına bağlı olarak sonuç alınamamaktadır. Bu durumda, şube off shore bank’ ın olduğu ülkedeki mevzuata göre ülkemizde olduğu gibi yeterlilik manasında denetim yükümlülüğü olan denetleme kurumuna yönelmek de mümkün olabilmelidir.

İmar Bankası olayında diğer bankalardan farklı olarak TMSF, bankanın hisselerini devir almadı.. Esasen 4389 sayılı yasaya göre alması da mümkün değildir, zira: Hisseleri devir alabilmek için sigorta kapsamında olan mevduatın banka sermayesinden fazla olmaması gerekir. En çok banka sermayesi kadar olan sigorta mevduatına tabi banka borcu varsa hissenin tamamı alınabiliyor. Sermayeyi aşan bir tutar varsa (imar bankasında var) TMSF istese de hisseleri alamıyor. Bu noktada, 5020 değişikliğinde boşluk olduğu kanısındayım. 5020 ye göre yaptırımların uygulanabilmesi için ön koşul: Hisselerin TMSF’ ye geçmiş olmasıdır. Oysa, bu ön koşul imar bankasında gerçekleşmedi, gerçekleştirilemedi. Buna engel olan hüküm ise, arz ettiğim gibi 4389. sayılı yasa ile düzenlenen 14. madde 5/ac son paragraf cümle .2 de belirtilmiş olup, devralınacak zararın sigorta kapsamındaki mevduat tutarını aşmaması şartıdır. Aksi takdirde fon 16/3 uyarınca sigorta kapsamı dışındaki zararı da üstlenmiş olur. Bu noktada sigorta mevduatı kapsamı dışında kalan mudi alacakları için TMSF sıkıntı yaşayabilir. Çünkü, 5020 yaptırımlarını hisseyi devralmadığı halde uygulayan TMSF, zımni olarak sigorta mevduatı kapsamında olmayan (aşan) mevduat borçlarını da (off shore değil) üstlenmiş sayılmalıdır kanısındayım.

Saygılarımla.

Av. Mehmet Saim Tikici



Not: Basıma hazırlanan bir çalışmama ait unsurlar içeren yukarıdaki açıklamalarım için, kaynak gösterilmeden alıntı yapılmamasını önemle rica ederim. Av. Saim Tikici

Off shore bank, ana şirket iflas ettiği takdirde bilhassa tüzel kişiliklerin ayrı olmasından dolayı otomatik olarak iflas etmiyor; ancak mağdurlar için nasıl bir durum ortaya çıkmaktadır, bunun bilhassa tazminat hakları açısından daha yakından incelenmesi gerekir kanaatindeyim. Bilhassa Almanya gibi Türk vatandaşlarının Türk bankaları ile yer yer yakından ilişkisi bulunduğu ülkelerde devlete yöneltilebilecek sorumluluk davaları ilerde önemli rol oynayabilir. Konuya Alman Hukuku açısından bakılırsa, ilk önce Alman Bankalar Kanunu’nun Türk adaşı gibi, özellikle Bankaların Faaliyetlerini Düzenleyici 2000/12/EEC sayılı Direktif‘in iç hukuka aktarılmasından sonra bayağı karışık bir duruma geldiği ortaya çıkmaktadır. Zira ulusal kurumlar, Toplukuk Hukuku Üye Devletleri’nden gelen kurumlar ve üçüncü devletlerin bankaları olarak genelde bir sınıflandırma var. Ama İmar Bankasına yönelik düzenlemer şu yönde gözüküyor: İmar Bankası’nın Köln’de açmış olduğu kendine ait finans hizmetleriyle ilgilenen bir şubesi var veya vardı. Alman Bankalar Kanunu, ana şirkete dayalı böyle şubeleri bazı kısıtlamalarla beraber temel olarak Almanya’da hizmet veren banka veya finans hizmeti kurumu olarak görüyor ve böylelikle kendi denetimi kapsamına da alıyor. Ancak tâbi olduğu ana şirketin bankacılık yapma izni kaldırıldığı takdirde bu şubenin de işlem izni kaldırılmak zorunda. Bu iznin kaldırılmasından sonra şubenin konumu merak konusu olabileceği gibi, bu şubeye TMSF’nin hangi yönle el koyacağı da araştırılmaya değer. Meselede bizim için enteresan olan durum, İmar Bank’ın Almanya’daki şubesi ile ilişkileri bulunan kimselerin, Alman Mevduat Sahiplerinin Tazminat Haklarını (2001/24/EEC sayılı Avrupa Birliği Direktifi’ne dayanarak) düzenleyen kanun gereğince, tazminat isteyip istiyemiyecekleri sorusu. Ve bu konuda Mehmet Bey‘in, „şube off shore bank’ ın olduğu ülkedeki mevzuata göre ülkemizde olduğu gibi yeterlilik manasında denetim yükümlülüğü olan denetleme kurumuna yönelmek de mümkün olabilmelidir“ diyerek temel yönelişte doğru bir tahminde bulunduğu ortaya çıkıyor. Aslında ilk bakışta, ilgili Tazminat Kanunu gereğince, bazı banka kurumlarında bulunan mevduatlar sigorta kapsamı dışında tutulmuş, bunlara özellikle hizmetlerini sadece ana şirketle olan işlemlerle sınırlayan şubeler ile sadece finans transferi ve üçüncü bir ülkede faaliyet gösteren şirketlerle ilgili yatırım işlemlerinin icrasıyla uğraşan kurumlar=şubeler dahil. Anlaşıldığına göre, off shore niteliğinde olan işlemler uygulama alanı dışında bırakılmış. Ancak bunun tam olarak anlaşılabilmesi için, İmar Bankası’nın Almanya’daki finans hizmeti verme izninin hangi kapsamda olduğunun bilinmesi gerekir. Zira karma bir finans hizmeti verme izni bulunduğu takdirde, Tazminat Kanunu’na dahil olabilme imkanı var denilebilir. Bundan ziyade iddia edilen zararın hangi işlemler neticesinde meydana geldiği de önemlidir. İmar Bankası’nın Almanya‘daki şubesinin niteliği bilinmeden, bu konularda fikir yürütmek hemen hemen imkansız, ancak 20 000 Euro’ya kadar varan ve Alman mercilerine yöneltilebilecek bir tazminat hakkının teorik olarak var olabileceğini söylemek mümkün.
Saygılarımla
Osman İsfen

imarzede olayı sadece Kıyı Bankacılığından ibaret değildir. Devletine güvenerek " Hazine Bonosu " alan 23.000 bin bonozede halen beklemektedir.

Yargılama beş yıl sürmüştür ve hala sonuçlanmamıştır. Danıştay 13. Dairesinde bulunan Karar düzeltme sonucu dahi bir yıl geçtiği halde neticelenmemiştir.

İmarzedeler meselesi başlı başına bir hukuk skandalıdır.

Saygılar.