|
|
|
|
|||||||
|
Üyemizin Notu:
3. Paysahibinin temsili a) Genel olarak Madde 427 - (1) Katılma haklarını temsilci olarak kullanan kişi, temsil edilenin talimatına uyar. Talimata aykırılık oyu geçersiz kılmaz. Temsil edilenin temsilciye karşı hakları saklıdır. (2) Hamiline yazılı pay senedini, rehin, hapis hakkı, saklama sözleşmesi veya kullanım ödüncü sözleşmesi ve benzeri sözleşmeler sebebiyle elde bulunduran kimse, paysahipliği haklarını, ancak paysahibi tarafından özel bir yazılı belge ile yetkilendirilmişse kullanabilir. Madde Gerekçesi: Birinci fıkra: Temsilcinin talimata uyma yükümünü öngören bu hüküm yenidir. Hüküm münferit temsil ile –kural olarak - kitlesel temsile (Tasarı m. 428 ve 429) de uygulanır. Ancak ikinci tür temsil ile ilgili bazı istisnalar (Tasarı m. 429.1) öngörülmüştür. Birinci fıkrada ayrıca talimatın vekâlet sözleşmesinin iç ilişkisine ait kurum olduğu ve oyu ve dolayısiyle genel kurul kararını geçersiz kılamayacağı da belirtilmiştir. İkinci fıkra: İkinci fıkra, sahibinin zilyedliğinde bulunmayan hamiline yazılı hisse senetlerine ilişkin temsil yetkisinin yazılı bir belge ile verilebileceğini hükme bağlamaktadır. b) Organın temsilcisi, bağımsız temsilci ve kurumsal temsilci Madde 428 - (1) Şirket, bir organının bir üyesini veya kendisine herhangi bir şekilde bağlı bulunan diğer bir kişiyi pay sahiplerine, genel kurulda kendileri adına oy kullanmaya yetkili temsilci olarak atamalarını önermişse, aynı anda, bağımsız bir kişiyi de bu görev için belirleyip ilân etmek ve ayrıca bunu şirketin web sitesinde yayınlamak zorundadır. (2) Ayrıca, yönetim kurulu, genel kurul toplantısına çağrı ilânının Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yayımı ve şirket web sitesinde yer alması tarihinden en az kırk gün önce yapacağı bir ilânla ve ayrıca web sitesine koyacağı yönlendirilmiş bir mesajla paysahiplerini, önerdikleri kurumsal temsilcilerin kimliklerini ve kendilerine ulaşılma adres ve numaralarını en çok yedi gün içinde şirkete bildirmeye çağırır. Aynı çağrıda kurumsal temsilciliğe istekli olanların da aynı şekilde şirkete başvurmaları istenir. Yönetim kurulu, bildirilen kişileri, birinci fıkradaki kişilerle birlikte, genel kurul toplantısına ilişkin çağrısında adreslerini ve onlara ulaşma numaralarını da belirterek, ilân eder ve web sitesinde yayımlar. Aksi hâlde, kurumsal temsilci olarak vekâlet istenemez veya vekâlet toplanamaz. (3) Paysahibinin birinci ve ikinci fıkrada öngörülenler dışında yetkilendirdiği temsilci 429 ilâ 431 inci madde hükümlerine tâbi değildir. (4) Kurumsal temsilcilerin bildirgeleri paysahibinin talimatı yerine geçer. Madde Gerekçesi: Bu madde ile izleyen maddeler yenidir. Söz konusu hükümler, aynı zamanda paysahibinin genel kurulda temsili ile ilgili yeni bir kurum, hatta sistem getirmektedir. Hükümlerin esin kaynağı İsv. BK m 689c vd. hükümleridir. Ancak Tasarı birçok noktada İsviçre'den ayrılmıştır. Bu sebeple, sistemimizin yerli olduğu söylenebilir. Herşeyden önce sistemi daha etkin hâle getiren genel kurula on-line katılma halen İsviçre'de mevcut değildir. Kurum mevzuatımıza, uygulamamızın gereksimlerine ve yapımıza uygun bir şekilde oluşturulmuştur. Bu sebeple yorumlama ve değerlendirme bu nitelik gözönünde tutularak yapılmalıdır. Tasarı sisteminin bir başlangıç olduğunun dikkate alınması, bu sebeple bir yüzyıla yakın bir geçmişi bulunan Alman hukukunun “Depotstimmrecht” kurumu ve ondan esinlenen İsviçre başta olmak üzere bazı Avrupa ülkelerinin gelişmiş düzenleriyle karşılaştırılmaması, özellikle o hukukların doktrinlerine çok bağlı kalınmaması gerekir. "Depotstimmrecht" kurumunun tüm ayrıntıları ile hukukumuza getirilmesi mümkün değildir. Çünkü, Türkiye anılan kuruma ilişkin hiçbir uygulamaya sahip değildir. Toplumsal yönü ve sorunları olan ve kanuna yeni giren kurumsal temsilci ile tevdi eden temsilcisinin Yargıtay içtihatları ve Türk doktrinince yeni bir hukuk olarak gelişeceği şüphesizdir. Bu hükümler ile; bir taraftan paysahipleri demokrasisini kurmak ve buna bağlı olarak yönetim-muhalefet oluşumunu cesaretlendirmek; bu yolla iyi yönetim için iyi bir temel oluşturmak amaçlanmakta; diğer taraftan da, temsil kurumsallaştırılarak genel kurullarda güç boşluğu doğması için araç yaratılmaya çalışılmaktadır. Onun için ayrıca web sitesi hakkında 1524 üncü madde öngörülmüştür. Böylece kanunî amaçların çok gerisinde kalmış bulunan eski genel kurul anlayışı terk edilmiştir. Hedef genel kurul toplantısının önem ve işlev kazandıracak bir düzen yaratmak ve paysahipliği haklarının bilinçli kullanılacağı bir ortamı hukuken sağlamaktır. Aksi halde, kağıt üzerinde güçlü görülebilen paysahipliği hakları, işlemeyen bir genel kurul sisteminde euphemism, yani bir çeşit hukukî-edebî kelâmcılık niteliği taşıyabilir. Birinci fıkra: Uygulamada, özellikle hisse senetleri borsada işlem gören anonim şirketlerde, genel kurulun toplantıya çağrısına ilişkin ilân ile birlikte vekâlet örneği de yayınlanmakta ve çeşitli araçlarla vekil olarak tavsiye edilen kişide veya böyle bir ilân yapılmaksızın vekâletler bir veya birkaç kişide toplanmaktadır. Birinci fıkraya göre, yönetim kurulu veya başka bir organ, bir üyesini ya da bir kurulun veya komitenin üyesini veya kendisine bağlı herhangi bir kişiyi paysahiplerine kendisine vekâlet verilebilecek kişi olarak tavsiye etmişse, aynı anda kendisinden tamamen bağımsız bir diğer kişiyi daha kendisine vekâlet verilebilecek kişi olarak önermek zorundadır. Bu, Tasarının önemli bir yeniliğidir. Tavsiye olunan birinci kişi, kanun tarafından yönetim kuruluna bağlılığı sebebiyle organın temsilcisi ikincisi ise bağımsız temsilci diye adlandırılmıştır. Hükmün hedefi özellikle halka açık anonim şirketlerde paysahiplerinin tek seçenekle ve bir oldu bitti ile karşı karşıya kalmalarına engel olmak ve paysahipleri demokrasisinin kurulmasını sağlamaktır. Organın temsilcisi ve bağımsız temsilci, maddenin son fıkrasındaki "bu hükümde öngörülen temsilcilerin bildirgeleri onlara vekâlet veren paysahibinin talimatı yerine geçer" hükmü ve üçüncü fıkradaki kurumsal temsilcilerle birlikte değerlendirilince Tasarının bu amacı daha iyi anlaşılır. Çünkü, 430. madde, organın temsilcisine, bağımsız temsilciye ve kurumsal temsilciye, genel kurulun toplanmasından önce bir bildirge yayınlayarak, kendilerine verilen vekâletlerden doğan oyları, gündem maddeleri itibarıyla hangi yönde kullanacaklarını açıklamak yükümünü yüklemekte, bildirge içeriğini bu temsilcilere verilmiş talimat olarak kabul etmekte ve temsilcilerin anılan talimat dışına çıkmamalarını öngörmektedir. Bildirgenin açıklanmasına ilişkin 430. madde buna ayrı bir boyut kazandırır. Bildirge hükmü dikkate alındığında üç temsilcinin genel kurulu şekillendirebilecekleri anlaşılır. Şirketin (yönetimin) bağımsız temsilci önerisi zorunluluğundan kurtulmak amacı ile organın temsilcisini göstermemesi mümkündür. Ancak, yönetim bu yola başvursa bile maddenin üçüncü fıkrasındaki kurumsal temsilciler ortaya çıkabilir ve bildirge zorunluluğu gene söz konusu olabilir. Diğer yandan, hükmün şirkete (organa), organ temsilcisi atamak zorunluluğunu yüklemediği açıktır. Ancak, bunun örtülü bir tarzda yapıldığı her halde bağımsız temsilcinin önerilmesi ratio legis gereğidir. Yönetimin oluşturulmasında etkili olan hakim paysahiplerinin oluşturduğu kabul edilen konsorsiyumların, "pool"larının ya da diğer örgütlerin ilân edilmese bile vekâletlerin bazı kişilerde toplanmasının nihayet bir grubu bazı kişilerin temsil etmesinin örtülü bir şekilde organın temsilcisinin atanması şeklinde yorumlanması mümkündür. Tasarı iki noktayı öğretiye ve mahkeme kararlarına bırakmıştır. Birincisi "bağımsızlık"ın ne anlama geldiği, ikincisi ise, birinci fıkra hükmünün yerine getirilmemesinin yönetim kurulunun sorumluluğu yanında - "yetkisiz katılma"nın bir türünü oluşturup oluşturmayacağı ve/veya genel kurul kararlarının sakatlanmasına yol açıp açmayacağıdır. Bu yönden 431 inci maddenin özel önem taşıdığı muhakkaktır. Ne organın temsilcisinin ne de bağımsız temsilcinin paysahibi olması gerekir. İkinci fıkra: İkinci fıkra İsviçre’de bulunmamaktadır. Bu hüküm ile büyük sayılara varabilecek temsil belgesi toplama örgütlenmesini yapabilecek kişilerin önerilmesi, özellikle bu göreve talip olabilecek kişilerin cesaretlendirilmeleri, bunların şirket yönetiminden tamamen bağımsız hareket edebilmeleri ve özellikle güç boşluğunun doldurulması amaçlanmıştır. Kurumsal temsilcileri, çağrı yolu ile vekâlet toplayanlardan ayırmak gerekir. Kurumsal temsilci bir bildirge ile yapacaklarını, seçilmesi için oy kullanacağı yönetim kurulu ile denetçiyi açıklayan, dağıtılacak kâr payı başta olmak üzere paysahiplerini ilgilendiren konularda önerilerini ilân eden ve bildirgesini beğenen paysahiplerinin bu bildirge bağlamında kendisine vekâlet vermelerini isteyen kişidir. Vekâletin çağrı ile toplanmasında ise çağrıda bulunan kişi vekâleti bir bildirge bağlamında talep etmemektedir. Kurumsal temsilci sadece ikinci fıkrada düzenlenmiş temsilcidir. Tasarı kurumsal temsilci kavramına, İsviçre'den farklı anlam vermiştir. Kurumsal temsilcinin paysahibi olması gerekmez. Kurumsal temsilcilerin ortaya çıkabilmeleri, başka bir deyişle bu göreve (işleve) talip olabilmeleri için, yönetim kurulunun genel kurulu toplantıya çağırmasına ilişkin ilânının Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde yayımından kırk gün önce bir ilân vermesi ve bu ilânda, kurumsal temsilciliğe talip olanlarla, önerilen kişilerin kendisine başvurmaları gereğini bildirmesi şarttır. Kurumsal temsilcilerin, bu ilân tarihinden itibaren bir hafta içinde yönetim kuruluna başvurmaları gerekir. Tasarı bildirimi şekle bağlamamıştır. Kurumsal temsilciliğe talip olanlar ile bu görev için paysahiplerince önerilen kişiler yönetim kurulunun yapacağı genel kurul toplantısı çağrısında organın temsilcisi ve bağımsız temsilci ile birlikte adresleri belirtilerek ilân edilir. Bu merasime uyulmaması genel kurul kararlarının iptali sebebidir. Bu sonuç 445 inci maddeden çıkar. Münferit paysahiplerinin atayacakları temsilciler, organın temsilcisinden, bağımsız temsilciden ve kurumsal temsilciden farklı olarak bildirge yayınlamaz. Üçüncü fıkra: Üçüncü fıkrada 6762 sayılı Kanun anlamında temsilci yer almaktadır. Bir (münferit) paysahibi kendisini ne organın temsilcisi ne bağımsız temsilci ne de kurumsal temsilci ile temsil ettirmek isteyebilir. Yetkiyi bunlar dışında güvendiği kişiye verebilir. Dördüncü fıkra: Üçüncü fıkra da İsv. BK'da mevcut olmayıp, sistemimizin merkezini oluşturan bir hükümdür. 430 uncu madde 428 inci maddenin birinci fıkrasında öngörülen temsilcilerin ve kurumsal temsilcinin bildirge yayınlamasını öngörmüştür. Bildirge uzun vadeli bir proje veya bir program değildir. Bildirge yapılacak genel kurul gündeminde yer alan maddelerde nasıl oy kullanılacağını açıklayan ilgili temsilci tarafından yapılmış bir açık taahhüttür. Taahhüt olduğu için bildirgenin dışına çıkamaz. Kurumsal temsilcinin bildirgeye aykırı oy kullanması oyu geçersiz kılmaz, ancak genel kurul sistemi anılan temsilciler üzerine kurulduğu, bu sistemle paysahipleri demokrasisinin gerçekleştirilmesi ve çalıştırılması amaçlandığı için, bildirgeye aykırı oy kullanılarak alınmış genel kurul kararının sakat olup olmadığının öğretice sorgulanması gereği ortaya çıkabilir. Sorunun Yargıtay kararları ile en iyi şekilde çözüleceği şüphesizdir. Bildirgeye aykırı oydan doğan sorumluluk, saf bir borçlar hukuku sorunu olduğu için Tasarıda düzenlenmemiştir. Ayrıca bu sorumluluğun kanunla düzenlenmesinin doğru olmayacağı, genel hükümlerin sorunları çözmeye daha uygun olduğu düşüncesi kanun koyucuya hakim olmuştur. Bildirge, paysahiplerinin münferit talimat vermelerine engeldir. Ancak tevdi eden temsilcisi ile ilgili hüküm değişiktir. c) Tevdi eden temsilcisi Madde 429 - (1) Tevdi eden temsilcisi, kendisine tevdi edilmiş bulunan pay ve pay senetlerinden doğan katılma ve oy haklarını tevdi eden adına kullanma yetkisini haizse nasıl hareket etmesi gerektiği konusunda talimat almak için, her genel kurul toplantısından önce, tevdi edene başvurmak zorundadır. (2) Zamanında istenmiş olup da, talimat alınamamışsa, tevdi edilen kişi, katılma ve oy haklarını, tevdi edenin genel talimatı uyarınca kullanır; böyle bir talimatın yokluğu hâlinde oy, yönetim kurulunun yaptığı öneriler yönünde verilir. (3) Bu madde anlamında tevdi olunan kişiler, bağlı olacakları esas ve usuller ve temsil belgesinin içeriği Sanayi ve Ticaret Bakanlığınca bir yönetmelikle düzenlenir. Madde Gerekçesi: Birinci fıkra: Hisse senetleri, saklanmak için açık kasa işlemiyle bankalara, yönetilmek üzere portföy danışmanlarına, yatırım yöneticilerine, saklama kuruluşlarına, rehin alacaklısına hatta aracı kurumlara ve avukatlara tevdi olunabilir. Anılan kurumların işlevleri kanunlar ile belirtilmiş olup, bunlar hiçbir şekilde zilyetliklerinde bulunan pay senetleri için oy kullanamazlar. Tevdi eden ile tevdi edilen arasındaki ilişkinin niteliği ve amacı gereği veya alınan özel veya genel bir yetkiye dayanılarak, hisse senetlerinden doğan katılma ve oy hakları tevdi olunan kişi tarafından kullanılabilir. Tevdi olunan bu yetkisini genel bir yetki olarak taraflar arasındaki sözleşmeden alabileceği gibi, ona bu yetki her genel kuruldan önce de verilebilir. Tevdi ilişkisi dolayısıyla temsilci olan kişiye tevdi eden temsilcisi denilir. Bugüne kadar Türk hukukunda tevdi eden temsilcisine ilişkin kanunî bir hüküm bulunmuyordu. Tasarının 429 uncu maddesi bu konuda ilk düzenlemedir. Madde tevdi eden temsilcisini tanımlamamış, bu anlamda tevdi olunanların Sanayi ve Ticaret Bakanlığınca belirleneceğini üçüncü fıkrasında hükme bağlamıştır. 429 uncu maddenin birinci fıkrası, taraflar arasındaki ilişki ne olursa olsun ve sözleşmede ne türlü bir hüküm bulunursa bulunsun, tevdi eden temsilcisinin her genel kurul toplantısından önce tevdi edenden katılma ve oy haklarının nasıl kullanılacağına ilişkin talimat alması zorunluluğunu getirmiştir. Tevdi eden temsilcisi hukukunun önemli sorunu, oy hakkı başta olmak üzere, katılma haklarının, yani genel kurula girme, söz alıp konuşma, öneride bulunma ve gereğinde olumsuz oy verildiğini tutanağa geçirtme haklarının tümünü temsilcinin asilin (paysahibinin) isteklerine uygun olarak kullanılmasının kanunla sağlanıp sağlanamayacağıdır. Bu da "talimat" kurumu ile çözülür. Kendisine, saklaması veya yönetmesi için hisse senetleri tevdi olunan kişi, katılma haklarını kullanma yetkisini çoğu kez başka bir sözleşmenin içine konmuş dikkati çekmeyen bir hükümle alabilir. Bu tür hükümler talimata ilişkin hiçbir açıklığı içermezler. Böyle olunca da, tevdi eden temsilcisi katılma haklarını ve dolayısıyla oy haklarını istediği gibi ve kendi menfaatinin gerektiği şekilde kullanabilir. Onun için 429 uncu maddenin birinci fıkrasında tevdi eden temsilcisinin talimat alması zorunluğu öngörülmüştür. Bu, Tasarıdan doğan bir zorunluk olduğu için, temsilciye yetki veren sözleşmede açıklık bulunmasa, hatta aksine düzenleme olsa bile temsilci paysahibinden talimat alacaktır. Bu bir defa alınıp devamlı olarak kullanılabilecek genel ifadeli bir talimat olamaz. Birinci fıkra, talimatın her genel kurul toplantısından önce alınmasını emretmiştir. "Her genel kurul" vurgulaması ile talimatın gündem maddeleri bağlamında alınacağı belirginlik kazanır. Tevdi eden temsilcisi, 428 inci maddedeki temsilciler gibi bildirge yayınlayamaz. Çünkü, onlar gibi ad hoc temsilci tayin edilmemiş, temsilciliğini asıl işi olan tevdi aracılığı ile elde etmiştir. Ancak bir tevdi eden temsilcisinin pek istenmemekle ve doğru bulunmamakla beraber - aynı zamanda kurumsal temsilci olmasına engel yoktur. Tevdi eden temsilcisinin böyle bir ek sıfatı varsa bu sıfatı ile ilgili olarak bildirge yayınlayabilir. Ancak, ne ek sıfatı ne de bildirge yayınlaması, "tevdi eden temsilcisi" sıfatıyla talimat alma zorunluğunu ortadan kaldırmaz. İkinci fıkra: Zamanında istenmiş olup da talimat alınamamışsa, tevdi eden temsilcisi kanun uyarınca, oyunu tevdi edenin genel talimatına uygun olarak kullanılır. Böyle bir talimat yoksa, temsilci oyu yönetim kurulunun önerileri yönünde verir. Tasarının bu çözümü kabul etmesinin sebebi, tevdi eden temsilcisinin oyu kendi menfaatine uygun düşecek şekilde kullanmasına engel olmaktır. Almanya'da bankalar ve diğer kredi kurumları bu yolla sanayi üzerinde hakimiyet kurmuşlardır. Sosyal politika ile doğrudan ilgili bulunan bu hüküm emredici niteliktedir. Üçüncü fıkra: Tevdi eden temsilciliği ayrıntılı uygulama hükümlerini gerektirir. Bu sebeple üçüncü fıkra öngörülmüştür. Yönetmelik, tevdi eden temsilciliğini düzenlemeyecektir. Çünkü, amaç tevdi eden temsilcisi veya temsilciliği adlı bir kurum yaratmak değildir. Kredi kuruluşları, bankalar, portföy yöneticileri zaten tevdi yöneticisi konumundadır. İsviçre'de Bankalar Kanununda öngörülen aracı kurum ile malvarlığı yöneticileri tevdi eden temsilcisidir. Tasarı, tevdi eden temsilcisinin vatandaşlığına ilişkin bir sınırlama getirmemiştir. Yabancı hukuklarda bu sorun değişik şekillerde çözülmüştür. En ayrıntılı düzenleme Almanya'dadır. Yönetmeliğin görevi, kimlerin bu işlevi yerine getirdiklerini belirlemek, ilgili kuralları getirmek özellikle temsil belgesinin içeriğini düzenlemektir. Yönetmelik ayrıca temsil belgesinin içeriğini de belirler. Bu hükümle Amerika Birleşik Devletleri’ndeki “proxy”lere benzer temsil belgelerinin uygulamamıza girmesinin sağlanması amaçlanmıştır. d) Bildirge Madde 430 - (1) 428 inci maddenin birinci ve ikinci fıkrasında öngörülen temsilciler, temsil belgelerinin içeriğini ve oylarını hangi yönde kullanacaklarını, radyo, televizyon, gazete veya diğer araçlarla ve gerekçeleriyle birlikte açıklarlar. Madde Gerekçesi: Organ temsilcisinin, bağımsız temsilcinin ve kurumsal temsilcinin temsil yetkisini aldıkları ve almayı hedefledikleri pay senetlerine ait oyları nasıl kullanacaklarını gerekçeleri ile kamuya açıklamaları, istedikleri vekâletin içeriğini anlatmaları buna ilişkin ilânlar yayınlamaları sistemin doğası gereğidir. Açıklamaların reklam amaçlı olmaması ve bu yönde bir anlatımın tercih edilmemesi gerekir. Bunun sağlanabilmesi için Sanayi ve Ticaret Bakanlığının 210 uncu maddeye dayanarak tebliğ yayınlayabileceği şüphesizdir. |
|
Şerh Son Güncelleme: 20-03-2010
|
| Türk Hukuk Sitesi (1997 - 2016) © Sitenin Tüm Hakları Saklıdır. Kurallar, yararlanma şartları, site sözleşmesi ve çekinceler için buraya tıklayınız. Site içeriği izinsiz başka site ya da medyalarda yayınlanamaz. Türk Hukuk Sitesi, ağır çalışma şartları içinde büyük bir mesleki mücadele veren ve en zor koşullar altında dahi "Adalet" savaşından yılmayan Türk Hukukçuları ile Hukukun üstünlüğü ilkesine inanan tüm Hukukseverlere adanmıştır. Sitemiz ticari kaygılardan uzak, ücretsiz bir sitedir ve her meslekten hukukçular tarafından hazırlanmakta ve yönetilmektedir. |
