(Karar Tarihi : 25.02.2014)

"Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

KARAR : Davacı vekili, davacının 05.05.2011-25.05.2012 tarihleri arasında davalı işyerinde işçi olarak çalıştığını, sigorta bildirimlerinin eksik süre ve ücretten yatırıldığını, taşeron nezdinde sigortalı gösterilmesine rağmen hizmetin ASKİ kurumuna verildiğini, 4 aylık ücretin ödenmediğini, isteyince işveren tarafından "çekin gidin" denilerek bir grup işçi ile birlikte işten çıkarıldığını, son net ücretin 1200 TL olduğunu, işyerinde haftanın 7 günü 07:30-21:00 saatleri arası mesai yaptırıldığını, fazla mesai karşılıklarının ödenmediğini, dini bayramların 1. ve 2. günü hariç dini ve milli bayramlarda çalıştığını, yıllık izin kullanmadığını iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının davalı kurumdan hiçbir hak ve alacağı olmadığını, İş Kanunu hükümleri gereğince müteselsil borçlu olmayı gerektiren hiçbir husus bulunmadığını, davacının taşeron firma işçisi olduğunu, davanın yüklenici firmalara yöneltilmesi gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davacının iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiği, bilirkişi raporunda hesap edilen alacaklarının bulunduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2 nci maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işverenin ve aynı işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki, asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin.

Bir işin bütünü ile anahtar teslimi olarak ihale ile başka bir işverene verildiği hallerde 4857 sayılı Yasanın 2.maddesi anlamında asıl-alt işveren ilişkisinden söz edilemez. Bu halde işini ihale ile anahtar teslimi veren işveren asıl işveren değil ihale makamı olup sorumluluğu 4857 sayılı Yasanın 36. maddesine göre belirlenmelidir.

4857 sayılı İş Kanununun 36. maddesinde, "Genel ve katma bütçeli dairelerle mahalli idareler veya kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar; asıl işverenler müteahhide verdikleri her türlü bina, köprü, hat ve yol inşası gibi yapım ve onarım işlerinde çalışan işçilerden müteahhit veya taşeronlarca ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığının kontrolü, ya da ücreti ödenmeyen işçinin başvurusu üzerine, ücretleri ödenmeyen varsa müteahhitten veya taşeronlardan istenecek bordrolara göre bu ücretleri bunların hakedişlerinden öderler" şeklinde kurala yer verilmiştir. Bu düzenlemeye göre ihale makamı, işçi ücretlerinin ödenip ödenmediğini kontrol etmek durumundadır. Yapılacak olan kontrol ya da işçinin başvurusu üzerine ödenmeyen ücretlerin bulunduğunun tespit edilmesi halinde, belli şartlarla ihale makamının sorumluluğu söz konusu olur. İhale makamının yapmış olduğu ilan üzerine işçilerin başvuruda bulunmamış olmaları, kamu kurumunun anılan madde kapsamındaki sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır.

Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, işçilerin her hakediş dönemi için olan ücret alacaklarının üç aylık tutarından fazlası hakkında adı geçen idarelere herhangi bir sorumluluk düşmeyeceği öngörülmüştür. Maddede sözü edilen ücret her hakediş dönemi için "son üç aylık temel ücret" olarak değerlendirilmelidir. Yine ihale makamının ihbar ve kıdem tazminatı ile kullandırılmayan izinler sebebiyle herhangi bir sorumluluğu söz konusu değildir.

İhale makamı olan kamu kurumunun, her hakediş dönemine ilişkin son üç aylık ücretten sorumluluğu, Yasadan doğan bir sorumluluktur. İşverenle ihale makamının birlikte dava edilmesi durumunda, müştereken müteselsilen sorumluluğa dair karar verilmelidir. İhale makamının tek başına dava edildiği durumlarda, işçinin mükerrer yararlanmasını önlemek için işverence sözü edilen ücretlerin ödenip ödenmediği araştırılmalıdır.

Dairemizin kararlılık kazanmış olan uygulamasına göre, anahtar teslimi suretiyle ihale edilen işlerde, kamu makamlarının fazla çalışma, hafta tatili ile bayram ve genel tatili alacakları yönlerinden sorumluluğu bulunmamaktadır.

Somut olayda, davacı davalı ASKİ Genel Müdürlüğüne ait işte alt işveren işçisi olarak çalıştığını iddia etmiştir.

Davalı, davacının taşeron işçisi olduğunu, asıl-alt işveren ilişkisi bulunmadığını savunmuştur.

Mahkemece davalı, gerekçesi açıklanmadan alacaklardan sorumlu tutulmuştur.

Dinlenen davacı tanıkları sürekli ASKİ'nin işinde çalıştıklarını, davacının boru döşeme, temizlik ve bağlantılarda çalıştığını beyan etmişlerdir.

Dosya içinde davalı ASKİ Genel Müdürlüğü ile ihbar olunan Ö____ Müh. Ltd. Şirketi ve dava dışı E____ İnşaat E____ K____ arasında yapılmış sözleşmeler bulunmaktadır. Bunlardan ihbar olunan şirket ile yapılan sözleşme Seyhan, Çukurova ve Yüreğir -Sarıçam ilçeleri 5.Kısım Muhtelif Mahalleler Kanalizasyon İnşaatı Yapım İşi'ne ilişkin olup 28.02.2012 imza tarihi ve yürürlük tarihinden itibaren 210 gün içinde işin bitirilmesi öngörülmüştür. Dava dışı E____ İnşaat E____ K____ ile yapılan sözleşme ise D-400 Karayolu İle TD8 Drenaj Kanalı Arası (2,00x4,00 mt. baks.) Yağmur Suyu Baks İnşaatı (1.kısım) Yapım İşi'ne ilişkindir ve 15.07.2011 tarihinden itibaren 200 gün içinde işin bitirilmesi kararlaştırılmıştır.

Hizmet cetvelinde ise davacının 20.5.2011-15.07.2011, 16.07.2011-26.09.2011 tarihleri arasında Ö____ Müh. Ltd. Şirketinde, 04.10.2011-14.10.2011 ve 04.02.2012-09.04.2012 tarihleri arasında E____ K____ ve 18.10.2011-27.01.2012 tarihleri arasında kime ait olduğu belli olmayan bir işyerinde çalıştığı görülmektedir.

Her ne kadar aynı şekilde iş sözleşmesi feshedilen aynı firmalarda nezdinde çalışan H____ K____ isimli işçi tarafından açılan davada, davalıyı üst işveren olarak sorumlu tutan Adana 1. İş Mahkemesi'nin 2012/372 Esas ve 2013/551 Karar sayılı kararı Dairemizin 2013/26338 esas sayılı kararı ile onanmış ise de, davalının temyizinin ayrıntılı olmayıp süre tutumla kararın temyiz edildiği, süre tutum hallerinde belirli hususlarla sınırlı olmak üzere inceleme yapıldığından bu kararın emsal olarak kabul edilmesi mümkün değildir.

Davalı idarenin ihbar olunan ve dava dışı olan işverenlerle yaptığı sözleşmelerin konusu inşaat yapım işi olup geçici ve kesin kabul sistemi ile çalışıldığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla davalının sözü edilen işverenlerle yaptığı sözleşmelerle ihale edilen işin anahtar teslimi verilip verilmediği, asıl-alt işveren ilişkisi kurulup kurulmadığı, başka bir anlatımla davalının ihale makamı mı, yoksa asıl işveren mi olduğu tespit edilmeli, davacının yaptığı iş tam olarak belirlenmeli, 18.10.2011-27.01.2012 tarihleri arasında çalıştığı işverenin kim olduğu, davalı ile bağlantısı saptanmalı, bu amaçla davalının sözü edilen firmalarla yaptığı istek dönemini kapsayan dosya içinde bulunmayan sözleşmeler tüm ekleri ile birlikte getirtilip gerekirse tanıkların yeniden beyanları alınmalı, toplanmış deliller toplanacak deliller ile birlikte bir değerlendirmeye tabi tutularak çıkacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Davalının ihale makamı olduğunun anlaşılması halinde sorumluluğunun her hakediş dönemi için işçinin 3'er aylık ücreti ile sınırlı olduğu, diğer alacaklardan sorumlu olmadığı dikkate alınarak karar verilmelidir.

O halde davalı vekilinin bu yöne ilişkin temyiz itirazı kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

KARAR : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 25.02.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi."

İlgili Mevzuat Hükmü : İş Kanunu MADDE 2 :TANIMLAR

Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir.

İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır.

İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür.

(4. fıkra, 30.6.2012 tarih ve 28339 sayılı R.G.'de yayımlanan 6331 sayılı Kanun m.37/1-a hükmü gereğince yayımı tarihinden itibaren altı ay sonra yürürlüğe girmek üzere, yürürlükten kaldırılmıştır.)

İşveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan kimselere işveren vekili denir. İşveren vekilinin bu sıfatla işçilere karşı işlem ve yükümlülüklerinden doğrudan işveren sorumludur.

Bu Kanunda işveren için öngörülen her çeşit sorumluluk ve zorunluluklar işveren vekilleri hakkında da uygulanır. İşveren vekilliği sıfatı, işçilere tanınan hak ve yükümlülükleri ortadan kaldırmaz.

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.

(Ek fıkra: 01.07.2006- 5538 S.K. m.18/1-a) Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak;
a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya,
b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü mali haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya, hak kazanamazlar.

(Ek fıkra: 01.07.2006-5538 S.K. m.18/1-a) Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tabidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan mali haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,
yönünde hükümler konulamaz.

Şerh Son Güncelleme: 05-07-2014