Kesin Teminatın İrat Kaydedilmeden Paraya Çevrilmesi

Sayın Meslektaşlarım,

Vekili olduğum kamu kurumu, x işi için alt yükleniciden aldığı kesin teminatı, teminatın alındığı bankanın TMSF'ye devredilmesi sebebiyle riskli görerek paraya çevirmiş, ancak irat kaydetmemiş, kasasında teminat olarak bekletmiştir. daha sonra alt yüklenici şirket aleyhine, paraya çevrilen miktar için, Birleşik Fon Bankası tarafından icra takibi başlatılmıştır. bu teminat için alt yüklenici şirket bir gayrimenkulü ipotek göstermiş ve gayrimenkul satılma tehlikesi içerisindedir. alt yüklenici şirket bunun üzerine, teminatın haksız olarak paraya çevrildiği, bunun yüzünden haklarında icra takibi başlatıldığı, dolayısıyla zarara uğradıkları gerekçesiyle ticaret mahkemesi nezdinde aleyhimize alacak davası açmıştır. Dava sonucunda mahkemece, icra dosyasına herhangi bir ödeme yapılmadığı, dolayısıyla henüz herhangi bir zarar doğmadığı, davanın mevsimsiz açıldığı gerekçesiyle davayı reddetmiştir. doğal olarak yargıtay'a gitme hakları doğmuş, haliyle karar henüz kesinleşmemiştir.

bu arada alt yüklenici şirket, x işinin tamamlandığını, geçici ve kesin kabullerinin yapıldığını (gerçekten yapılmıştır) dolayısıyla paraya çevrilerek nakden kasamızda bulunan kesin teminatın kendilerine iadesini talep etmektedir. Ayrıca, davacı şirket, eğer kesin teminatları iade edecekseniz, biz davadan feragat etmeye veya temyize gitmeyerek kararın kesinleşmesine razıyız demekte. Yani dertleri zarar ziyan değil, kesin teminatları iade alarak, ipoteğin paraya çevrilmesini engellemek.

Kurum yöneticilerince, kesin teminatın iade edilip edilemeyeceği tarafıma sorulmuştur.

(Bu arada dosya tarafımdan takip edilmemiş, 2009 yılında karara çıkmış ancak bugüne kadar tebliğ masrafı karşı tarafça yatırılmadığından tebliğe çıkmamıştır. Dosyayla ilk kez bugün muhatap oluyorum. Takip eden avukat artık avukatımız değil.)

İlk intibam, devam eden ve kesinleşmemiş bir davaya konu kesin teminat mektuplarının, dava kesinleşinceye kadar iade edilmemesi gerektiği. Malumunuz, bir kamu kurumu olmamız hasebiyle Sayıştay denetimine tabiyiz, sıkıntı çıkmamasına azami dikkat etmek zorundayız.

Daha sonraları oluşan düşüncem ise, davaya konu olan şey, kesin teminat mektuplarının iadesi değil, nakde çevrilmesinden dolayı ortaya çıkan zararın tazmini. Dolayısıyla, zaten bitmiş olan x işine ait teminatın doğal olarak iade edilmesi, nakde çevrilmesindan doğan zararın tazmininin bu husustan ayrı değerlendirilmesi gerektiği.

Bu iki düşünce arasında sıkışıp kaldım.

İlk düşüncenin handikapı, eğer Yargıtay red kararını onarsa, biz kesin teminatı ömür boyu elimizde mi tutacağız. Bitmiş bir iş ise eğer bu zaten mümkün değil, her halükarda iadesi gerekmekte.

İkinci düşüncem ise, yanlış bir değerlendirme sonucu Kurumu zarara uğratarak Sayıştay'ca kişi borcu çıkarılmasına maruz kalmak.

Görüşlerinizin karanlık olan yolumu aydınlatması, bir ufuk açması umuduyla iyi günler dilerim.

Sayın Av.Alperen Görgün,

Sanırım 4735 S.K. kapsamında bir yapım işi? ihale sözleşmesi ve kesin teminattan bahsediyoruz?

4735 S.K. m.7 mucibince ihale sözleşmesinde "kesin teminatın iadesine ait şartlar"ın yazılması zorunluluğu olmakla; evleviyetle sözleşmede "kesin teminatın iadesi"ne (ve 12.maddeye mesnetle alınmış ek kesin teminat varsa buna) ilişkin maddelere bakmanızı ve bu çerçevede iade şartlarının oluşup oluşmadığını değerlendirmenizi tavsiye ederim (sözleşmenin ilgili maddesinde, açılmış davaların kesin teminatın iadesine bağlanmış sebep-sonuç ilişkileri mevcut mudur?).

İrad kaydedilmesi söz konusu değil dediğinize göre bu yöndeki düzenlemeleri bir kenara bırakarak; mevzuat açısından bildiğiniz üzere 4735 S.K. m.13'te ve Kamu İhale Genel Tebliği m.18.4'te kesin ve ek kesin teminatın iadesi şartları düzenlenmiştir.

Sorunuzdan anladığım kadarıyla bir yapım işi mevcut. Bu durumda anılan maddelere göre kesin ve ek kesin teminatları iade şartları:

1- Yüklenici, işi, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirecek (kesin kabulü yapıldığına göre ve başkaca ek bilgi vermediğinize göre burada sorun yok)
+
2- Yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcu olmayacak (yüklenicinin, kurumunuza bu işten dolayı borcu var mıdır?),
+
3- Geçici kabul tutanağı onaylanacak+SGK'dan alınan ilişiksizlik belgesi verilecek+kesin kabul tutanağı onaylanmış olacak (sorun yok)
+
4- Kesin kabul tarihine kadar olan sürede yüklenicinin SGK'ya, Vergi Dairesine borcu olmayacak (sorun yok).

Neticeten sözleşmede belirlenen "kesin teminatın iadesi" şartları ve mevzuatta yukarıda sıraladığım koşullar gerçekleşmişse kurumunuzun, yükleniciye "kesin ve ek kesin teminatlarını" iade etmesi gerektiğini düşünüyorum.

P.S: Yüklenici şirketin yerinde olsam açtıkları dava yerine, yazılı istemime ve kesin teminatımın iadesi şartları oluşmasına rağmen iade edilmemesi sebebiyle kesin ve ek kesin teminatımın ödenmesini+uğradığım zararın tazminini isterdim

Saygılar...

Sayın Av. Nevra ÖKSÜZ,

Cevabınız için teşekkür ediyorum. Ben de zaten aynen bu şekilde düşünüyorum, az da olsa ikilem içerisindeydim.

Firmanın notta belirttiğiniz yöntemi izlemesi elbette en mantıklı olanı ancak firma bitik durumda, acilen paraya ihtiyacı var, yargılamanın bitmesi amacıyla uzun bir süre beklemek yerine fer'i alacaklardan vazgeçip ana paraya razı oluyor. bugün taleplerini ve davadan da feragat etmek istediklerini, sonucunda ibraname vereceklerine ilişkin dilekçelerini sundular kurumumuza zaten.