müspet ve menfi zararlar nelerdir?

“Saygıdeğer Üyeler,
A (arsa sahibi) ve B (yüklenici) arasında noterde düzenleme şeklinde kat karşılığı eser sözleşmesi yapılıyor. A şahsı 30 kadar hissedarı bulunan bir arsada çoğunluk hisseye sahip. Ancak diğer 28 kişinin de kimisinin 1 metre kare, kimisinin 10 metre kare büyüklüğünde hisseli arsası vardır. B şahsı sözleşme ile 28 kişinin hissesini toplayıp A şahsı üzerine intikal yaptırmayı ve tüm parsel A üzerinde toplanınca apartman yapmayı ve sözleşme ile belirlenen daireleri A'ya teslim etmeyi vaat etmiştir.
Sözleşme imzalandıktan sonra B şahsı vaadiini gerçekleştirir ve 28 kişinin hissesini A üzerine tapuda tescil ettirir. Arsa üzerinde son bir kamu payı kalmıştır ve onun da satış kararı alınmıtır. Bu aşamadayken taraflar arasında bazı sebeplerle güven sorunu baş gösterir ve A şahsı sözleşmede kabul ettiği edimlerini yerine getirmez. Bunun üzerine yüklenici B, iki adet ihtar çeker ve sonuç alamayınca da dava açar. Karşılıklı bir fesih yoktur.
Davaya B adına sonradan dahil olduk. Esasen müvekkil 28 hisseyi toplamadaki aşırı emeği ve gerek hisse bedeli ödemeleri, gerekse de takip giderleri, vergi ve ceza ödemeleri, plan yaptırması, arsada hafriyata başlaması gibi nedenlerle yüklüce zaman ve para kaybetmiştir. Eser yapılabilseydi en az 2 daire kadar da kar beklentisi vardı.
Bu nedenlerle sözleşmenin aynen ifasını arzu ediyor. Ancak karşı tarafın buna pek de niyeti yok.
Yine de hem bu arzumuzu yani aynen ifa talebimizi hem de olmadığı takdirde müspet ve menfi zararlarımızı talep edebilmek için:
1. B'nin açtığı davanın hukuki mahiyeti?
2. B'nin A'dan isteyebileceği müspet ve menfi zarar kalemleri ne olabilir?
3. A adına tapuya kaydedilen taşınmaz hisselerinin geri iadesi talep edilebilir mi?
konularında görüşlerinizi arz ederiz.


Bize son duruşmada davanın mahiyeti ve hayli yüksek olan dava değerinin "ne kadarı müspet zararlarınız için, ne kadarı menfi zararlarınız içindir açıklayınız" şeklinde beyanda bulunmak için süre verildi. Biz ise BK 106/2 gereği sözleşme ayakta kalsın müspet zararları mı istemeliyiz, yoksa BK 106/3 sözleşme feshedilsin menfi zararları mı istemeliyiz ayrımında zorlanıyoruz.

Özellikle yoksun kalınan kar ve ileride cezai şartın tahsili için sözleşme ayakta kalsın derken, diğer yandan da yüklenici B tarafından yapılan hayli yüklüce masrafın tahsilinde bir hata yapmmaak ve yüksek karşı vekalet ücreti ödememek istiyoruz. Bu sebeple farklı yorumlarınız olması halinde katkılarınızı bekler saygılar sunarız.

Müspet zarar-menfi zarar kavramları ve farklarını ortaya koyan bir HGK kararı. BU kıstaslara göre hareket edebilirsiniz.... Siz sözleşmenin ayakta kalmasını arzu ettiğiniz için ve anlatımınıza göre sözleşme halen geçerli ve yürülükte olduğundan , müspet zarar üzerinde durmalısınız diye düşünüyorum.




T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 1989/13-392

K. 1990/1

T. 17.1.1990

• BORCUN ÖDENMEMESİ ( Mal Tesliminde Müsbet Zarar-Menfi Zarar )

• MÜSBET-MENFİ ZARAR ( Mal Tesliminde Borcun Ödenmemesi )

• MÜSBET ZARAR ( Hukuki İzahı )

• MENFİ ZARAR ( Hukuki İzahı )

• SATIŞ SÖZLEŞMESİNİ FESH EDEREK ZARAR TALEBİ

• SÖZLEŞMEYİ FESH EDEREK ZARAR TALEBİ ( Mal Tesliminde Borcun Ödenmemesi )

818/m.106, 108

ÖZET : Davacı idare; sözleşmeyi bozduğuna göre, geçersiz olan sözleşmeye tekrar dönerek borcun yerine getirilmemesinden doğan zararını isteyemez.

Davacı, sözleşme konusu malı davalıdan almayıp da başka bir kişiden alma olanağı varsa ( kaçırılan fırsat ), o kişiye yapılacağı varsayılan ödeme ile sözleşmenin hükümsüzlüğü nedeniyle aynı malı almak için ödemek zorunda kaldığı tutar arasındaki farkı, yani menfi zararını ister.



2- Davacı sözleşme nedeniyle uğradığı zararın tazminini istemektedir. Borçlar Kanununun 106. maddesi, sözleşmelerde borçlunun direnmesi sonucu borç yerine getirilmemişse alacaklıya üç yetki tanımıştır:

a- Her zaman için ifa gecikme tazminatı isteğinde bulunabilir.

b- Derhal ifadan vazgeçip müsbet zararının tazminini isteyebilir.

c- Veya ifadan vazgeçip akdi fesh eder ve menfi zararını isteyebilir.

Bilindiği gibi sözleşme sorumluluğu dolayısıyla sözkonusu olacak zarar kavramı müsbet ve menfi zarar ayrımına tabi tutulmaktadır.

MÜSBET ZARAR: Borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki fark müsbet zarardır. Diğer bir anlatımla müsbet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır.; kuşkusuz kar mahrumiyetini de içine alır ( Tandoğan. Türk Mesuliyet Hukuku, sh: 426-427 ). Olayımızda davacı idare davalının sözleşme gereği kabul ettiği fiyattan malı alamayınca başkasından ve daha fazla fiyatla almak zorunda kalmıştır. İşte bu iki fiyat arasındaki fark ( iki ihale arasındaki fark ) onun müsbet zararıdır. Davacının mamelekinde, sözleşme yerine getirilseydi bulunacağı duruma göre bir azalma olmuştur. Davacı idare, 18.750 kg.incir için davalıya 4.757 lira ödeyecekken davalının edimini yerine getirmemesi nedeniyle aynı miktar kuru taciri 7.875 liradan almak zorunda kalmıştır; işte müsbet zarar bu iki bedel arasındaki farktan ibarettir.

Müsbet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi halinde söz konusu olur; sözleşme ortadan kalkmamaktadır, yalnız alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müsbet zararının tazminine dair talep hakkı alır. Burada sözleşmenin fesh edilmemesinden değil borcunun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu gözardı edilmemelidir.

MENFİ ZARAR: Uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır. Başka bir anlatımla sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Menfi zarar borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşme hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar ( Tandoğan, age., sh: 427 ). Bu husus Borçlar Kanununun 108. maddesindeki düzenlemeden kaynaklanmıştır; burada alacaklı sözleşmenin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararının tazmini söz konusudur. Çünkü sözleşme fesih edilerek hükümsüz olduktan sonra tekrar sözleşmeye dayanarak borcun ifa edilmemesinden doğan zarardan söz edilemez; istenilecek zarar menfi zarardır.

Hukuk öğretisinde menfi-müsbet zarar ayrımının adaletsizliklere yol açtığı ileri sürülerek terk edilmesi önerilmektedir ( Serozan, Sözleşmeden Dönme, sh: 630 vd. ). Bu görüşe göre, Borçlar Kanununun 108. maddesinde anılan zarar, "doğrudan doğruya sözleşmenin zamanında ifa edileceği yolunda beslenmiş bir güvenin sarsılmasından kısacası sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanmaktadır. Bu nedenle 108. maddenin sözkonusu olduğu durumlarda da müsbet zarar esas alınmalıdır. Ne var ki bu görüş kabul edildiğinde Borçlar Kanununun 106. maddesinde getirilen ayrımın hiç bir anlamı kalmamaktadır. Bu nedenle Yargıtay'ın öteden beri benimsediği müsbet-menfi zarar ayırımının terk edilmesi düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Menfi zarar kavramına şunların gireceği kabul edilmektedir ( Tandoğan, age., sh: 427-428 ):

a- Sözleşmenin yapılmasına ilişkin giderler: Harçlar. posta giderleri noter ücreti gibi

b- Sözleşmenin yerine getirilmesi ve karşılık edanın kabulü için yapılan masraflar.

c- Sözleşmenin yerine getirilmesi dolayısıyla uğranılan zarar; gönderilen şeyin yolda kaybolması gibi.

ç- Sözleşmenin geçerliliğine inanılarak başka bir sözleşme fırsatının kaçırılması dolayısıyla uğranılan zarar; hükümsüz sayılan sözleşmeyle satın alınan şey, örneğin o zaman başkasından 100 liraya alınabilirken şimdi 120 liraya alınabilmesi.

d- Başka bir sözleşmenin yerine getirilmemesi dolayısıyla uğranılan zarar.

e- Dava masrafları.

Davacı idare, davalının sözleşmeyle yüklendiği fiyatla bunun yerine getirilmemesi nedeniyle aynı-malı almak için üçüncü kişiye ödediği fiyat arasındaki farkı yani müsbet zararını istemiştir. Ancak sözleşme davacı tarafından feshedildiğine göre hükümsüz olan sözleşmeye tekrar dönerek borcun ifa edilmemesinden doğan zararını isteyemez. İstenebilecek zarar, sözleşmenin.yerine getirilmesi güvenine dayanarak kaçırılmış elverişli fırsatlara göre değerlendirilecektir. Başka bir anlatımla, davacı sözleşmeye konu olan kuru taciri davalıdan almayıp da başka bir kişiden alma olanağı varsa ( kaçırılan fırsat ) o kişiye yapılacağı varsayılan ödeme ile sözleşmenin hükümsüzlüğü nedeniyle aynı malı almak için ödemek zorunda kaldığı tutar arasında farkı yani menfi zararını ister. Çünkü davacı idare, davalıya güvenerek o tarihte başkasıyla sözleşme yapma olanağını kaçırmıştır; başkasıyla sözleşme yapsaydı sözleşme fesh edilmeyecek ve belki zararı da gerçekleşmeyecekti.

Burada üzerinde tartışılması gereken bir yön de menfi zararın belirlenmesinde ve özellikle kaçırılan fırsatın değerlendirilmesinde ilk ihaleye davalıdan başka katılanların olup olmamasının etkisidir. Sözleşmeye konu olan mal ülkemizde bol miktarda üretilen ve her zaman ve her yerden temin edilebilecek bir maldır; aynı zamanda ihtiyaç askeri birliğindir. İhaleye davalıdan başka bir kimse katılmamışsa idarenin bunu piyasadan o günkü koşullara göre temin etme olanağı olduğu kabul edilmelidir. Bu nedenle ihaleye başka birinin katılmamış olması halinde kaçırılan fırsatın olmadığı ve bu nedenle menfi zararın oluşmayacağı görüşü kabul görmemiştir.

O halde mahkemenin özellikle menfi ve müsbet zarar kavramını ve Borçlar Kanununun 108. maddesini değerlendirmeden müsbet zararı hüküm altına alması bozma nedenidir: Mahkemece yapılacak iş, ilk ihalede davalıdan başka teklif, verenler olup, olmadığı araştırılıp, teklif veren varsa bu fiyatla, teklif veren yoksa ilk ihale tarihinde satın alabileceği fiyatla fesihten sonra normal sürede yapılacak ikinci ihalede belirlenen fiyattaki farka göre menfi zararını belirleyip bunu hüküm altına almaktan ibarettir.

Bu itibarla; Hukuk Genel Kurulu 'nca da benimsenen olayda menfi zarara karar verilmesi gereğine işaret eden kısmı yönünden Özel Daire bozma Kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Davalı vekillerinin, direnme kararının peşin teminatın davacı idarenin belirlenen zararından indirilmemesine ilişkin kısmına yönelik temyiz itirazların reddiyle hükmün bu kısmının açıklanan nedenden ötürü ONANMASINA, 27.12.1989 gününde oyçokluğuyla; davacı idarenin menfi zararının hüküm altına alınmasına ilişkin kısma yönelik temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün bu kısmının Özel Daire bozma kararında gösterilen ve yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince ( BOZULMASINA ), istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 27.12.1989 günlü ilk görüşmede çoğunluk sağlanamadığı için 17.1.1990 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğuyla karar verildi

Sayın Av. Hamza,

Anlatımınız içeriğinin bu haliyle Sayın Dikici ye katılmakla beraber;
Anlatımınızdan anladığım kadarıyla taraflar arasında akdedilen K.K.İ.S. nde pratikte uygulanan tarzıyla; (A) tarafından müvekkiliniz yükleniciye arsa paylarının devir zamanları kısımlara ve/veya yüzdelere bağlanarak yüklenicinin işlemleriyle orantılı olarak kararlaştırıldı?
Yüklenicinin işlemleri tamamlamasına rağmen de tamamlanan işlere göre sözleşmede kararlaştırılan arsa payı oranını yükleniciye devretmedi? Yüklenicinin (A) ya çektiği ihtarlar da bu devirlere ilişkin?
Yani gelinen noktada arsa paylarının bir kısmı yüklenici üzerinde; fakat diğer kalan bölümler (A) nın üzerinde? Dava da bu noktada ikame edilmiş? Yani müvekkiliniz yüklenici, arsa üzerinde yaptığı sözleşmeye güvenerek yaptığı masraflar varsa da (A) nın arsa paylarından da üzerine geçmiş olan bir kısım var?
Öncelikle anlatımınız durumunda olan K.K.İ.S için pratikte genelde geçerli bu durum olduğu kanaatine vardım; fakat durum farklı da olabilir tabii?
Öncelikle şu anda dava aşamasında tarafların kazanım ve kayıpları nedir bilinirse daha reel bir yaklaşımla değerlendirme yapılabilir kanaatindeyim?

Saygılarımla...