Türk Hukuk Sitesi Forum Alanları > THS Şerhi > 4857 S.lı İş Kanunu > MADDE 2 İşK. MADDE 2 ile ilgili bilgi

Üye İsmi Bilgileriniz Hatırlansın mı? Şifre

4857 S.lı İş Kanunu MADDE 2 TANIMLAR Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir. İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. (4. fıkra, 30.6.2012 tarih ve 28339 sayılı R.G.'de yayımlanan 6331 sayılı Kanun m.37/1-a hükmü gereğince yayımı tarihinden itibaren altı ay sonra yürürlüğe girmek üzere, yürürlükten kaldırılmıştır.) İşveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan kimselere işveren vekili denir. İşveren vekilinin bu sıfatla işçilere karşı işlem ve yükümlülüklerinden doğrudan işveren sorumludur. Bu Kanunda işveren için öngörülen her çeşit sorumluluk ve zorunluluklar işveren vekilleri hakkında da uygulanır. İşveren vekilliği sıfatı, işçilere tanınan hak ve yükümlülükleri ortadan kaldırmaz. Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez. (Ek fıkra: 01.07.2006- 5538 S.K. m.18/1-a) Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak; a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya, b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü mali haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya, hak kazanamazlar. (Ek fıkra: 01.07.2006-5538 S.K. m.18/1-a) Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tabidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan mali haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz.

İşK. MADDE 2 Ek Bilgi/Yorum

Üyemizin Notu: İş Kanunu'nun uygulaması bakımından 2. madde önemli bir yere sahiptir. Maddede düzenlenen alt işveren - asıl işveren ilişkisi birçok problemi beraberinde getirmektedir. Bu problemleri tek tek almayı şimdilik bir kenara bırakacak olursak yasal tanımdaki "muvazaa" halinin irdelenmesinin yararlı olacağı düşüncesindeyim. Muvazaa halinin irdelenmesi şu açıdan önemlidir: Eğer alt işveren - asıl işveren ilişkisi yasaya aykırı bir ilişki ise geçersiz kabul edilecektir. Ancak her geçersiz sayılan ilişkinin muvazaalı olacağını peşinen kabul etmek kanımca hatalıdır. İlişkinin muvazaalı olduğunu kabul edebilmek için 7. fıkradaki iki koşuldan birinin yerine gelmesi gerekir. Bu iki koşul ise: BİR... Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması, İKİ... Daha önce o işyerinde çalışan işçi ile alt işveren ilişkisi kurulması. Bu iki halden biri gerçekleştiğinde asıl işveren - alt işveren ilişkisi muvazaalı sayılacaktır. Bu iki hal dışında da genel olarak muvazaa teşkil edebilecek haller varsa bu durumda da ilişki muvazaalı sayılabilir. Yasa hükmü buna engel değildir. Ancak uygulamada asıl işveren - alt işveren ilişkisinin Yasaya aykırı kabul edildiği her olayda sanki muvazaa varmışcasına hareket edilmekte ve hukuki sonuç bağlanmaktadır. Oysa ki Yasa'nın lafzından ve ruhundan yola çıkıldığında muvazaa halinin sadece belli durumlara indirgendiği görülmektedir. Örneğin Yargıtay eski tarihli kararlarında otelin kat hizmetlerinin yardımcı iş olduğunu ve alt işverene devredilebileceğini düşünüyordu. Ancak daha sonra görüş değiştirerek kat hizmetlerinin asıl iş olduğuna karar verdi. Aradaki süreçte ise birçok otel bu kararı da dikkate alarak kat hizmetleri işi için alt işverenlerden destek aldı. Fakat daha sonra Yargıtay'ın görüş değiştirmesiyle birlikte bu ilişkiler muvazaalı sayıldığından otel işletmeleri büyük idari para cezalarıyla karşı karşıya kaldılar. Oysa burada kanımca muvazaalı bir ilişki değil Yasal koşulları taşımayan bir ilişki söz konusudur. Yargıtay kararına da güvenerek çalışma düzeni oluşturan işverenleri "muvazaa" yaptırımına tabi tutmak yargı uygulaması bakımından büyük bir çelişkidir. Muvazaalı ilişki / Yasa'ya aykırı ilişki ayrımının pratik önemi ise şudur: - Eğer alt işveren - asıl işveren ilişkisi muvazaalı sayılacak olursa "işçiler baştan itibaren asıl işverenin işçisi kabul edilecek"tir. Bu halde SGK primleri, idari para cezaları, gecikme zamlarından dolayı asıl işveren üzerine büyük bir maddi külfet binecektir. - Ancak ilişki muvazaalı olmamasına rağmen Yasa'ya aykırı kabul edilirse işçilerin baştan beri asıl işverenin işçisi sayılması ihtimali ortadan kalkacaktır. Bu halde ise kesinleşen mahkeme ya da yeni düzenlemeyle birlikte Bölge Çalışma Müdürlüğü kararına göre işçiler kesinleşme tarihinden itibaren asıl işverenin işçisi sayılabilir. Bu durumda idari para cezası ya da kayıtların geçmişe dönük düzeltilmesiyle ilgili problemleri ortadan kalkacaktır. Pratikte böyle bir ayrımın yapılmadığını, Yargıtay'ın her olayda işçileri, baştan itibaren asıl işverenin işçisi kabul ettiğine karar verdiğini belirtmek gerekir. Yargıtay'ın bu uygulamasına katılmıyorum.

Şerhi Ekleyen Üyemiz: Av.Engin ÖZOĞUL Hukukçu Avukat

Şerh No : 514 Şerh Son Güncelleme: 05-11-2009