(Karar Tarihi : 03.12.2010)

"İstemin Özeti : İstanbul 3. İdare Mahkemesi'nin 12.03.2009 tarih ve E:2008/1396, K:2009/414 sayılı kararının; ihalenin duyurulmadığı, gizli bir şekilde yapılarak rekabet ortamının oluşmamasına sebebiyet verildiği, dava konusu ihalenin yapılması için ilgili Kanun ve Yönetmelikte öngörülen koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiği, gerekli imar planı değişikliği yapılmadan ihaleye çıkıldığı, artan trafik yoğunluğunun çözümünün ancak toplu taşımacılığın geliştirilmesiyle mümkün olduğu, karayolu ulaşımının geliştirilmesine yönelik söz konusu proje ile mevcut mali kaynakların israf edildiği ve yeşil alanların tahrip edildiği dolayısıyla dava konusu inşaat işinin şehircilik bilimi ilkelerine aykırı olup kamu yararı ile bağdaşmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddedilerek Mahkeme kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hâkimi Betül ÖZYİĞİT'in Düşüncesi : Temyize konu Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı Ünal DEMİRCİ'nin Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı, Fen İşleri Daire Başkanlığı'na bağlı Altyapı Koordinasyon Müdürlüğü tarafından, 12.09.2005 tarihinde 4734 sayılı Kanun'un 21/b. maddesi uyarınca pazarlık usulü ile yapılan 2005/123860 kayıt numaralı "Bağlarbaşı Kavşağı Kısıklı Caddesi Altgeçidi, Bağlantı Yolları ve Ortak Altyapı İnşaatı" ihalesinin iptali istemiyle açılan davada, İdare Mahkemesi'nce; Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce verilen 25.06.2007 tarih ve E:2007/3837, K:2007/4085 sayılı bozma kararına uyularak dava dosyasının yeniden incelenmesi sonucu, İstanbul ilinin coğrafi ve jeopolitik konumu, gelişen ve değişen hizmet kategorilerinin doğurduğu ihtiyaç, altyapı hizmetlerinin yetersiz olması ve bir an önce bitirilmesi gereği, her gün artan nüfusu, bu bağlamda trafiğe çıkan araç sayısının her gün artması gibi nedenler ve İstanbul'a özgü diğer nedenlerle, gerekli altyapının tamamlanarak trafik yoğunluğunu rahatlatacak, yaya ve araç güvenliğini sağlayacak ve ulaşımı kolaylaştıracak projelerin bir an önce hayata geçirilmesinin gerekli olduğu, davalı idare tarafından bu kapsamda çalışmaların yapıldığı, alternatif yollar, köprü ve kavşak düzenlemeleri yapılması gereken yerlerin tespit edildiği, dava konusu inşaat ihalesinin de bu hususlar gözetilerek yapıldığı, bu durumda ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak, gerekli açıklık ve rekabet sağlanarak ve kamu yararı gözetilerek yapılan dava konusu inşaat yapım işi ihalesinde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinde, idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulünün ve belli istekliler arasında ihale usulünün temel usuller olduğu, diğer ihale usullerinin Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabileceği; 18. maddesinde, idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usullerin açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olduğu belirtildikten sonra, 19. maddesinde, açık ihale usulünün, bütün isteklilerin teklif verebildiği usûl olduğu; 20. maddesinde, belli istekliler arasında ihale usulünün, yapılacak ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idarece davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usul olduğu, işin özelliğinin uzmanlık ve/veya yüksek teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesinin bu usule göre yaptırılabileceği, 21. maddesinin (b) bendinde ise, doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olduğu durumlarda pazarlık usulü ile ihale yapılabileceği hükmüne yer verilmiştir.

Bu hükümler karşısında, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce yapılacak ihalelerde öncelikle açık ihale usulünün esas alınacağı, diğer ihale usullerinin Kanun'da belirtilen özel hallerde kullanılacağı, İdarelerin, ihaleyi pazarlık usulü ile yapabilmesi için, 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendinde yer alan doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması ve bu nedenlerle ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğunun doğması şartlarının bir arada ve birbirine bağlı olarak gerçekleşmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, İstanbul Valiliği tarafından davalı idareye gönderilen 04.07.2005 tarih ve 8062 sayılı yazıda, İstanbul'un jeopolitik konumu, hızla artan nüfusu ile tarihi, ticari, kültürel ve turistik değerleriyle önemli bir merkez olması nedeniyle her açıdan dünya şehri standartlarına ulaştırılmasının zorunlu olduğu, ayrıca, deprem bölgesinde olması sebebiyle olası bir deprem nedeniyle can ve mal kaybına uğrayan bölgelere ulaşımın sağlanması açısından yol, köprü, kavşakların hızlı bir şekilde tamamlanarak hizmete açılmasının gerekli olduğu, diğer taraftan önemli turistik merkezlere ve NATO zirvesi, Eurovizyon Şarkı Yarışması, Şampiyonlar Ligi Finali, Formula Yarışması gibi düzenlenecek ve düzenlenmesi muhtemel olan ulusal ve uluslararası kongre ve müsabakaların gerçekleşeceği merkezlere kolay ulaşımın sağlanarak hizmet kalitesinin ve araç güvenliğinin arttırılması gerektiği belirtilerek, gerekli olan yol, köprü ve kavşak düzenlemelerinin ivedilikle ihale edilmesi hususunda gereğinin yapılmasının talep edilmesi üzerine, davalı idarenin Altyapı Koordinasyon Merkezi'nin 24.08.2005 tarih ve 2005/7 sayılı kararıyla, dava konusu işin ivedilik gerektirdiği gerekçesiyle 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile ihale edilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Her ne kadar, İstanbul'un hızla artan nüfusu ile gelişen ve değişen hizmet kategorilerinin doğurduğu ihtiyaç karşısında alt yapı hizmetlerinin yetersiz olması nedeniyle bir an önce bitirilmesinin zorunlu olduğu ve uluslararası platformda üstlenilen organizasyonlar nedeniyle gerekli alt yapının tamamlanarak bir an önce uygulamaya geçilmesinin gerekli olduğu konusunda bir tartışma bulunmamakla birlikte, uyuşmazlık konusu ihaleden önce, "doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen" bir durum söz konusu olmadığı gibi dava konusu yapım işinin, ihale yapılmadan önce idarenin iradesinden bağımsız olarak ortaya çıkan ve objektif kriterlere göre öngörülemez nitelikte olan olaylarla bir ilgisi de bulunmamaktadır.

Öte yandan İdarece işin aciliyet gerektirme sebepleri arasında deprem riskinden de bahsedilmekte ise de, İstanbul'da 1999 yılında yaşanan büyük deprem felaketinden 6 yıl geçtikten sonra gerçekleştirilen ihalede, belirtilen gerekçenin kabulüne de olanak bulunmamaktadır.

Bu durumda, dava konusu yapım işinin, bu alanda faaliyet gösteren ve şartnamede belirlenen yeterlik kriterlerini sağlayan tüm firmaların katılımını sağlayacak usûlde ihale edilmesi gerekirken, 4734 sayılı Kanunun 21/b maddesinde sayılan şartların oluştuğuna dair hukuken geçerli bir neden gösterilmeksizin, Kanunun 5. maddesinde sayılan temel ilkelere aykırı olarak pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığından, aksi görüşle davanın reddi yolundaki Mahkeme kararında hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR : Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyiz isteminin kabulüne, İstanbul 3. İdare Mahkemesi'nin 12.03.2009 tarih ve E:2008/1396, K:2009/414 sayılı kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, 03.12.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi."

İlgili Mevzuat Hükmü : Kamu İhale Kanunu MADDE 21 :Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

a) Açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması.

b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

c) Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

d) İhalenin, araştırma ve geliştirme sürecine ihtiyaç gösteren ve seri üretime konu olmayan nitelikte olması.

e) İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve mali özelliklerinin gerekli olan nitelikte belirlenememesi.

f) (Ek: 4964 - 30.7.2003 / m.14) İdarelerin yaklaşık maliyeti 195.205,-TL (Yüzdoksanbeşbinikiyüzbeş Türk Lirası)' na (*) kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları.

(*)Tutar, 21.1.2017 tarih ve 29955 sayılı R.G.'de yayımlanan Tebliğ hükmü gereğince, 1.2.2017 tarihinden itibaren geçerlidir.

(Değişik ikinci fıkra: 5812 - 20.11.2008 / m.7 / Yürürlük / m.35) (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir.

(3. fıkra, 5.12.2008 tarih ve 27075 sayılı R.G.'de yayımlanan, 20.11.2008 tarih ve 5812 sayılı Kanun'un 7. maddesi hükmü gereğince yürürlükten kaldırılmıştır)

(Değişik dördüncü fıkra: 5812 - 20.11.2008 / m.7 / Yürürlük / m.35) (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılacak ihalelerde, ihale dokümanında belirtilen değerlendirme kriterlerine göre yeterliği tespit edilen istekliler, öncelikle ihale konusu işin teknik detayları ve gerçekleştirme yöntemleri gibi hususlarda fiyatı içermeyen ilk tekliflerini sunar. İdarenin ihtiyaçlarını en uygun şekilde karşılayacak yöntem ve çözümler üzerinde ihale komisyonu her bir istekli ile görüşür. Teknik görüşmeler sonucunda şartların netleşmesi üzerine bu şartları karşılayabilecek isteklilerden, gözden geçirilerek şartları netleştirilmiş teknik şartnameye dayalı olarak fiyat tekliflerini de içerecek şekilde tekliflerini vermeleri istenir.

(Değişik beşinci fıkra: 5812 - 20.11.2008 / m.7 / Yürürlük / m.35) Bu madde kapsamında yapılacak ihalelerde, ilk fiyat tekliflerini aşmamak üzere isteklilerden ihale kararına esas olacak son yazılı fiyat teklifleri alınarak ihale sonuçlandırılır.

(6. fıkra, 5.12.2008 tarih ve 27075 sayılı R.G.'de yayımlanan, 20.11.2008 tarih ve 5812 sayılı Kanun'un 7. maddesi hükmü gereğince yürürlükten kaldırılmıştır.)

(Değişik yedinci fıkra: 5812 - 20.11.2008 / m.7 / Yürürlük / m.35) (b), (c) ve (f) bendi kapsamında yapılan mal alımlarında, malın sözleşme yapma süresi içinde teslim edilmesi ve bunun idarece uygun bulunması halinde, sözleşme yapılması ve kesin teminat alınması zorunlu değildir.

Şerh Son Güncelleme: 22-01-2012