Ana Sayfa
Kavram Arama : THS Google   |   Forum İçi Arama  

Üye İsmi
Şifre

Meslektaşların Soruları Hukukçu meslektaşların hukuki nitelikte sorularını birbirlerine yöneltecekleri mesleki yardımlaşma forumu. SADECE hukuk fakültesi mezunları ile hukuk profesyonellerinin (bilirkişi, icra müdürü vb.) yazışmasına açıktır. [Yeni Soru Sorun]

Kısmi Dava/Tespit Davası/Belirsiz Alacak davası ve HMK 106-107-109

Yanıt
Old 06-09-2011, 12:44   #1
Av.Ufuk Bozoğlu

 
Varsayılan Kısmi Dava/Tespit Davası/Belirsiz Alacak davası ve HMK 106-107-109

Bilindiği üzere işçi alacakları için de kısmi dava açılmaktaydı. Gelen bilirkişi raporuna göre talep miktarı ıslah edilir veya ek dava açılması yoluna gidilmekteydi.

HMK 109. Madde 2. fıkrası sizce bu olanağı ortadan kaldırmış mıdır?

Ve, HMK 107. Maddesi gereği tespit davası mı açılmalıdır?

Alıntı:
Tespit davası
MADDE 106. (1) Tespit davası yoluyla, mahkemeden, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilir.
(2) Tespit davası açanın, kanunlarda belirtilen istisnai durumlar dışında, bu davayı açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararı bulunmalıdır.
(3) Maddi vakıalar, tek başlarına tespit davasının konusunu oluşturamaz.

Alıntı:
Belirsiz alacak ve tespit davası
MADDE 107. (1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.

(2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.

(3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.
Alıntı:
Kısmi dava
MADDE 109. (1) Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir.
(2) Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz.

(3) Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.

Yoksa değişen bir şey yok mudur?

Teşekkürler,
Old 06-09-2011, 14:34   #2
Av.Nevra Öksüz

 
Varsayılan

Sayın av-ufuk,

Alıntı:
Yazan av-ufuk
Bilindiği üzere işçi alacakları için de kısmi dava açılmaktaydı. Gelen bilirkişi raporuna göre talep miktarı ıslah edilir veya ek dava açılması yoluna gidilmekteydi.

HMK 109. Madde 2. fıkrası sizce bu olanağı ortadan kaldırmış mıdır?

Ve, HMK 107. Maddesi gereği tespit davası mı açılmalıdır?

Alıntı:
Belirsiz alacak ve tespit davası
MADDE 107. (1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.

(2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.

(3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.

Alıntı:
Kısmi dava
MADDE 109. (1) Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir.
(2) Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz.

(3) Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.

Yoksa değişen bir şey yok mudur?

Teşekkürler,

HMK m.109/2: "Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz." düzenlemesine göre davacının kısmi dava ikame etmekte hukuki yararının olmadığının kabulü için:

a) İşçinin talep edeceği miktar taraflar arasında tartışmasız olmalı
veya
b) İşçinin talep edeceği miktar açıkça belirli olmalıdır.

Kıdem tazminatı, fazla çalışma ücret alacağı v.b. kalemlerde işçi ile işveren arasında tartışmasız veya açıkça belirli bir miktardan söz edilemeyeceği ve kısmi dava ikame edilebileceği; lakin işçi, ücret alacağı talep etmekte ise bu kalemin (çoğu zaman) açıkça belirli/tartışmasız bir miktara tekabül ettiği ve bu kalem hakkında kısmi dava ikame edilemeyeceği kanaatindeyim. Bu kalemlerin birlikte dava edilmesi halinde mahkemece, işçi ücreti örneğinde olduğu gibi açıkça belirli/tartışmasız alacak miktarları ile diğer kalem alacak miktarlarının davacıya açıklattırılıp buna göre hareket edilmesi gerekir (diye düşünüyorum ).

Bir de; sizin de belirttiğiniz üzere işçi alacağı davalarında mahkeme, dosyayı, hesap bilirkişisine göndermekte ve işçi alacağı miktarları, bilirkişi tarafından hesaplanmaktadır. Şayet işçinin talep ettiği miktara açıkça belirli/tartışmasız diyebilecek isek; şimdiye dek iş mahkemelerinin bu yöndeki tüm işlemlerinin/kararlarının usule aykırı olduğunun ve yeni kanun yürürlüğe girdikten sonra da dosyaların hesap bilirkişisine tevdi edilemeyeceğinin kabulü de gerekecektir .

Diğer taraftan HMK m.107'deki düzenleme, yargıtay içtihatları ile geliştirilmiş ve öğretide baskın olarak kabul gören (kural olarak) eda davası ikame edebilecek olan kişinin tespit davası ikame etmekte hukuki yararı olmadığı kuralına karşı davacıya tanınmış bir seçim hakkı olarak düzenlenmiştir. Bu meyanda kısmi dava ikame edilebilmesi durumlarında tespit davası ikame etmek zorunluluk değil, seçimlik bir haktır.

HMK m.107 madde gerekçesi (Adalet Komisyonu Raporu'ndan): "..."Edâ davasının açılabildiği hallerde tespit davası açılamaz" yollu önermenin hak-arama özgürlüğünün ulaştığı kapasite ve hukuki yarar koşulunun muhtevası karşısında geçerliği yoktur. Miktarı belirsiz alacaklarda zamanaşımının dolmasına çok kısa sürenin varolduğu hallerde yalnızca tespit yahut kısmi edâ ile birlikte tespit davasının açılabileceği genel olarak kabul edilmektedir.

Davacı, söz gelimi bir tazminatın tahsili yerine alacağın miktarının ve borçlunun sorumlu olduğunun tespitini hedefleyen bir dava açabilir, açabilmelidir. Bu dava, zamanaşımını kesecek, davada istihsal olunan ilam genel haciz yoluyla takibe konabilecek, itiraz halinde borçlunun göze alamayabileceği icra-inkar tazminatı yaptırımı devreye girebilecektir. Öte yandan tespit davası, dava ekonomisi yönünden edâ davasına nazaran taraflar için daha avantajlıdır. Tespit davasının taraf barışını kolaylaştıran bir karakteri de vardır.
Alacaklı, yalnızca edâ davası veya yalnızca tespit davası yahut kısmi edâ ile birlikte külli tespit davası açabilme seçeneklerine sahiptir. Hak-arama özgürlüğünün (Any.m.36, İHAS.m.6) özünde varolan bu seçenekler, yasa veya içtihat yoluyla yasaklanamaz. Model, belirtilen seçenekleri alacaklıya usülî bir hak olarak tanımaktadır.

Esasen tam veya kısmi olmasına bakılmaksızın her edâ davasının temelinde bir külli tespit unsuru vardır. Başka deyimle edâ hükmünde tertip olunan her durumun arkasında sorumluluk saptanmasını içeren bir zorunlu ön tespit kabulü mevcuttur.

Tasarıda öngörülen modelde, tespit davasının hukuki ilişkilerin tespiti yanında hakkın tespitinin de istenebilmesi, edâ davasının açılabildiği hallerde hukuki menfaat koşulunun gerçekleşmiş sayılması kabulü çözümünü (paradigmayı) güçlendirmektedir.

Bir davanın açılması ile doğacak olan maddi ve şekli hukuk sonuçlarının (zaman aşımının kesilmesi ve diğerleri) tespit davalarında aynen geçerli olacağı kuşkusuzdur..."

Saygılar...
Old 06-09-2011, 18:01   #3
Av. Hulusi Metin

 
Varsayılan Görüş

Sayın av-ufuk

"belirsiz alacak davası" (m.107) adı altında bir dava tipi yaratılmasına bence gerek yoktu..!

m.107/1'deki "...alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu "

cümlesi

m.109/1'e eklenebilir ve
fıkra;

"Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir veya alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu….durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir."

şeklinde düzenlenebilirdi.

İşçi ücretleri konusunda;
Ödemelerin asgari ücretten gösterildiği ve bankaya bu miktarın yatırıldığı ve fakat gerçekte daha yüksek ödendiği durumlarda, ücretin miktarı "taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli" sayılamaz, görüşündeyim.Ve bu görüşle de kısmi dava açılabilmelidir sonucuna ulaşıyorum.

Saygılarımla
Old 06-09-2011, 21:46   #4
Adli Tip

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan Av.Nevra Öksüz
Bir de; sizin de belirttiğiniz üzere işçi alacağı davalarında mahkeme, dosyayı, hesap bilirkişisine göndermekte ve işçi alacağı miktarları, bilirkişi tarafından hesaplanmaktadır. Şayet işçinin talep ettiği miktara açıkça belirli/tartışmasız diyebilecek isek; şimdiye dek iş mahkemelerinin bu yöndeki tüm işlemlerinin/kararlarının usule aykırı olduğunun ve yeni kanun yürürlüğe girdikten sonra da dosyaların hesap bilirkişisine tevdi edilemeyeceğinin kabulü de gerekecektir .

Bende uyanan ilk düşünce de, Sayın Öksüz'ün düşüncesi gibi: "Koskoca hakimin(!) aklının ermediği, hesap edemediği alacağı, her işçi nasıl hesap etsin de dava açsın?"

Öte yandan şu da var ki; bir alacağına kavuşamamış ya da alacağının bir kısmına ulaşamamış kişi, bu iddayla mahkemeye başvuruyorsa, (özellikle alacağının bir kısmına kavuşamadığını iddia eden kişi) tüm alacağının ne kadar olduğunu biliyordur ki, eline geçenin eksik olduğunu bilebilsin.

Aksi takdirde "benim bir alacağım var mı, varsa ne kadar var" sorusunun cevabı bir "tespit davası"nda aranmalıdır diye düşünüyorum.

Yani şimdiye kadarki uygulamanın tuhaflığı, hakimlerin bilirkişiye gitme kolaycılığını abartmalarından kaynaklanıyor. İşçiden, alacağını bilebilmesini beklemekte bir tuhaflık bence yok.

Benim naçizane düşüncelerim böyle olmakla birlikte; bugün İzmir Barosunda Prof. Dr. Muhammet Özekes'in verdiği seminerde anlattıkları daha önemlidir düşüncesindeyim:

Hoca; kıdem, ihbar tazminatları, izin ücretleri, ücret alacakları ve FAZLA MESAİ alacağı davalarının belirsiz alacak davası olamayacağını buna çok istisnai durumlarda cevaz verilebileceğini belirtmektedir.

(Hocanın verdiği örnek: çağrı üzerine çalışan işçinin, çalışma süreleri sadece işverin tarafından kayıt altına alındıysa.)

Benim aklıma takılan soru da şu:

İşçi BELİRLİ alacak davasını açtı diyelim. Alacağın dava edilenden daha fazla olduğu anlaşıldığında ne yapacak?

Saygılar,
Old 07-09-2011, 05:12   #5
Av.Mehmet Saim Dikici

 
Varsayılan

Alacağın belirli olup olmadığını tespit noktasında hesaplamayı gerektiren her durumu belirsiz alacak olarak kabul etmek doğru olur kanaatindeyim. Aksi durumda hak kayıplarına yol açılabilir. Burada önemli olan husus, alacağın hesaplamayı gerektirip gerekmediğini kime göre belirleyeceğiz sorusu olabilir. Buna cevabım ise; normal algıdaki sıradan bir vatandaş için davanın açıldığı tarihteki alacağın durumu esas alınmalıdır, şeklindedir.

Özellikle alacağın taraflarca benimsendiği ve somutlaştırıldığı adi senet, bono ve açık sözleşme hükmüne dayalı olduğu hallerde belirli bir alacaktan bahsedilebileceği açıktır. Ancak çalışma karşılığı oluşan ve hesap gerektiren tüm işçi alacakları ile tüm tazminat talepleri için alacağın belirsiz olduğu düşünülmelidir.

Alıntı:
İşçi BELİRLİ alacak davasını açtı diyelim. Alacağın dava edilenden daha fazla olduğu anlaşıldığında ne yapacak?

Alacak ya belirlidir ya da değildir. Belirli ise, zaten daha sonra fazla çıkmaz. Fazla çıkabildiğine göre demek ki alacak başlangıçta (davanın açıldığı tarihte) belirli değildir. Bu son durumda da zamanaşımı süresi içinde fazlaya ilişkin hakları saklı tutarak dava edilebilir.
Old 07-09-2011, 06:56   #6
Av.Mehmet Saim Dikici

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan Av. Hulusi Metin
Sayın av-ufuk

"belirsiz alacak davası" (m.107) adı altında bir dava tipi yaratılmasına bence gerek yoktu..!

m.107/1'deki "...alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu "

cümlesi

m.109/1'e eklenebilir ve
fıkra;

"Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir veya alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu….durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir."

şeklinde düzenlenebilirdi.

İşçi ücretleri konusunda;
Ödemelerin asgari ücretten gösterildiği ve bankaya bu miktarın yatırıldığı ve fakat gerçekte daha yüksek ödendiği durumlarda, ücretin miktarı "taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli" sayılamaz, görüşündeyim.Ve bu görüşle de kısmi dava açılabilmelidir sonucuna ulaşıyorum.

Saygılarımla

Belirli alacak/Belirsiz alacak nitelemesinin HMK'ya hüküm olarak girmesinden sonra, yıllardır amacına uygun şekilde pek kullanılamayan "Müspet tespit" davalarının (bundan böyle) sıklıkla uygulanacağı açıkça ortadadır. Riske girmek istemeyecek olan davacılar, önce müspet tespit davası açıp alacağının miktarını tespit ettirecek, tespit davası ile zamanaşımını kesecek ve daha sonra ise muhtemelen ilamsız takip yaparak alacağını alma yoluna gidecektir.
Old 07-09-2011, 07:55   #7
Adli Tip

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan Av.Mehmet Saim Dikici
Alacağın belirli olup olmadığını tespit noktasında hesaplamayı gerektiren her durumu belirsiz alacak olarak kabul etmek doğru olur kanaatindeyim. Aksi durumda hak kayıplarına yol açılabilir. Burada önemli olan husus, alacağın hesaplamayı gerektirip gerekmediğini kime göre belirleyeceğiz sorusu olabilir. Buna cevabım ise; normal algıdaki sıradan bir vatandaş için davanın açıldığı tarihteki alacağın durumu esas alınmalıdır, şeklindedir.

Özellikle alacağın taraflarca benimsendiği ve somutlaştırıldığı adi senet, bono ve açık sözleşme hükmüne dayalı olduğu hallerde belirli bir alacaktan bahsedilebileceği açıktır. Ancak çalışma karşılığı oluşan ve hesap gerektiren tüm işçi alacakları ile tüm tazminat talepleri için alacağın belirsiz olduğu düşünülmelidir.



Alacak ya belirlidir ya da değildir. Belirli ise, zaten daha sonra fazla çıkmaz. Fazla çıkabildiğine göre demek ki alacak başlangıçta (davanın açıldığı tarihte) belirli değildir. Bu son durumda da zamanaşımı süresi içinde fazlaya ilişkin hakları saklı tutarak dava edilebilir.

Alacağın belirli olması demek, yargılama sonucunda hüküm altına alınacak alacağın taraflar ya da taraflardan birisi tarafından bilin(ebil)mesi demek değil. Yine Özekes'in verdiği bir örnek: sizin elinizde 10 bin liralık bir senet olabilir. Fakat karşı tarafın elinde de 4 bin liralık ödeme belgesi olabilir . Bu olasılık alacağı belirsiz yapmaz.

Yeni Kanun döneminde herşey eskisi gibi de olabilir... Bunu içtihatlar ve uygulama gösterecek...

Benim düşünceme göre işçi alacaklarının belirlenemez olduğuna bizi inandırmış olan mevut uygulama.

işçi 5 yıldır izin kullanmadım diyor... Bunu ispat ediyor. Ücreti de belli... Ama mahkeme bu hayatın olağan akışına aykırı diyor ve indirim yapıyor. işçinin işleri hayatın olağan akışına uygun gitse, zaten soluğu mahkemede almaz!
Alacak belirli aslında da, yapılacak indirim hesap yapacak bilirkişi belirsiz...

Old 07-09-2011, 08:54   #8
Av. Hulusi Metin

 
Varsayılan

Alıntı:
Av.Mehmet Saim Dikici
Alıntı:
Riske girmek istemeyecek olan davacılar, önce müspet tespit davası açıp alacağının miktarını tespit ettirecek, tespit davası ile zamanaşımını kesecek ve daha sonra ise muhtemelen ilamsız takip yaparak alacağını alma yoluna gidecektir


Tespit davası, ancak kısmî dava(m.107/3)açılabildiği durumda açılabilecekse...

Dava,

1)Ya tespiti istenilen miktar üzerinen veya
2)m.107/2 doğrultusunda, artırabilecek talep üzerinden
hükme bağlanacak

demektir.

3)Bu (edayı içermeyen) karar mı ilamsız icraya konulacak, yoksa karar, ilamsız takibin yalnızca dayanağı mı olacak?

Alıntı:
HMK m.107 madde gerekçesi (Adalet Komisyonu Raporu'ndan):
Alıntı:
... tespit davası, dava ekonomisi yönünden edâ davasına nazaran taraflar için daha avantajlıdır. Tespit davasının taraf barışını kolaylaştıran bir karakteri de vardır...

4.Tespit davasının avantajı ?
Old 07-09-2011, 09:04   #9
Av.Mehmet Saim Dikici

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan Av. Hulusi Metin

Tespit davası, ancak kısmî dava(m.107/3)açılabildiği durumda açılabilecekse...

Dava,

1)Ya tespiti istenilen miktar üzerinen veya
2)m.107/2 doğrultusunda, artırabilecek talep üzerinden
hükme bağlanacak

demektir.

3)Bu (edayı içermeyen) karar mı ilamsız icraya konulacak, yoksa karar, ilamsız takibin yalnızca dayanağı mı olacak?



4.Tespit davasının avantajı ?
Tespit karari ilamsiz takibin dayanagi olacak. İtirazin kaldirilmasi davasi icin tespit hukmu 68 normunu haiz cunku.
Old 07-09-2011, 09:17   #10
Av. Hulusi Metin

 
Varsayılan

Tespit davasının bu haliyle bir "avantaj" olmadığını, dahası,bir usul hükmü haline getirilmiş olmasıyla "davanın kapsamını" daralttığını,düşünüyorum.

1."Riske girmek istemeyecek olan davacılar" yönünden ?
2.Harç yönünden?
3.Gerekçe yönünden?
Old 07-09-2011, 09:17   #11
Av.Ufuk Bozoğlu

 
Varsayılan

Belirsiz alacak ve tespit davası
MADDE 107. (1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.

(2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.

(3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.

Kısmi dava
MADDE 109. (1) Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir.
(2) Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz.
(3) Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.
Alıntı:
Benim naçizane düşüncelerim böyle olmakla birlikte; bugün İzmir Barosunda Prof. Dr. Muhammet Özekes'in verdiği seminerde anlattıkları daha önemlidir düşüncesindeyim:

Hoca; kıdem, ihbar tazminatları, izin ücretleri, ücret alacakları ve FAZLA MESAİ alacağı davalarının belirsiz alacak davası olamayacağını buna çok istisnai durumlarda cevaz verilebileceğini belirtmektedir.

Buna göre işçi alacağı, alacaklı(işçi) tarafından hesaplanması kendisinden beklenilen bir alacak türü.

Peki böyle ise; talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirlidir deyip kısmi dava açılamayacak mı..

İşçi önceden hesap yaptırıp tam alacak miktarına göre mi dava açacak? Fazla çıkarsa kısmi dava türü değil açamazsın mı denilecek?

Ve neden tespit davası açılamıyor? (Not: Belirsiz alacak davası eşit değildir tespit davası?)

Bana en mantıklısı tespit davası açmak gibi geliyor. Alacağın tamamı için zamanaşımının kesilmesi ve alınan tespit hükmü ile ilamsız takip yapılıp sonuca ulaşmak açısından daha mantıklı geldi

Hukuki yarar engeli? )))
Old 07-09-2011, 09:25   #12
Av. Hulusi Metin

 
Varsayılan

"Önce kısmi ve sonra ek davalar açılmasının adaleti geciktirdiğinden, işleri çoğalttığından, vb," yıllardır şikâyet edilir idi.

Bu şikâyetler doğru muydu ve şimdi maddenin bu haliyle düzeltilmiş mi oldu?
Old 07-09-2011, 09:27   #13
Av.Ufuk Bozoğlu

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan Av. Hulusi Metin
"Önce kısmi ve sonra ek davalar açılmasının adaleti geciktirdiğinden, işleri çoğalttığından, vb," yıllardır şikâyet edilir idi.

Bu şikâyetler doğru muydu ve şimdi maddenin bu haliyle düzeltilmiş mi oldu?

107. madde kapsamını çözemedikçe yanıt vermek güç sanırım.
Old 07-09-2011, 10:11   #14
Av. Hulusi Metin

 
Varsayılan

Alıntı:
av-ufuk
Alıntı:
107. madde kapsamını çözemedikçe yanıt vermek güç sanırım.

Belirsiz alacak ve tespit davası
MADDE 107. (1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.

(2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.

(3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.

Eleştiri:
Fıkra (1):
1.Belirsiz alacak = Kavram olarak yanlış!
2.Alacağın varlığı belirli; ücret alacağı, cezai şart alacağı, vb.
3.Belirsiz olan (taraflar arasında tam ve kesin olmayan), yani çekişmeli olan; miktarı…
O halde
4.Bir hukuksal ilişki,
5.Bu ilişkiden doğan alacak iddiası var,ancak...
6.Miktarı kesin değil, şüpheli!
7.O halde bu bir belirsiz değil! “şüpheli alacak” tır.

Fıkra (3):
Tespit davası açılabilmesi neden kısmi dava açılabilmesi haliyle sınırlandırılmış?

Kısmi dava
MADDE 109. (1) Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir.

(2) Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz.

(3) Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.

Fıkra (1):
8.Kısmi dava… Sınırlandırılmış (amaç da bu idi anlaşılan!)

Fıkra (2) = 1. Fıkra olmalı idi !

Fıkra (3)= Yasa diline uygun değil! (Fazlaya ilişkin talebin ileri sürülüp sürülmeyeceğini, hak iddiasında olanın açıklaması daha uygun değil mi idi?, Bu talep bazen unutulduğu için olmalı!?)

Veya

“Kısmi dava açılması, talebin artırılmasına engel değildir.” denilmesi yeterli idi.
Old 07-09-2011, 19:17   #15
Av.Mehmet Saim Dikici

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan Adli Tip
Alacağın belirli olması demek, yargılama sonucunda hüküm altına alınacak alacağın taraflar ya da taraflardan birisi tarafından bilin(ebil)mesi demek değil. Yine Özekes'in verdiği bir örnek: sizin elinizde 10 bin liralık bir senet olabilir. Fakat karşı tarafın elinde de 4 bin liralık ödeme belgesi olabilir . Bu olasılık alacağı belirsiz yapmaz.

Yeni Kanun döneminde herşey eskisi gibi de olabilir... Bunu içtihatlar ve uygulama gösterecek...

Benim düşünceme göre işçi alacaklarının belirlenemez olduğuna bizi inandırmış olan mevut uygulama.

işçi 5 yıldır izin kullanmadım diyor... Bunu ispat ediyor. Ücreti de belli... Ama mahkeme bu hayatın olağan akışına aykırı diyor ve indirim yapıyor. işçinin işleri hayatın olağan akışına uygun gitse, zaten soluğu mahkemede almaz!
Alacak belirli aslında da, yapılacak indirim hesap yapacak bilirkişi belirsiz...


Yargılama neticesinde mahkemece verilecek kararı bilmek elbette ki alacağın belirli olması anlamına gelmez. ) Öyle bir şey diyen de hiç olmadı zaten. Bunu niye yazdın şimdi.

Diğer yandan hocanın " sizin elinizde 10 bin liralık bir senet olabilir. Fakat karşı tarafın elinde de 4 bin liralık ödeme belgesi olabilir . Bu olasılık alacağı belirsiz yapmaz. " demesi de gayet anlaşılır ve buna bir itirazımız olmaz.
Old 07-09-2011, 19:46   #16
Adli Tip

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan Av.Mehmet Saim Dikici
Yargılama neticesinde mahkemece verilecek kararı bilmek elbette ki alacağın belirli olması anlamına gelmez. ) Öyle bir şey diyen de hiç olmadı zaten. Bunu niye yazdın şimdi.

Diğer yandan hocanın " sizin elinizde 10 bin liralık bir senet olabilir. Fakat karşı tarafın elinde de 4 bin liralık ödeme belgesi olabilir . Bu olasılık alacağı belirsiz yapmaz. " demesi de gayet anlaşılır ve buna bir itirazımız olmaz.

Şu sebeple yazdım abicim :

Alıntı:
Yazan Adli Tip

Alacak belirli aslında da, yapılacak indirim hesap yapacak bilirkişi belirsiz...




Demem o ki;

İşçi, son ücretini (ya da ilgili dönemdeki ücretini) illa ki bilir. Çalışma süresini de, bilfiil çalıştıysa bilmemesi mümkün değil. Aldığı paraları da bilememesi mümkün değil. (Gerçi yenen para çabuk unutulur ama )

Geriye alması gereken, hak ettiği paralardan, aldığı paraları çıkarmak kalıyor. Bu çıkarma işlemi sonucunda ulaştığı sonucu da dava dilekçesine yazacak.

Derseniz ki, bunun primi var, vergisi var... Net ya da brüt istemek davacının elinde.

Belirsizlik nerden kaynaklanıyor:

1- İşçi bir avukata vekalet verdiyse, o avukat bir hesap yapıyor... Hakim de bir başka avukatı bilirkişi olarak atıyor. Bu iki meslektaşın hesabı farklı olabiliyor. ("2 kere 2 kaç eder" sorusuna, avukatın vereceği cevap hepimizin malumu. )

2- Hakim çıkan sonuçtan indirim yapıyor. (İş yargılamasında yapılan indirimlerin birçoğunun hakkaniyete aykırı olduğu düşüncesindeyim.) Asıl önemlisi de şu ki, hakimin indirim yapma ihtimali olan tüm davalara "belirsiz alacak davası" diyebilecek miyiz?

Hocaya benim de itirazım yok.

Saygılar,
Old 07-09-2011, 22:46   #17
Av.Nevra Öksüz

 
Varsayılan

Belirsiz alacak davası (HMK m.107) ile kısmi dava (HMK m.109) aynı davalar değildir. Bu husus aslında madde metinlerindeki düzenlemeden anlaşılmakta ise de; özellikle belirsiz alacak davasını düzenleyen 107. maddenin gerekçesinde anılan "...miktarı veya değeri bilinmeyen bir alacak için klasik kısmî davanın da tam bir çözüm üretmediği gerçektir..." cümlesi farklı düzenlemeler olduklarını açıkça ortaya koymaktadır*.

Bu husus neden önemlidir?

Çıkabilecek sorun örneği: Bir dava ikame edildiğinde bu davanın belirsiz alacak davası mı kısmi dava mı olduğu nitelendirmesi doğru bir şekilde yapılmaz ise;

__ HMK m.107/2'ye göre: "Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir." Yani davacı, tahkikat aşamasında dahi ıslaha başvurmadan/karşı tarafın muvafakati olup olmadığına bakılmaksızın dava ikame ederken belirttiği talep miktarını artırabilecektir. Oysa ki; kısmi davada davacı, dava ikame ederken belirttiği talep miktarını ön inceleme tamamlandıktan sonraki aşamada (tahkikat aşamasında) ancak ıslahla veya ek dava yoluyla ileri sürebilecektir**. (Bkz. HMK m.141: "...Ön inceleme aşamasının tamamlanmasından sonra iddia veya savunma genişletilemez yahut değiştirilemez. İddia ve savunmanın genişletilip değiştirilmesi konusunda ıslah ve karşı tarafın açık muvafakati hükümleri saklıdır." ***)

Bir davanın belirsiz alacak davası olarak ikame edilebilmesi için:

Talep edilecek alacağın miktarı yahut değerinin:

a) tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin davacıdan beklenememesi
veya
b) davacının, tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin imkansız olması
gerekmektedir.

Somut konuya uyarladığımızda işçinin kıdem, ihbar, fazla mesai v.b. alacaklarının miktarını belirleyebilmesi, başka bir deyişle bu konuda hesap yapabilmesi imkansız olmalı veya işçiden beklenememelidir ki; ancak bu halde işçi, belirsiz alacak davası ikame edebilir. Bu ahvalde Sayın Adli Tip'in belirttiği, Sayın Prof. Dr. Muhammet Özekes'in verdiği örneğin gayet güzel olduğu kanaatindeyim. Oysa ki; duruma, mesela genel olarak yaşadığımız bir işçi alacağı davasındaki fazla mesai alacağı yönünden bakarsak; işçinin tanıkları gelmekte ve demektedirler ki "haftada 7 gün çalışıyoruz, mesai saatlerimiz 08.30-19.00 arası, 1 saat yemek molası veriliyor..."v.s. Davacı işçiyle beraber çalışan tanık işçinin, verdiği bu ifadedeki süreleri ve karşılığı miktarı, davacı işçinin kendisinin de bilmesi olağan ve beklenendir. Bu durumda davacı işçinin, talep edebileceği alacak miktarını tam ve kesin olarak BELİRLEYEBİLMESİNİ elbette ki kendisinden BEKLEYEBİLİRİZ. Burada dikkat edilmesi gerekn hususun, HMK m.109'daki kısmi davaya ilişkin düzenlemeden farklı olarak alacak miktarının, TARAFLAR ARASINDA AÇIKÇA BELİRLİ DEĞİL, İŞÇİNİN, ALACAK MİKTARINI BELİRLEYEBİLİR OLMASI olduğu kanaatindeyim.
 
Bir davanın kısmi dava olarak ikame edilebilmesi için ise;

a) Talep konusu niteliği itibariyle bölünebilir olacak,

b) Talep konusu miktar, taraflar arasında tartışmasız VEYA açıkça belirli olmayacak.

Davacı işçi, konuyu mahkeme önüne getirdiğine göre elbette ki taraflar arasında bir niza vardır; lakin madde düzenlemesinde bahsedilen husus taraflar arasındaki işbu niza değil, miktarın nizalı/açıkça belirli olup olmadığıdır. Yine genel olarak yaşanan durumumuza dönersek; işveren demektedir ki: fazla mesai yapmadı veya günde 2 saat fazla mesai yaptı; işçi demektedir ki: hayır günde 5 saat fazla mesai yaptım. Bu durumda TARAFLAR ARASINDA TARTIŞMASIZ veya AÇIKÇA BELİRLİ BİR MİKTARDAN bahsedilemeyeceği sarihtir ve bölünebilir talebi hakkında işçi kısmi dava açabilir (diye düşünüyorum ).
 
Belirsiz alacak davasında davacının tek başına, kısmi davada tarafların birlikte değerlendirildiğinin gözden kaçırılmaması gerektiği kanaatindeyim.
 
* Kanaatimce "belirsiz alacak davası" düzenlemesini muhtevi 107. maddenin 3. fıkrasında "kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir."şeklinde kısmi eda davası ile ilgili bir düzenlemeye yer verilmesi doğru olmamıştır (Özellikle işbu 107. maddenin kanuna sonradan eklenmiş olmasına rağmen bu hususa dikkat edilmemesi doğru değildir; tespit davası, işbu maddenin değil 109. maddenin başlığına eklenmeli ve 107/3'e de 109. maddede yer verilmeli idi).

** HMK m.109/3: "Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez."; Madde Gerekçesinden: "...Maddenin üçüncü fıkrasında ise dava açılırken fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmamasına ilişkin bir kayda yer verilmemiş olmasının, dava dışı tutulan kesim bakımından feragat edilmesi anlamına gelmeyeceği hususu açıkça hüküm altına alınmış, bu konudaki suskunluğun ileride ek dava açma imkânını ortadan kaldırmayacağına işaret edilmiştir..." Bu çerçevede ıslah konusunda fazlaya dair hakların saklı tutulmuş olması gerektiği yönünde değerlendirme yapılabileceği (gerekçede sadece ek dava belirtildi, ıslah aynı davada ileri sürülüyor mantığıyla) ihtimaline binaen dava dilekçelerinizde müvekkile vekaleten fazlaya ilişkin hakkların saklı tutulduğunu belirtmenizde fayda olduğu kanaatindeyim... Ben öyle yapacağım .

*** Ön İnceleme düzenlemesi için inceleyiniz: HMK m.137 vd.

Saygılar...
Old 07-09-2011, 23:07   #18
Av. İbrahim YİĞİT

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan Adli Tip
("2 kere 2 kaç eder" sorusuna, avukatın vereceği cevap hepimizin malumu. )

Cevap " alırken mi, verirken mi " olmalı sanırım

Bana göre de, davanın açılması öncesi, talep edilecek tazminat yahut işçilik alacağının, taraflar arasında niza oluşturan bir emarenin varlığı halinde, işçi tarafından alacağın belirsiz olduğunun kabulü ile kısmi davaya cevaz verilmesi gerekir iken, örneğin sadece ücret alacağı talebinde bulunacak işçinin çalıştığı gün x günlük net ücretini talep etmesi gerektiği ve ücretin işverenden sadır, işçinin itirazı bulunmayan evrak ile sabit olduğu durumda alacağın davacı işçi tarafından da hesaplanabilir olduğu ve kısmi davaya cevaz verilmemesi gerektiğini düşünüyorum.

Kısaca 107. maddeyi " işçilik alacakları " diyerek genellemek ve her kalem alacak için kabul veya reddetmek doğru olmayacaktır. Yukarıdaki örnekte örneğin ücret talebinde bulunacak davacının ücreti çekişmeli olduğunda bu defa da alacak belirsiz kabul edilerek kısmi dava açılabileceğinin kabul edilmesi doğru olacaktır (diye sessizce düşünüp, sesli olarak dile getirdim )
Old 07-09-2011, 23:18   #19
Adli Tip

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan Av.Nevra Öksüz
Davacı işçi, konuyu mahkeme önüne getirdiğine göre elbette ki taraflar arasında bir niza vardır; lakin madde düzenlemesinde bahsedilen husus taraflar arasındaki işbu niza değil, miktarın nizalı/açıkça belirli olup olmadığıdır. Yine genel olarak yaşanan durumumuza dönersek; işveren demektedir ki: fazla mesai yapmadı veya günde 2 saat fazla mesai yaptı; işçi demektedir ki: hayır günde 5 saat fazla mesai yaptım. Bu durumda TARAFLAR ARASINDA TARTIŞMASIZ veya AÇIKÇA BELİRLİ BİR MİKTARDAN bahsedilemeyeceği sarihtir ve bölünebilir talebi hakkında işçi kısmi dava açabilir (diye düşünüyorum ).

1- İşçi, "2 yıl boyunca her gün 5 saat fazla mesai yaptım, bunun karşılığı da 10 bin liradır, işveren bana bu 10 bin lirayı vermedi, versin" dedi.
1.a. İşveren, "Evet her gün 5 saat fazla mesai yaptı ama parasını aldı" dedi,
1.b. "Hayır 3 saat yaptı" dedi,
1.c. "Bu adamla benim aramda bir iş sözleşmesi yoktur" dedi.

2- Vatandaş, "benim bu adamdan 10 bin lira alacağım var. Ahan da sözleşme. Faiziyle birlikte 12 bin... Ödesin" dedi.
2.a. "Davalı ne sözleşmesi ya? Sözlşemeyi yaptık ama o sözleşmedeki sözünde durmadı ki bu adam" dedi.
2.b. "O sözleşmedeki benim imzam değil ki..."
2.c. "Faiz o zaman değil bu zaman başlar, o da 2 bin değil, bin lira eder.."
2.d. "İyi de ben zaten 6 bin lira ödedim..."
dedi...
2.2. Hakim de dedi ki, "böyle de sözleşme mi olur, bu kadar faiz mi belirlenir, batıracan mı adamı? 12 bin değil, 9 bin al!"

Çok mu farklı 2 senaryo?

"Borcum borç, ne öderim ne inkar ederim" diyene mi açacağız "belirli alacak davasını(!)"
Old 08-09-2011, 09:13   #20
Av. Hulusi Metin

 
Varsayılan

6100 SAYILI HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU

MUHAKEME = Yargılama ( Türk Hukuk Lûgatı,3.baskı)

MUHAKEMELERİ= Yargılamaları (!?)

Öneri = Hukuk Yargılama Usulü kanunu (yasası)

“Kanun sistematiği bakımından, yargılama akışına uygun, takip edilmesi kolay, mantıkî, sade ve basit bir sistematik anlayış benimsenmiştir…” (…GENEL GEREKÇESİ’nden)

"kolay, mantıkî, sade ve basit... " anlayışın benimsenmiş olduğu Yasa'nın -şimdilik- yalnızca iki maddesini anlamaya ve yorumlamaya çalışıyoruz
Old 08-09-2011, 14:03   #21
Av.Nevra Öksüz

 
Varsayılan

Sayın Adli Tip,

Alıntı:
Yazan Adli Tip
1- İşçi, "2 yıl boyunca her gün 5 saat fazla mesai yaptım, bunun karşılığı da 10 bin liradır, işveren bana bu 10 bin lirayı vermedi, versin" dedi.
1.a. İşveren, "Evet her gün 5 saat fazla mesai yaptı ama parasını aldı" dedi (1),
1.b. "Hayır 3 saat yaptı" dedi (2),
1.c. "Bu adamla benim aramda bir iş sözleşmesi yoktur" (3) dedi.

2- Vatandaş, "benim bu adamdan 10 bin lira alacağım var. Ahan da sözleşme. Faiziyle birlikte 12 bin... Ödesin" dedi.
2.a. "Davalı ne sözleşmesi ya? Sözleşmeyi yaptık ama o sözleşmedeki sözünde durmadı ki bu adam" (4) dedi.
2.b. "O sözleşmedeki benim imzam değil ki..." (5)
2.c. "Faiz o zaman değil bu zaman başlar, o da 2 bin değil, bin lira eder.."(6)
2.d. "İyi de ben zaten 6 bin lira ödedim..." (7)
dedi...
2.2. Hakim de dedi ki, "böyle de sözleşme mi olur, bu kadar faiz mi belirlenir, batıracan mı adamı? 12 bin değil, 9 bin al!" (8)

Çok mu farklı 2 senaryo?

"Borcum borç, ne öderim ne inkar ederim" diyene mi açacağız "belirli alacak davasını(!)"


Benim değerlendirmem şu şekilde:

Her iki örnekte de "Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu..." hal olmamakla davacı, belirsiz alacak davası ikame edemeyecektir.

(1) "Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli" olduğundan davacı, kısmi dava ikame edemez. Diyebilirsiniz ki; işçi, dava açarken nereden bilsin davalı işverenin bunu diyeceğini. Ön İnceleme konusundaki düzenlemeleri bu sebeple eklemiştim. Ön inceleme aşamasında davacı işçi, davanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağına tabi değildir.

(2) "Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli" olmadığından, bölünebilir nitelikteki alacağı için işçi, kısmi dava ikame edebilecektir.

(3) "Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli" olmadığından (sözleşme yok dediği için değil, sözleşmenin var olduğunu iddia eden işçinin tüm fazla mesai alacakları işveren tarafından (sözleşmenin inkarı ile) inkar edilmiş olduğundan alacak miktarları taraflar arasında tartışmalı ve/veya açıkça belirli olmayan bir nitelik arz etmekle), bölünebilir nitelikteki alacağı için işçi, kısmi dava ikame edebilecektir.

(4)- (5)-(6)-(7) Davacının, davayı ikame ederken iddia ettiği "talep konusunun miktarı, taraflar arasında açıkça belirli" olduğundan davacı, kısmi dava ikame edemez. Ön İnceleme aşaması hakkındaki açıklama, burada da geçerlidir.

(8) Hakim, dava ikame edilirken bir şey demez

P.S 1: İşçinin ikame ettiği davada bir değişkene göre (fazla mesai süresi) taraflar arasındaki alacak miktarının nitelendirilmesinin değiştiğine ve vatandaşın ikame ettiği davada herhangi bir değişkene göre hesaplanacak bir alacak miktarının olmadığına dikkatinizi çekerim

P.S 2: Bir de davanın, tartıştığımız konu açısından "1- Belirsiz alacak davası, 2- Belirli alacak davası: 2a. Kısmi dava, 2b. Tam dava" olarak nitelendirilmesinin daha doğru olacağı kanaatindeyim.

Saygılar...
Old 08-09-2011, 14:34   #22
Av.Ufuk Bozoğlu

 
Varsayılan

Ben de 107/3'e geleceğim ki: Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.

İşçi alacakları için tespit davası açamıyorsam kısmi dava da açamam mı? ))

Şöyle mi denmeliydi: Tespit davasının açılabildiği hallerde kısmi eda davası da açılabilir.

Belirsiz alacak davası ile tespit davası iki ayrı dava türü. Çünkü madde başlığı öyle. Peki Tespit davasının açıklaması/ tanımı nerde 107. maddede?? Ve belirsiz alacak davasından farkı ne? vs..

Saygılarla
Old 08-09-2011, 15:17   #23
Av. Hulusi Metin

 
Varsayılan

A= İşveren (Ltd.Şti-İnşaat işi ile uğraşıyor. İki ortaklı. Ortaklardan her biri tek başına temsil ve ilzama yetkili).

B= İşçi, (A)’nın firmasında çalışıyor (Görev tanımı: şirkete ait servis aracının sürücüsü)

Olay:
1.01.01.2010 başlangıç tarihli iş sözleşmesiyle asgari ücret üzerinden (A)’nın işyerinde çalışmakta olan (B)’nin aylık ücretleri, işveren firmanın koşulları nedeniyle, 01.01.2011’den beri düzensiz olarak ödenmektedir.

2.Sözleşmede yer alan ve asgari ücret üzerinden hesaplanacağı belirtilen iki bayram ve bir yılbaşı ikramiyeleri ise 31.12.2010 itibariyle ödenmemiş, karşılığında, “günlük eksik çalışma karşılığı ücret tutarları mahsup edilmek üzere, 31.10.2011 tarihinde ödeme yapılacaktır” içerikli bir yazı verilmiştir.

3.Bahçıvanın işten çıkarılmış olması nedeniyle, işyeri bahçe sulaması, dokuz aydır mesai saatleri dışında (B) tarafından yapılmakta olup, bunun için kendisine ayrıca ücret ödeneceği (A) tarafından sözlü olarak bildirilmiştir.

4.Sözleşmede performans primi adıyla belirtilen fakat miktarı ve ödeme zamanı işverene bırakılmış olan 2010 primi de ödenmemiştir.

5.İşveren (A)’ya ait servis aracının arızalı olduğu günlerde kendi özel arabasını şirketin hizmetinde kullanmış olan (B), araba kiralama şirketlerinin tarifeleri üzerinden, 25 günlük kullanma ücretini ve değiştirmek zorunda kaldığı iki lastik bedelini de talep etmiş fakat talebi kabul edilmemiştir.

6.Bu arada maliki olduğu arsasını “Kat karşılığı inşaat sözleşmesiyle” (A)’ya devretmiş olan (B), karşılığında, iki bağımsız bölümün mülkiyetini 30.08.2011 tarihinde tapuda iktisap etmiş; ancak teslim sırasında bağımsız bölümlerden birinin pencere ve iç kapılarının takılmamış olduğunu (A)’ya yazılı olarak bildirmiştir. (B), diğer daireye yerleşmiş, teslimden bir ay sonra, daire içi tesisattan kaynaklanan su basması nedeniyle ev eşyaları zarar görmüş, parkeler kullanılamaz hale gelmiştir.

7.Askerlik nedeniyle işten ayrılmak isteyen (B), yasal haklarının ödenmesi talebini işvereni (A)’ya iletmiş, ancak talebi kabul edilmemiştir.

8.Yeni yasa’nın “takip edilmesi kolay, mantıkî, sade ve basit bir sistematik anlayış benimsemiş” olduğunu duyan (B) bir avukata başvurmuştur.

Soru: Vekil, m.106 kapsamında müvekkilinin alacak haklarının tespitini isteyebilecek mi?

Görüş:
m.106'a göre tespit davası ve sonucuna göre de m.110 (Davaların yığılması) kapsamında dava açılabilmelidir.
Old 08-09-2011, 16:54   #24
Av.Nevra Öksüz

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan av-ufuk
Ben de 107/3'e geleceğim ki: Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.

İşçi alacakları için tespit davası açamıyorsam kısmi dava da açamam mı? ))

Şöyle mi denmeliydi: Tespit davasının açılabildiği hallerde kısmi eda davası da açılabilir.

Belirsiz alacak davası ile tespit davası iki ayrı dava türü. Çünkü madde başlığı öyle. Peki Tespit davasının açıklaması/ tanımı nerde 107. maddede?? Ve belirsiz alacak davasından farkı ne? vs..

Saygılarla


Evleviyetle, 17 no'lu mesajımda da belirttiğim üzere:

Alıntı:
Kanaatimce "belirsiz alacak davası" düzenlemesini muhtevi 107. maddenin 3. fıkrasında "kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir."şeklinde kısmi eda davası ile ilgili bir düzenlemeye yer verilmesi doğru olmamıştır (Özellikle işbu 107. maddenin kanuna sonradan eklenmiş olmasına rağmen bu hususa dikkat edilmemesi doğru değildir; tespit davası, işbu maddenin değil 109. maddenin başlığına eklenmeli ve 107/3'e de 109. maddede yer verilmeli idi).


107. maddenin 1. fıkrasında: "... hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir." ve 2.fıkrasında: "...davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir."denmektedir. Sonuç şudur ki; belirsiz alacak davası bir eda davasıdır. "Eda davasının kabulü halinde verilen hüküm, 2 hususu içerir: 1) Davanın dayandığı hakkın veya hukuki ilişkinin var olduğunun TESPİTİ; 2) Davacının istediği edanın yerine getirilmesi hususunda davalıya yöneltilmiş bir EMİR... (Prof. Dr. Baki KURU, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt II)". Peki 2.fıkra açısından madde gerekçesinde ne demektedir: "...Maddenin ikinci fıkrasında, belirsiz alacak veya tespit davası açılabilen durumlarda, miktar ya da değerin tespit edildiği anda, alacaklının iddianın genişletilmesi yasağından etkilenmeksizin talebini artırabileceği belirtilmiştir..." (2.fıkrada belirsiz alacak ve tespit davasının birlikte değerlendirildiği ve düzenlemenin her iki davayı kapsayacak şekilde yapıldığını -MADDE METNİNDEN- anlayabilen beri gelsin ) .

Yine 17 no'lu mesajımda izah etmeye çalıştığım üzere belirsiz alacak davası ile kısmi dava aynı dava türleri değildir (belirsiz alacak davasında davacının, asgari bir miktar gösterebileceğine ilişkin düzenleme -kanaatimce- belirsiz alacak davasının, kısmi dava olarak nitelendirilmesi sonucunu doğuramaz).

Yasakoyucu ne yapmıştır? 106. maddede tespit davasını tanımlamıştır (Tespit davası yoluyla, mahkemeden, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilir. Tespit davası açanın, kanunlarda belirtilen istisnai durumlar dışında, bu davayı açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararı bulunmalıdır. Maddi vakıalar, tek başlarına tespit davasının konusunu oluşturamaz.) Bu durumda belirsiz alacak davası ile tespit davası (arasındaki ilişkiyi de) düzenlendiği anlaşılan 107. maddede tespit davası ile (107. madde ile ilişkisi olmayan ve 109. maddede düzenlenen) kısmi dava arasındaki ilişkiye yer vermiştir.

(Aslında aklıma şu şekilde bir soru geliyor: yasakoyucu, 107/3'te yanlış kelime kullanmış olabilir mi? Zannımca yasakoyucunun asıl düzenlemek istediği husus şu şekilde idi: m.107/3: "Ayrıca, belirsiz alacak davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.")

Yasada yanlışlık olabilmesi ihtimalini bir yana bırakırsak ;

İkinci olarak, m.107/3: "...kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.". Bu düzenleme ile 109. maddedeki kısmi dava için, 106. maddedeki "Tespit davası açanın, kanunlarda belirtilen istisnai durumlar dışında..."şeklinde belirttiği tespit davasına ilişkin istisnalardan biri haline gelmektedir demek zorunda kalacağız; ki bu husus birçok soruna gebedir. Örn: kısmi dava ikamesi halinde dava edilen bölüm için zamanaşımı kesilecektir; oysa ki yasakoyucu 107. madde gerekçesinde "...Davacı, söz gelimi bir tazminatın tahsili yerine alacağın miktarının ve borçlunun sorumlu olduğunun tespitini hedefleyen bir dava açabilir, açabilmelidir. Bu dava, zamanaşımını kesecek, davada istihsal olunan ilam genel haciz yoluyla takibe konabilecek, itiraz halinde borçlunun göze alamayabileceği icra-inkar tazminatı yaptırımı devreye girebilecektir..."demektedir. Yani tespit davası ile zamanaşımını tüm alacak yönünden kesebilirsiniz; fakat kısmi davada, dava edilen bölüm için zamanaşımı kesilir gibi gayet mantıksız bir sonuç doğmaktadır. Bu halde kısmi dava açabileceğim hallerde tespit davası açabileceksem ve bu tespit davası ile zamanaşımını kesecek ve hatta tahkikat aşamasında dahi davanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağına tabi olmayacaksam neden kısmi dava ikame edeyim ki... Kısmi dava açabildiğim her halde tespit davası ikame ederim; kısmi davayı kullanacağım yer neresi? Veya kısmen ıslahı nerede kullanacağım?

Üçüncü olarak, tartıştığımız konu açısından davaları:
Alıntı:
..."1- Belirsiz alacak davası, 2- Belirli alacak davası: 2a. Kısmi dava, 2b. Tam dava" olarak nitelendirilmesinin daha doğru olacağı kanaatindeyim...


şeklinde nitelendirmeyip, şu şekilde nitelendirsek bir sonuca varacabilecek miyiz: 1. Tam Dava, 2.Kısmi dava: 2a. Belirsiz alacak davası, 2b. Belirli (fakat taraflar arasında açıkça belirli olmayan ) alacak davası.

Şimdi çıkmam gerekiyor, henüz bir sonuca ulaşmasa da yazdıklarımı ekleyeyim de devam edeceğim/devam edelim

Alıntı:
Yazan Av.Hulusi Metin
...Yeni yasa’nın “takip edilmesi kolay, mantıkî, sade ve basit bir sistematik anlayış benimsenmiş” olduğunu duyan (B) bir avukata başvurmuştur...



Saygılar...
Old 08-09-2011, 19:13   #25
Av. Hulusi Metin

 
Varsayılan Yorum

Alıntı:
Av.Nevra Öksüz
Alıntı:
...devam edeceğim/devam edelim.

Değerli katılımcılar,

Sayın Öksüz'ü beklerken

Yorum:
1.Bilindiği gibi, hukukta yorum; yazılı bir hükmün içeriğini, sınırını ve anlamını, kurallara göre, irdeleyip belirleyen zihinsel /düşünsel bir etkinlik ve süreçtir.

2.Yolu, yordamı, yöntemi vardır.

3.Yorumcunun görevi hükümden yansıyan amacı araştırmaktır.

4.Yasa, RG.’de yayımlanmış olmakla , artık yasa koyucunun istencinden (Gerekçe ve hazırlık çalışmalarından) bağımsız ve özerktir.

Eleştiri:
1.Dili=
2.Anlatımı=
3.Anlamı=
4.Uygulaması=

Çalışma önerisi:
1.Metne bağlılık:
2.Araçlar hiyerarşisi: Sözler/sözcükler
3.Ereksel yorum: Yasal metnin nesnel istenci

Saygılarımla
Old 09-09-2011, 08:57   #26
Av. Hulusi Metin

 
Varsayılan Yasa hükmü ve Yorum

Değerli katılımcılar,
Bir hukukçunun dediği gibi, yasayı yorumlamak için:
1.Okumak
2.Okumak
3.Okumak

Öyle ise, hadi bir daha okuyalım:

Alıntı:
Belirsiz alacak ve tespit davası
MADDE 107- (1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.
1.Fıkra :
1.1.Davanın Açıldığı Tarih = HMK.M.120 - Harcın Yatırıldığı Tarih
1.2. Alacağın Miktarı = ?
1.3. Alacağın Değeri= ?
1.4. Tam Ve Kesin Olarak= ?
1.5. Belirleyebilmek = ?
1.6.Alacaklıdan Beklenemeyecek Haller= ?
17.İmkânsız Olduğu Haller= ?
1.8.Hukuki ilişki belirtilecek= İlişki… Eylemsel / Sözleşmesel
1.9.Asgari Miktar= ? En az harç ödeyerek...
1.10.Asgari Değer= ?En az harç ödeyerek...

Alıntı:
(2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.
2.Fıkra :
2.1. Karşı Tarafın Verdiği Bilgi= ?

2.2. Tahkikat = HMK.m.143, m.147
2.2.1.Tahkikatın bitmesi (m.146)
2.2.2.Tahkikat için duruşma (m.147)


2.3. Alacağın Miktarı Veya Değerinin Tam Ve Kesin Olarak Belirlenebilmesinin Mümkün Olduğu Anda= Belirlendiği Değil! Belirlenebilmesinin

2.4. İddianın Genişletilmesi Yasağına Tabi Olmaksızın, Davanın Başında Belirtmiş Olduğu Talebini Artırabilir.

Alıntı:
MADDE 141- (1) Taraflar, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe; ön inceleme aşamasında ise ancak karşı tarafın açık muvafakati ile iddia veya savunmalarını genişletebilir yahut değiştirebilirler. Ön inceleme duruşmasına taraflardan biri mazeretsiz olarak gelmezse, gelen taraf onun muvafakati aranmaksızın iddia veya savunmasını genişletebilir yahut değiştirebilir. Ön inceleme aşamasının tamamlanmasından sonra iddia veya savunma genişletilemez yahut değiştirilemez.(2) İddia ve savunmanın genişletilip değiştirilmesi konusunda ıslah ve karşı tarafın açık muvafakati hükümleri saklıdır

(3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.
3.Fıkra :

3.1. Ayrıca…= ?
3.2. Kısmi Eda Davasının Açılabildiği Hâller= M.109
3.3.Tespit davası=
3.4.Hukuki yararın var olduğu kabulü=

Alıntı:
Kısmi dava
MADDE 109- (1) Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir.
1.Fıkra=
1.1.Bölünebilir olması
1.2.Bir kısmı

Alıntı:
(2) Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz.
2.Fıkra:
2.1.Miktar
2.2.Miktar tartışmasız veya açıkça belirli ise…

Alıntı:
(3) Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.
3.Fıkra:
3.1.Talep konusu
3.2.Kalan kısım
3.2.Açıkça feragat

Kahve molası...
Old 09-09-2011, 15:07   #27
Av.Nevra Öksüz

 
Varsayılan

 
Alıntı:
Yazan Av.Nevra Öksüz
...şu şekilde nitelendirsek bir sonuca varacabilecek miyiz: 1. Tam Dava, 2.Kısmi dava: 2a. Belirsiz alacak davası, 2b. Belirli (fakat taraflar arasında açıkça belirli olmayan) alacak davası...


Bu noktadan devam ettiğimizde;

Alıntı:
Yazan Av.Nevra Öksüz
...belirsiz alacak davasını düzenleyen 107. maddenin gerekçesinde anılan "...miktarı veya değeri bilinmeyen bir alacak için klasik kısmî davanın da tam bir çözüm üretmediği gerçektir..." cümlesi farklı düzenlemeler olduklarını açıkça ortaya koymaktadır...

cümlemi, "107. madde gerekçesinde "Kaldı ki, miktar ya da değeri belirsiz bir alacak için dava açılması gerektiğinde birtakım sınırlamalar getirmek, dava içinde yeni taleplere veya o davanın dışında yeni davalara yol açarak, usûl ekonomisine aykırı bir durum da meydana getirecektir. Ayrıca, miktarı veya değeri bilinmeyen bir alacak için klasik kısmî davanın da tam bir çözüm üretmediği gerçektir..." şeklindeki açıklamaya göre; belirsiz alacak davası, kısmi davanın bir türüdür ve yasakoyucu kısmi davayı 1. Klasik kısmi dava ve 2. Belirsiz alacak davası, olarak ayırmıştır. Yani belirsiz alacak davası, kısmi dava niteliğindedir ve fakat klasik kısmi dava (m.109) ile belirsiz alacak davası (m.107) aynı davalar değildir" şeklinde değiştirip bu şekilde yorumlayarak devam edeceğim.

Geldiğimiz noktada tespitlerimiz:

1. 107/1. maddede belirsiz alacak davasının hangi hallerde ikame edilebileceği açıklanmıştır;

2. 107/2. madde, gerekçesiyle
Alıntı:
Yazan Av.Nevra Öksüz
...2.fıkra açısından madde gerekçesinde ne demektedir: "...Maddenin ikinci fıkrasında, belirsiz alacak veya tespit davası açılabilen durumlarda, miktar ya da değerin tespit edildiği anda, alacaklının iddianın genişletilmesi yasağından etkilenmeksizin talebini artırabileceği belirtilmiştir..."...
birlikte değerlendirildiğinde, (şartları oluştuğunda) belirsiz alacak ve tespit davası ikame eden davacının, karşı tarafın verdiği bilgi ve/veya tahkikat neticesinde alacak miktarının tam ve kesin olarak belirlenebilmesi ile beraber "...iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini..." artırabileceği düzenlenmiştir.

3. 107. madde başlığı "belirsiz alacak ve tespit davası" olmakla; 107. maddede, eda davası ve kısmi davanın bir türü niteliğinde olan belirsiz alacak davası ile 106. maddede tanımlanan tespit davası arasındaki bağlantı düzenlenmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 15.06.2004 T., Esas: 2004/8-114, Karar: 2004/139: "...Anayasanın 176/2. maddesinde, ""madde kenar başlıklarının, sadece ilgili oldukları maddelerin konusunu, maddeler arasındaki sıralama ve bağlantıyı gösterip, metne dahil olmadığı"" açıkça ifade edilmiştir. Diğer yasalarda yer alan madde başlıkları ya da madde matlablarının yasa metnine dahil olup olmadığı konusunda ise, açıkça bir düzenleme bulunmamasına rağmen, Anayasada yer alan düzenlemeden kıyasen hareketle, bu ibarelerin yasa metnine dahil olmayıp, maddelerin konusunu ve maddeler arasındaki bağlantı ile sıralamayı gösterdiği doktrinde de benimsenmektedir..."

İhtiyaç duyduğumuz şey: m.107/3'te yer alan düzenlemeyi (Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.) yorumlamaktır. Sorunumuz ise, yasakoyucunun, "belirsiz alacak ve tespit davası" başlıklı ve belirsiz alacak davası ile tespit davasını düzenlediği 107. maddesinde, maddenin 3.fıkrasında "kısmi eda davasının açılabildiği hallerde..."ibaresini kullanarak maddenin 109. madde düzenlemesinde yer alan (klasik) kısmi davayı da kastedip etmediğini irdeleyebilmektir (diye düşünüyorum ).

Alıntı:
Yazan Av.Nevra Öksüz
...Aslında aklıma şu şekilde bir soru geliyor: yasakoyucu, 107/3'te yanlış kelime kullanmış olabilir mi? Zannımca yasakoyucunun asıl düzenlemek istediği husus şu şekilde idi: m.107/3: "Ayrıca, belirsiz alacak davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir."...

Yasakoyucunun belirttiğim şekilde düzenleme yaptığını kabul etmek gerektiğine dair:
 
1. Madde başlığı "belirsiz alacak ve tespit davası" olmakla, yukarıdaki Yargıtay CGK kararında da belirtildiği üzere, yasakoyucu 107. maddede belirsiz alacak davası ile tespit davası arasındaki bağlantıyı düzenlemiştir ve bu sebeple de buradaki düzenlemenin 109. maddedeki kısmi dava ile alakası bulunmamaktadır.

2. 107. maddenin 3.fıkrasına ilişkin Adalet Komisyonu Raporu'nda: "...Miktarı belirsiz alacaklarda zamanaşımının dolmasına çok kısa sürenin varolduğu hallerde yalnızca tespit yahut kısmi edâ ile birlikte tespit davasının açılabileceği genel olarak kabul edilmektedir..." denmektedir; ki o halde yasakoyucu, eda davası ikame etmek imkanı varken tespit davası da ikame edilebilmesinde hukuki yararın var olduğunu "miktarı belirsiz alacaklar" bakımından kabul etmek istemiştir ve bu dava çeşidi de klasik kısmi dava değil, belirsiz alacak davasıdır. (Kanunun 106/2. maddesinde de: "Tespit davası açanın, kanunlarda belirtilen istisnai durumlar dışında, bu davayı açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararı bulunmalıdır." ve bu fıkraya ait gerekçesinde ise: "İkinci fıkrada, kanunla belirtilen durumlar dışında tespit davası açan davacının, eda davası ile inşaî davalardan farklı olarak dava açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararının bulunduğu hususunu açıkça ortaya koyması, bir şart olarak öngörülmüştür." denmektedir; ki belirsiz alacak davası açılabilecek hallerde tespit davası da ikame edilebileceği, -hukuki yarar- konusunda kanunla getirilen istisnalardan biridir.)

3. 107. maddenin 3.fıkrasına ilişkin Adalet Komisyonu Raporu'nda: "...Davacı, söz gelimi bir tazminatın tahsili yerine alacağın miktarının ve borçlunun sorumlu olduğunun tespitini hedefleyen bir dava açabilir, açabilmelidir. Bu dava, zamanaşımını kesecek, davada istihsal olunan ilam genel haciz yoluyla takibe konabilecek, itiraz halinde borçlunun göze alamayabileceği icra-inkar tazminatı yaptırımı devreye girebilecektir... Bir davanın açılması ile doğacak olan maddi ve şekli hukuk sonuçlarının (zaman aşımının kesilmesi ve diğerleri) tespit davalarında aynen geçerli olacağı kuşkusuzdur." açıklaması yapılmıştır.

"Kısmi dava" başlıklı 109. maddede ise: "Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez." düzenlemesine yer verilmiş ve gerekçesinde: "Maddenin üçüncü fıkrasında ise dava açılırken fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmamasına ilişkin bir kayda yer verilmemiş olmasının, dava dışı tutulan kesim bakımından feragat edilmesi anlamına gelmeyeceği hususu açıkça hüküm altına alınmış, bu konudaki suskunluğun ileride ek dava açma imkânını ortadan kaldırmayacağına işaret edilmiştir..." açıklaması yapılmıştır.

109. madde anlamında kısmi dava ikame edildiğinde alacağın, dava edilen kısmı için zamanaşımının kesilmiş sayılacağı ve kalan kısım hakkında zamanaşımı sürelerinin işlemeye devam edeceği yargıtay ve doktrinde kabul edilmiştir. HMK'da bu kurala getirilmiş herhangi bir istisna ve/veya düzenleme olmaması karşısında hukuken aksini kabulün mümkün olamayacağı kanaatindeyim. O halde; (tüm kısmi dava ikame edilebilmesi hallerinde tespit davası da ikame edilebilir dersek) kısmi dava ikamesi halinde dava edilmeyen kısım için kesilmeyen zamanaşımı süresini, tespit davası ikamesi ile kesilmesi sonucunu doğuracak şekilde bir neticeye yol açacağını kabul etmek gerekecektir, ki bu da gerek iyiniyet kurallarıyla ve gerekse hukuk mantığıyla örtüşmeyecektir.

4. Belirsiz alacak ve tespit davasına ilişkin 107. madde gerekçesinde: "...belirsiz alacak veya tespit davası açıldıktan sonra, yargılamanın ilerleyen aşamalarında, karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin, bilirkişi ya da keşif incelemesi sonrası), baştan belirsiz olan alacak belirli hâle gelmişse, davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilmesi benimsenmiştir. Davacı, sınırlama ve yasağa tâbi olmadan, sadece talepte bulunmak suretiyle yeni miktar üzerinden yargılamaya devam edilmesini isteyebilecektir. Şüphesiz, alacağın belirli hâle gelmesini müteakip ortaya çıkan yeni talep eksik belirtilmişse, bundan sonra yeni bir artırma isteği iddianın genişletilmesi yasağıyla karşılaşacaktır. Çünkü, bu hâlde belirsizlik değil, davacının kendi ihmalinden kaynaklanan bir durum söz konusudur..." denmektedir. Yani, iddianın genişletilmesi yasağıyla karşılaşmamak için:

a) Alacak, davanın başında belirsiz olacak,

b) Davanın başında belirsiz olan alacak, yargılamanın ilerleyen aşamalarında belirli hale gelecek.

Ayrıca belirli hale geldikten sonra, davacı yeni talebini eksik belirtmişse; kalan kısım için talebini ıslah etmesi veya ek dava yoluna gitmesi gerekecektir.
Oysa ki; 109. maddede düzenlenen kısmi davada alacak miktarı davanın başında belirsiz değildir ve/veya davanın başındaki belirsizliği belirleyerek ortaya çıkaran, yargılamanın ilerleyen aşamaları değildir. m.109: "Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir. Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz..."; gerekçesi: "...Maddenin ikinci fıkrasında talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız ve açıkça belirli olması durumunda kısmî davanın açılamayacağı hüküm altına alınmıştır. Bununla kısmî dava kurumunun amaç dışı kullanılmasının önüne geçilmek istenmiş, yani sözü edilen hâlde davacının kısmî dava açmakta hukukî yararının bulunmadığı kabul edilmiştir." Burada talep konusunun miktarı davanın başında belirlidir; lakin taraflar arasında açıkça belirli değildir. Dolayısıyla kısmi dava ikame eden davacı, davanın ilerleyen aşamalarında talebini (ön inceleme aşamasından sonra/tahkikat aşamasında) ancak ıslahla artırabilecek veya ek dava ikame etmesi gerekecektir. O halde; 107. maddedeki tespit davası, 109. madde anlamında ikame edilebilecek bir dava değildir.
 
Neticeten; m.107/3'teki düzenlemenin:

Alıntı:
Yazan Av.Nevra Öksüz
...m.107/3: "Ayrıca, belirsiz alacak davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir."...

şeklinde anlaşılması gerektiği ve ancak belirsiz alacak davası ikame edilebilecek hallerde tespit davasına da cevaz verildiğinin kabulü ile 109. madde anlamında klasik kısmi dava ikame edilebilecek hallerde tespit davası ikamesi halinde işbu davanın hukuki yarar yokluğu sebebiyle reddedilmesi gerektiği kanaatindeyim.

Saygılar...
Old 09-09-2011, 16:30   #28
Av. Hulusi Metin

 
Varsayılan

Alıntı:
Av.Nevra Öksüz
Alıntı:
Geldiğimiz noktada tespitlerimiz:
1. 107/1. maddede belirsiz alacak davasının hangi hallerde ikame edilebileceği açıklanmıştır;


Sayın Öksüz,
Açıklamalarınız için teşekkürler

m.107/1'i hangi örneklerle somutlaştırabiliriz ?

Saygılarımla
Old 09-09-2011, 16:39   #29
Av.Ufuk Bozoğlu

 
Varsayılan Tespit Davası

Aşağıdaki karar TESPİT Davasının madde 106'nın açıkça anlatımı gibi..

T.C. YARGITAY

7.Hukuk Dairesi
Esas: 2005/2288
Karar: 2005/2425
Karar Tarihi: 19.07.2005


Taraflar arasında aidiyetin tespitinden doğan dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı-karşı davacı A____ A____ tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, dosyadaki belgeler okundu. Tetkik hakiminin açıklamaları dinlendi. Gereği görüşüldü:

İddia ve savunmaya mahkemece toplanıp değerlendirilen deliller ile duruşma tutanaklarına yansıyan bilgi ve belgelere göre dava niteliği ve içeriği itibariyle 3573 ada 1 parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan muhtesatların aidiyetinin tespitine ilişkindir.

Mahkemece asıl davanın kabulüne karşı davanın ise reddine karar verilmiştir. Saptanan dava niteliği ve dosya içeriğine göre davacı tarafların dava açmakta hukuki yararının bulunmadığı belirlenmiştir. Kural olarak tespit davasının dinlenebilmesi için genel dava şartlarından başka iki özel koşula daha ihtiyaç vardır. Gerçekten sözü edilen ve aşağıda açıklanan koşulların öğretide ve yerleşik Yargıtay uygulamasında "TESBİT DAVASININ KENDİNE ÖZGÜ KOŞULLARI OLARAK NİTELENDİRİLMEKTEDİR"

Sözü edilen özel koşullara gelince;

1- Özel koşulların ilki, tespit davasının konusunu ancak bir hukuki ilişkinin oluşturabileceği tartışmasızdır. Gerçekten, tespit hükmü, hak ve alacakların doğduğu hukuki ilişkinin mevcut olup, olmadığını tespit etmekte olup, miktarları hakkında bir şey içermez. Bu nedenle uygulamada, konusu, yalnızca maddi vakıa yada vakıalar olan tespit davaların dinlenemeyeceği sonucuna varılmıştır, Kural olarak maddi vakıa yada vakıalar ancak hukuki bir ilişki ile birlikte tespit davasına konu olabilirler.

2- Davacının sözünü ettiği açık bir anlatımla öne sürdüğü hukuki ilişkinin, mevcut olup olmadığının, hemen tespitinde, hukuki bir yararı bulunmalıdır. Hukuki yarar koşulu, tespit davasını hükme bağlayan tüm yasalarda öğretide ve uygulamada kararlılıkla aranmaktadır.

Öte yandan, bir hukuki ilişkinin, hemen tespitinde,
hukuki yararın varlığının kabul edilebilmesi için, üç koşulun birlikte olması zorunludur. Sözü edilen üç koşulu hemen açıklamak gerekirse;

A) Davacının bir hakkı veya hukuki durumunun halihazır bir tehlike İle ciddi biçimde tehdit edilmiş olması ve sözü edilen TEHLİKENİN YAKIN VE TEHDİDİN CİDDİ OLMASI GEREKİR.

B) Bu ciddi tehdit sebebiyle davacının hukuki durumunun tereddüt yada belirsizlik içinde olması, bu hususun davacı için bir zararı meydana getirebilecek nitelikte bulunması gerekir. Tehdit, objektif olarak değerlendirildiğinde, bir zarar doğurabilecek nitelikte olmalıdır.

c) Yalnızca koşulları usulün 237. maddesi hükmünde tanımlanan biçimde kesin hükmün sonuçlarını meydana getiren, cebri-icray'a yetki vermeyen bir başka deyişle icra ve infaz kabiliyeti bulunmayan TESBİT HÜKMÜNÜN BU TEHLİKEYİ ORTADAN KALDIRACAK NİTELİKTE OLMASI ZORUNLU OLDUĞU GİBİ, DAVACININ, HUKUKEN KORUNMA İHTİYACI DA HALİHAZIRDA BULUNMALIDIR. ÖZELLİKLE HUKUKİ YARAR KOŞULU TESBİT DAVASININ AÇILDIĞI GÜNDE MEVCUT OLMALI VE HÜKÜM VERİLENE DEĞİN VARLIĞINI DA SÜRDÜRMESİ ZORUNLUDUR. Açıklanan nedenle davacının, hukuki korunma (himaye) ihtiyacını, başka bir vasıta ile tamamen tatmin edebilmesinin, mümkün olduğu hallerde, hukuki ilişkinin mücerret tespitinde, hukuki yararının bulunmadığı bu nedenle tespit davası açamayacağı kuşkusuzdur.

Kural olarak, öğretide ve yerleşik Yargıtay uygulamasında "EDA DAVASI" açılmasının mümkün olduğu hallerde tespit davası açılmasında hukuki bir yararın bulunmadığı kabul edilmiştir.

Sözü edilen kuralın ayrık hali olarak "eda davası" ile elde edilecek tespit hükmünün kapsamı, tespit davası ile elde edilecek tespit hükmünün kapsamından daha dar ise, "eda davası" açılması mümkün olmasına rağmen, eda davasından, bağımsız olarak ayrı bir tespit davası açılabileceği de öğretide ve uygulamada kararlılık kazanmıştır.

Az yukarıda genel dava şartlarından ayrık olmak üzere tespit davasına özgü koşulların mahkemece resen gözetilmesi zorunludur. Bu hukuksal olguların ışığı altında duraksamasız belirtmek gerekirse HUKUKİ YARAR, DAVA KOŞULUDUR.

Mahkemece bu olgular gözardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz davalı-karşı davacı A____. A____. tarafın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde ilgilisine iadesine, 19.07.2005 gününde oybirliği ile karar verildi.

**Bu durumda işçi alacağı için "alacak miktarı için" tespit davası açılamaz gerçeği ortaya çıkıyor. Çünkü anlaşılan o ki, hizmet ilişkisinin varlığının tespiti yani hukuki ilişkinin varlığının tespiti istenebiliyor. hakkın varlığından kasıt "hakkın özü" o halde. Likit alacak değil.

*** E peki yasa koyucu 107/3'de kısmi eda davası açılabilen hallerde, tespit davası da açılabilir derken neyi kast etmektedir

Kısmi eda davası para alacaklarına (bölünebilir nitelikteki talep konusu) açılıyor. Tespit davaları Miktar içermiyor

Ne bileyim ben

Saygılarla...
Old 09-09-2011, 17:30   #30
Av. Hulusi Metin

 
Varsayılan

Sayın Av.Ufuk,

Eklediğiniz karar bağlamında...

Anladığım:

Muhtesatların aidiyetinin tespiti davasının açıldığı günden önce açılmış ve derdest, örneğin "ortaklığın giderilmesi davası" olsa idi... Dava, belirtilen gerekçelerle reddedilmeyecek idi.

Bu kabulle; o halde, önce öyle bir dava açılacak ki, bu dava görülürken...m.106 kapsamında tespit davası da açılabilecek...Mi(!?)

Saygılarımla
Old Bugün  
Site Mübaşiri

 
 
Web www.turkhukuksitesi.com
 
 
Yanıt


Şu anda Bu Konuyu Okuyan Ziyaretçiler : 1 (0 Site Üyesi ve 1 konuk)
 
Konu Araçları Konu İçinde Arama
Konu İçinde Arama:

Detaylı Arama
Konuyu Değerlendirin
Konuyu Değerlendirin:

 
Forum Listesi

Benzer Konular
Konu Konuyu Başlatan Forum Yanıt Son Mesaj
Menfi tespit davası ile alacak (eda) davası birlikte açılabilir mi? av.s_ulusinan Meslektaşların Soruları 6 22-05-2014 11:24
menfi tespit ve alacak davası av.senemyuksel Meslektaşların Soruları 5 09-04-2012 13:10
Kiralanın kötü kullanımı nedeniyle tespit ve akabinde alacak davası Av. Can Özbalık Meslektaşların Soruları 1 20-08-2010 23:26
likit alacak - kısmi dava namutenahi Meslektaşların Soruları 24 17-09-2009 21:36
hizmet tespit ve alacak davası parézer Meslektaşların Soruları 2 05-10-2007 14:28


THS Sunucusu bu sayfayı 0,34544206 saniyede 13 sorgu ile oluşturdu.

Türk Hukuk Sitesi (1997 - 2013) © Sitenin Tüm Hakları Saklıdır. Kurallar, yararlanma şartları, site sözleşmesi ve çekinceler için buraya tıklayınız. Site içeriği izinsiz başka site ya da medyalarda yayınlanamaz. Türk Hukuk Sitesi, ağır çalışma şartları içinde büyük bir mesleki mücadele veren ve en zor koşullar altında dahi "Adalet" savaşından yılmayan Türk Hukukçuları ile Hukukun üstünlüğü ilkesine inanan tüm Hukukseverlere adanmıştır. Sitemiz ticari kaygılardan uzak, ücretsiz bir sitedir ve her meslekten hukukçular tarafından hazırlanmakta ve yönetilmektedir.