(Karar Tarihi : 27.06.2013)

"Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı-k.davalı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalı vekili ile davalı-k.davacı vekili geldi. Davalı asil Ş____ K____ gelmedi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik sebebiyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Asıl dava, eser sözleşmeleri uyarınca eksik ve kusurlu imalat bedeliyle gecikme tazminatının tahsiline karar verilmesi istemiyle açılmıştır. Davalı reddini savunmuş, karşı davasında, imalat bedelinden kalan alacağın tahsili istemiyle yapılan takibe vaki itirazın iptaline, yine iş bedelinin kalan kısmının ve munzam zararının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece asıl ve karşı davanın kısmen kabulüne, fazla istemin reddine dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-)Taraflar arasında imzalanan 1992 tarihli sözleşmede yapımı kararlaştırılan imalatların 25.12.2003 tarihinde tespit yapılarak 39 numaralı hakedişte, yüklenicinin imalattan kalan alacağı taraflarca saptanmış ve itirazsız imzalanmıştır. 25.12.2003 tarihinde imzalanan sözleşmeyle eksikliklerin 6 ay içinde tamamlanması, 23.1.2004 tarihli sözleşmede de 180 dairedeki 11 kalem eksikliğin Haziran 2004 tarihine kadar bitirilmesi kararlaştırılmıştır. Yine taraflarca imzalanan 18.3.2004 tarihli sözleşmede, 23.1.2004 tarihli sözleşmenin 4. maddesine atıfta bulunularak inşaatta kullanılacak malzeme seçimi yapılmış, 26.3.2004 tarihli sözleşmede sayılan 7 kalem imalatın fiyatları belirlenmiş, 7.4.2004 tarihli, 2.5.2004 tarihli, 10.5.2004 tarihli, 8.6.2004 tarihli, 8.6.2004 tarihli, 18.9.2004 tarihli diğer sözleşmelerde de imalatın niteliği ve fiyatları belirlenmiştir. 18.9.2004 tarihli diğer bir ek sözleşmede ise 18470 ada 1 parsel 18471 ada 1 parseldeki atıksu bağlantı imalatlarının 145.000,00 TL + KDV bedelle, 16.6.2004 tarihli sözleşmede de 18670 ada 1 parselde kiremit altı onarım ve sair imalatların 8.000,00 TL + KDV bedelle yapımı kabul edilmiştir. Görülüyor ki taraflarca asıl ve ilk sözleşme kapsamında gerçekleşen imalatların 39 numaralı tespit hakedişiyle 25.12.2003 tarihine kadar olan kısmı kesinleştirilmiş ve önceki, bu kısma dair diğer hususların iptal edildiği 23.1.2004 tarihli ek sözleşmede belirtilmiştir. Bu haliyle uyuşmazlığın (39) numaralı tespit hakedişinden sonraki döneme dair imalat ve sözleşmeler kapsamından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Tüm sözleşmeler 16.2.2005 tarihinde iş sahibi kooperatif tarafından feshedildiğinden eldeki bu davada, fesih tasfiye hesabının çıkartılması zorunludur. Mahkemece fesih sebebiyle kooperatifin gecikme tazminatına dair isteminin reddine karar verilmesi yerinde ise de, yüklenici hakedişi, başka anlatımla tarafların alacak borç durumları belirlenirken gerçekleşen imalatın nefaset kesintisinden sonraki durumuna göre bedeli belirleneceğinden ve yine feshedilen sözleşme sebebiyle ayrıca eksik ve kusur adı altında bedel istenemeyeceğinden asıl davanın kısmen kabulü doğru değildir. Ne var ki mahkemece iki ayrı bilirkişi incelemesi yaptırılmış ise de, alınan raporlar da taraflar arasında düzenlenen ve az yukarda değinilen sözleşmelere uygun inceleme içermediği gibi denetime de elverişli düzenlenmiş değildir.

Zira hükme dayanak raporda, nakliye ücreti konusunda taraflar arasında imzalandığı kabul edilen protokole atıfta bulunularak hesaplama yapılmış ise de bu şekilde bir protokolün varlığı dosya kapsamında bulunamamış, esasen kooperatifçe de bulunmadığı iddia edilmiştir.

O halde mahkemece yapılması gereken iş, 6100 Sayılı H.M.K.nın 281/3. maddesi uyarınca, gerçeğin ortaya çıkması için yeniden görevlendirilecek üç kişilik uzman bilirkişi heyetine mahallinde keşif yapmak suretiyle dosya ve tüm belgeleri incelettirmek, 25.12.2003 tarihli 39 numaralı tespit hakediş itibariyle kesinleşen imalatı aynen kabul ederek sonraki sözleşmeler kapsamında yapılan imalatları saptamak, götürü bedelli olanlar için fiziki gerçekleşme oranını götürü bedele uygulamak, nakliye ücreti konusunda protokolün varlığı araştırılarak varsa protokol hükümleri, aksi takdirde sözleşme hükümleri esas alınarak, tarafların itirazlarını cevaplandırmak için gerektiğinde ek rapor almak suretiyle davalı ve karşı davacı yüklenicinin gerçekleştirdiği imalatların yasaya ve tekniğine uygun ayıpsız tutarını saptamak, davacı ve karşı davalı iş sahibinin kanıtlayabildiği ödemelerin mahsubuyla kalan tutara göre karşı davada hüküm kurmaktan ibarettir. Bu hususlar üzerinde durulmadan bilirkişi görüşüyle bağlı kalınarak yetersiz incelemeyle verilen karar usul ve yasaya aykırı olmuş, bozulması uygun bulunmuştur.

KARAR : Yukarıda 1. bentte açıklanan sebeplerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, 900,00 TL vekalet ücretinin taraflardan karşılıklı alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilen diğer tarafa verilmesine, fazla alınan temyiz peşin harçlarının istenmesi halinde temyiz eden taraflara iadesine, 27.06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi."

İlgili Mevzuat Hükmü : Borçlar Kanunu (Eski) MADDE 365 :Götürü pazarlık edilmiş ise, mütaahhit yapılacak şeyi kararlaştırılan fiata yapmağa mecburdur. Yapılacak şey, tahmin edilen miktardan fazla sây ve masrafı mucip olsa bile, müteahhit bedelin arttırılmasını isteyemez.

Fakat evvelce tahmin olunamıyan veya tahmin olunup ta iki tarafça nazara alınmıyan haller işin yapılmasına mani olur veya yapılmasını son derece işkâl ederse hâkim, haiz olduğu takdir hakkı dolayısiyle ya tekarrür eden bedeli tezyit veya mukaveleyi fesheyler.

Yapılacak şey, evvelce tahmin edilen miktardan daha az bir sây ile vücuda gelmiş ise, iş sahibi bedeli tamamen vermeğe mecburdur.

Şerh Son Güncelleme: 18-01-2014