TTK madde 5/A kapsamında menfi tespit davalarında arabuluculuk

İyi günler sayın meslektaşlarım,

Bilindiği üzere 01.01.2019 tarihi itibariyle ticari uyuşmazlıklarda da arabuluculuk uygulaması zorunlu hale getirildi. Ancak uygulamanın henüz bir zemine oturmamış olması nedeniyle yeterli bilgi birikimine ne yazık ki mevcut değiliz. Nitekim sözleşmeye aykırılık nedeniyle ifası beklenen hizmet muhatap firmaca yerine getirilmediğinden 200.000, 00 TL'lik çekin ödenmemesi için menfi tespit davası açmayı düşünmekteydik ancak TTK'nın ilgili maddesinin lafzından menfi tespite dair taleplerin zorunlu arabuluculuk kapsamına dahil edilip/ edilmediği konusunda tereddütlerimiz var. Konu hakkındaki görüşlerinizi paylaşırsanız sevinirim.
Herkese iyi çalışmalar.

Menfi tespit davalarının dava şartı arabuluculuk kapsamı içine girdiği değerlendiriliyor. Konuyla ilgili bugünkü seminerdeki konuşmacıyı dinleyebilirsiniz:
https://www.facebook.com/istanbulara...9824551674432/

Ayrıca şekilde arabuluculuk daire başkanının kişisel yorumu da bu şekilde:

Alıntı: Bir tartismada menfi tespit davalari uzerinden gidiyor Arkadaslar menfi tespit davalarinin konusu alacak oldugu icin biz dava sartina uygun oldugunu düşünüyoruz

Elbette bunlar daha dün yürürlüğe girmiş tek maddelik bir kanunun kişisel yorumları ve bu konuda nihai kararı Yüksek Mahkemeler verecek.

Öte yandan arabuluculuğa başvurmanın size muhtemelen hiçbir olumsuz getirisi yokken, başvurmamanın olabilir. Arabuluculuğa başvurursanız en kötü senaryoda anlaşamazsınız ve 2 ay zaman kaybederseniz (dava süreleri duruyor tabii) ve arabuluculuk sonunda dava açarsınız. Tabii bir ihtimal anlaşırsanız zaten dava konusu ihtilafı da çözmüş olursunuz.

Ancak arabuluculuğa başvurmadan dava açarsanız her zaman davanın bir noktada dava şartı yerine gelmediği için bozulma riskini alacaksınız. Alt mahkeme buna gerek görmeden davayı görse dahi, sonrasında üst mahkeme başvurmak gerekirdi diye davayı bozabilir. Bilmiyorum bu riske girmeye değer mi?

Alıntı: Yazan Admin Menfi tespit davalarının dava şartı arabuluculuk kapsamı içine girdiği değerlendiriliyor. Konuyla ilgili bugünkü seminerdeki konuşmacıyı dinleyebilirsiniz: https://www.facebook.com/istanbulara...9824551674432/ Ayrıca şekilde arabuluculuk daire başkanının kişisel yorumu da bu şekilde: Elbette bunlar daha dün yürürlüğe girmiş tek maddelik bir kanunun kişisel yorumları ve bu konuda nihai kararı Yüksek Mahkemeler verecek. Öte yandan arabuluculuğa başvurmanın size muhtemelen hiçbir olumsuz getirisi yokken, başvurmamanın olabilir. Arabuluculuğa başvurursanız en kötü senaryoda anlaşamazsınız ve 2 ay zaman kaybederseniz (dava süreleri duruyor tabii) ve arabuluculuk sonunda dava açarsınız. Tabii bir ihtimal anlaşırsanız zaten dava konusu ihtilafı da çözmüş olursunuz. Ancak arabuluculuğa başvurmadan dava açarsanız her zaman davanın bir noktada dava şartı yerine gelmediği için bozulma riskini alacaksınız. Alt mahkeme buna gerek görmeden davayı görse dahi, sonrasında üst mahkeme başvurmak gerekirdi diye davayı bozabilir. Bilmiyorum bu riske girmeye değer mi?

Meslektaşım dünkü videoyu izlemiştim ancak yeterli bir açıklama getirmediği kanaatindeyim zira sizin de belirttiğiniz gibi henüz yeni bir uygulama olması sebebiyle doyurucu bir yorum getirilmemiş. Bizim olayımızda çekin vadesi 30.01.2019 bu durumda benim şu an acilen arabuluculuğa başvurmam gerek ancak daire başkanlığının altı haftalık süre sona ermeden dosyaların kapatılmaması yönünde açıklamalarda bulunduğunu duyuyoruz. Bu halde konuya yeni bir boyut getirmek gerekirse öncelikle mahkemeden ihtiyati tedbir kararı alıp sonrasında arabuluculuğa başvurarak süreci seyrinde ilerletmek mümkün müdür sizce?

İhtiyati tedbir ve ihtiyati hacizler arabuluculuk kapsamında olmadığından, öncelikle bu başvuruyu yapıp daha sonra arabuluculuk müracaatında bulunabileceğinizi düşünüyorum.

Alıntı: Yazan Admin İhtiyati tedbir ve ihtiyati hacizler arabuluculuk kapsamında olmadığından, öncelikle bu başvuruyu yapıp daha sonra arabuluculuk müracaatında bulunabileceğinizi düşünüyorum.

Sayın Admin, muhtemelen ihtiyati haciz kararı infaz edildikten sonra(Aksi takdirde borçlu mal kaçırır) arabuluculuk başvurusunda bulunulabileceğini söylüyorsunuz. Konu ilgimi çekti. Alacaklı ihtiyati haciz kararını uyguladı ve borçlunun mallarını haczedip, muhafaza altına aldırdı. Bu aşamada mı, arabuluculuk başvurusunda bulunacak?

Alıntı: Av. Canan

Alıntı: 200.000, 00 TL'lik çekin ÖDENMEMESİ için MENFİ TESPİT DAVASI açmayı düşünmekteydik

Alıntı: Bizim olayımızda çekin vadesi 30.01.2019

Aramıza hoşgeldiniz sayın meslektaşım

Sayın Admin ve Suat üstadın değerli katkılarına ek olarak...

Dava şartı olarak arabuluculuk
6102 s. TTK. Madde 5/A - (Ek : 7155 - 6.12.2018 / m.20 / Yürürlük / m.26/1a)
(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen
TİCARİ DAVALARDAN,
konusu bir miktar PARANIN ÖDENMESİ olan
ALACAK ve TAZMİNAT talepleri hakkında
DAVA AÇILMADAN ÖNCE ARABULUCUYA başvurulmuş olması dava şartıdır.

Ticari davalar bakımından arabuluculuğun dava şartı olabilmesi için, uyuşmazlığın konusunun BİR MİKTAR PARANIN ÖDENMESİ olan alacak ve tazminat talebine ilişkin olması ön koşuldur.

Menfi Tespit davası İİK.’de düzenlenmiştir (m.72)
Borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir.

Görüş : Derhal ihtiyati tedbir talepli Menfi Tespit Davası açılmalıdır.

Saygılar

Merhabalar meslektaşlarım,

Biz de benzer bir durumda UYAP'tan menfi tespit davası açmak isterken, sistem dava türünün arabuluculuk şartına tabi olduğuna ilişkin uyarı verdi. Tabi çek vadesi Ocak sonu olduğu için bu tarihe kadar arabuluculuk faaliyetinin sonuçlanması mümkün değil. Diğer taraftan Arabuluculuk Kanunu'nda 'arabulucuya başvurmadan dava açılması halinde davanın usulden reddedileceği' açık bir şekilde belirtilmiş. Bu durumda bana göre de önce ödemeden men için ihtiyati tedbir kararı alıp sonrasında sırayla arabulucu ve dava yollarına başvurulması daha mantıklı geliyor.

Canan hanım siz nasıl ilerlettiniz süreci?

Teşekkürler.

Alıntı: Yazan HsynTurkhan Merhabalar meslektaşlarım, Biz de benzer bir durumda UYAP'tan menfi tespit davası açmak isterken, sistem dava türünün arabuluculuk şartına tabi olduğuna ilişkin uyarı verdi. Tabi çek vadesi Ocak sonu olduğu için bu tarihe kadar arabuluculuk faaliyetinin sonuçlanması mümkün değil. Diğer taraftan Arabuluculuk Kanunu'nda 'arabulucuya başvurmadan dava açılması halinde davanın usulden reddedileceği' açık bir şekilde belirtilmiş. Bu durumda bana göre de önce ödemeden men için ihtiyati tedbir kararı alıp sonrasında sırayla arabulucu ve dava yollarına başvurulması daha mantıklı geliyor. Canan hanım siz nasıl ilerlettiniz süreci? Teşekkürler.

Bizler de uygulamayı esas alarak ihtiyati tedbir talepli dilekçemizi hazırladık. Hatta dilekçe içeriğine zorunlu arabuluculuk faaliyeti ve faaliyetin vade tarihine kadar sonuçlandırılmasının mümkün olmayacağını da özellikle ekledim. Nitekim sizlerin de bildiği gibi mahkemeler aslında dava öncesi ihtiyati tedbir kararı verilmesi noktasında biraz daha çekimser davranmaktalar. Talebin reddi halinde arabuluculuk süreci beklenen yararı açıkça zedeleyecek fakat bu noktada mecburen risk alıyoruz. Dava şartı arabuluculuk faaliyeti için de başvuru dilekçesi hazırladım. Şirketten gelecek onay doğrultusunda aynı gün içinde önce başvuruyu yapıp sonrasında tedbir talebinde bulunmayı uygun gördük. Başkaca fikriniz varsa paylaşırsanız sevinirim.

Alıntı: Yazan Av.Suat Ergin Sayın Admin, muhtemelen ihtiyati haciz kararı infaz edildikten sonra(Aksi takdirde borçlu mal kaçırır) arabuluculuk başvurusunda bulunulabileceğini söylüyorsunuz. Konu ilgimi çekti. Alacaklı ihtiyati haciz kararını uyguladı ve borçlunun mallarını haczedip, muhafaza altına aldırdı. Bu aşamada mı, arabuluculuk başvurusunda bulunacak?

Adalet Bakanlığı Arabuluculuk Daire Başkanlığının Bilgilendirme Kitapçığında konu şöyle yorumlanıyor:

Alıntı: Dava açılmadan önce talep edilen ve değişik iş dosyası üzerinden karara bağlanan ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz talepleri hakkında, dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümlerin uygulanmayacağı açıktır. Dava açılmadan önce ihtiyati tedbir kararı verilmesi hâlinde 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 397 nci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen iki haftalık, ihtiyati haciz kararı verilmesi hâlinde ise 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanununun 264 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen yedi günlük dava açma süresi, arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar işlemez (HUAK m. 18A/16). Uygulamada genellikle ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz taleplerinin dava açıldıktan sonra ve dava dilekçesiyle birlikte yapıldığı görülmektedir. Maalesef bu alışkanlık, dava şartı arabuluculuk uygulaması bakımından birtakım tereddütler yaratmıştır. Oysa ki ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz talepleri dava açıldıktan sonra yapılabileceği gibi dava açılmadan önce de yapılabilmektedir. Burada yapılması gereken, koşullar gerektiriyorsa, dava açılmadan önce değişik iş dosyası üzerinden ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararının alınması, kararın yerine getirilmesinin talep edilmesi ve daha sonra dava şartının sağlanması amacıyla arabuluculuğa başvurulmasıdır.

Merhaba sayın meslektaşlarım,

Müvekkil Şirket'in ticari alacağını alabilmek amacıyla, borçlu şirkete ve şirketin devrettiği taşınmazın yeni malikine tasarrufun iptali davası açacağız.

Bu dava için arabulucuya başvurmak dava şartı mıdır? Görüşlerinizi alabilirsem çok mutlu olurum.

Saygılarımla,

AA

MADDE 5/A- (1) Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ÖDENMESİ olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.
Kanun lafzından anladığım kadarıyla arabulucuk için, TTK4 ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri diyerek konuya ilişkin bir takım sınırlandırmalar getirmiştir. Burada zannımca incelenmesi gereken husus davanın eda talep mi yoksa tespit talepli mi olduğudur. Menfi tespit davası da hukukumuzda davalı tarafından varlığı iddia edilen bir hak veya hukuki ilişkinin mevcut olmadığının tespiti için açılan davaya denir. Kanun lafzına göre bir miktar paranın ödenmesine ilişkin açılan bir dava olmaması nedeniyle arabulucuya başvurmadan açabileceğimizi düşünüyorum. Her halükarda ihtiyatlı davranmakta fayda var. Çek ile ilgili karşılıksızdır işlemi yapılmasına sebebiyet verme suçunda içtihat oluşana kadar yaşadıklarımız herkesin malumu...

Merhaba,İstanbul BAM 14.Hd 21.3.2019 tarih ve 521/423 nolu kararına göre menfi tesbit davası arabuluculuğa tabi değil,karara göre menfi tesbit davasında bir miktar alacağın tahsili talebi yoktur,bu davalar TTK m.5/A kapsamında değerlendirilemez diyor.Bence karar hukuka uygun,diyelim ki hakkınızda sahte senet düzenleyip icraya verme hazırlığında kötüniyetli bir kişi var,bu kişiye dava açmadan önce "gel elini vicdanına koy,o sahte senedi icraya verme anlaşalım,ben sana 5 değil 2 vereyim"demek zorunda mısınız?Hadi dediniz;bu kötüniyetli kişi arabuluculuk davetini alınca gider;ihtiyati haciz alıp haksız yere mallarınızı haczettirip takibi de kesinleştirir,bu aşamadan sonra artık menfi tesbit davası açacaksınız diye sizinle de uzlaşmaz.Siz uğraşın artık % 115 teminat bulup mallarınızın icrada satılmasına engel olmaya...Bu sebeple BAM kararını alkışlıyorum;TTK m.5/A'yı ticari hayatın gereklerine uygun ve adil bir şekilde yorumladıkları için.

Merhabalar meslektaşlarım,

İlgili karar aşagıda verilmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2019/521
KARAR NO : 2019/423

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 01/02/2019
NUMARASI : 2019/52E. 2019/44K.

DAVANIN KONUSU : Menfi Tespit (Alım Satım)
Taraflar arasında görülen menfi tespit davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonucunda, ilamda yazılı nedenlerle davanın reddine ilişkin verilen hükme karşı davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
Davacı asil dava dilekçesinde özetle: Davalı yanca İstanbul 10. İcra Müdürlüğünün 2017/6592 Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını ve ödeme emrinin tebliğinden sonra yasal süresi içerisinde icra takibine itiraz ettiğini ve İstanbul 4. İcra Hukuk Mahkemesinin 2018/769 esas sayılı dosyası ile dava açtığını, davaya konu borcu ödediğini, davalı yana borcunun bulunmadığını belirterek, İstanbul 10. İcra Müdürlüğünün 2018/769 esas sayılı dosyası, GOP 3. İcra Müdürlüğünün 2018/13 talimat dosyalarında ihtiyati tedbir kararı verilmesini, davalıya borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalıya dava dilekçesi tebliğ edilmeden, dosya üzerinden karar verilmiş olduğundan, cevap dilekçesi bulunmamaktadır.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ
İlk derece mahkemesince dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda; 7155 sayılı Kanun'un 20. maddesi, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'na eklenen 5/A maddesi ve 7155 Sayılı Kanun'un 23. maddesi ile 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'na eklenen 18/A-2 maddesi uyarınca, arabulucuya başvurulmadan dava açılmış olması karşısında, davanın Türk Ticaret Kanunu'nun 5/A, 6325 sayılı Kanunun 18/A-2, Hukuk Mahkemeleri Kanunu'nun 114/2 ve 115/2 maddeleri uyarınca dava şartı yokluğu nedeni ile usulden reddine karar verilmiştir.
Bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ
Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle;
Müvekkilinin iş bu davayı açmadan önce arabulucuya başvurduğunu, buna ilişkin belgelerin ve arabulucu tarafından düzenlenen son tutanağın dava dilekçesi ekinde sunulmasına rağmen, mahkemenin bu belgeleri incelemeden karar verdiğini, dava şartı eksikliği bulunmadığını belirterek, ilk derece mahkemesinin usul ve yasaya aykırı kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE
Dava hukuki niteliği itibariyle, İİK'nın 72. maddesi uyarınca, icra takibinden sonra açılmış menfi tespit davasıdır.

İlk derece mahkemesince, davanın ticari dava olup arabulucuya başvurulmadan dava açıldığı, TTK'nın 5/A maddesindeki dava şartının bulunmadığı gerekçesiyle, HMK'nın 115/2. maddesi uyarınca davanın usulden reddine karar verilmiş, bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, davacı vekili tarafından ileri sürülen istinaf nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

6/12/2018 tarihli, 7155 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle TTK'ya eklenen 5/A maddesi uyarınca, "(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır."

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu' nun 18/A maddesi uyarınca, "(1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.

(2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir."

Bu hukuki açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde: Davacının iş bu davadaki talebi, menfi tespit istemine ilişkindir. TTK'nın 5/A maddesine göre, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Davanın konusu (müddeabih), dava dilekçesindeki talep sonucu, yani neticei talep esas alınarak belirlenir. Neticei talebin bir para alacağının tahsili veya tazminat olduğu durumlarda, arabulucuya başvuru yapılmış olması dava şartıdır.

Menfi tespit davaları bu kapsamda değerlendirilemez. Çünkü, menfi tespit davalarında, bir miktar alacağın tahsili talebi yoktur. Yani, ticari dava niteliğindeki menfi tespit davalarının açılabilmesi için arabulucuya başvuru zorunluluğu bulunmamaktadır. İlk derece mahkemesinin karar gerekçesi bu nedenle usul ve yasaya aykırıdır.

Diğer taraftan, somut olayda davacının, iş bu davayı açmadan önce (ihtiyari olarak) arabulucuya başvurduğu, arabulucunun katılımıyla düzenlenmiş olan anlaşmaya varılamadığına ilişkin tutanağın dava dilekçesine eklendiği, istinafa konu kararın bu yönüyle de usul ve yasaya aykırı olduğu anlaşılmaktadır.

Açıklanan bu gerekçelerle, ilk derece mahkemesince dava şartlarına aykırı karar verildiği anlaşılmakla, HMK'nın 353/1.a.4. maddesi uyarınca, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair aşağıdaki karar verilmiştir.

KARAR : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-HMK 353/1.a.4. maddesi uyarınca, işin esası incelenmeksizin, İlk Derece Mahkemesi kararının KALDIRILMASINA,
2-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
3-Taraflarca yatırılan istinaf peşin harçlarının ilk derece mahkemesi tarafından, talep halinde iadesine,
4-Taraflarca istinaf başvurusu için yapılan yargılama giderlerinin esas hükümle birlikte, İlk Derece Mahkemesi tarafından, yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine,
5-Gerekçeli kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine dair;
HMK'nın 353/1.a.6. maddesi uyarınca, dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, 21/03/2019 tarihinde, oy birliğiyle ve kesin olarak karar verildi.[/font]

Bu karar tüm dengeleri değiştirir. Teşekkürler.

Alıntı: Yazan hegulten Merhabalar meslektaşlarım, İlgili karar aşagıda verilmiştir. T.C. İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 14. HUKUK DAİRESİ DOSYA NO : 2019/521 KARAR NO : 2019/423 T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A İ S T İ N A F K A R A R I İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ : 01/02/2019 NUMARASI : 2019/52E. 2019/44K. DAVANIN KONUSU : Menfi Tespit (Alım Satım) Taraflar arasında görülen menfi tespit davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonucunda, ilamda yazılı nedenlerle davanın reddine ilişkin verilen hükme karşı davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi. TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı asil dava dilekçesinde özetle: Davalı yanca İstanbul 10. İcra Müdürlüğünün 2017/6592 Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını ve ödeme emrinin tebliğinden sonra yasal süresi içerisinde icra takibine itiraz ettiğini ve İstanbul 4. İcra Hukuk Mahkemesinin 2018/769 esas sayılı dosyası ile dava açtığını, davaya konu borcu ödediğini, davalı yana borcunun bulunmadığını belirterek, İstanbul 10. İcra Müdürlüğünün 2018/769 esas sayılı dosyası, GOP 3. İcra Müdürlüğünün 2018/13 talimat dosyalarında ihtiyati tedbir kararı verilmesini, davalıya borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir. Davalıya dava dilekçesi tebliğ edilmeden, dosya üzerinden karar verilmiş olduğundan, cevap dilekçesi bulunmamaktadır. İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ İlk derece mahkemesince dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda; 7155 sayılı Kanun'un 20. maddesi, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'na eklenen 5/A maddesi ve 7155 Sayılı Kanun'un 23. maddesi ile 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'na eklenen 18/A-2 maddesi uyarınca, arabulucuya başvurulmadan dava açılmış olması karşısında, davanın Türk Ticaret Kanunu'nun 5/A, 6325 sayılı Kanunun 18/A-2, Hukuk Mahkemeleri Kanunu'nun 114/2 ve 115/2 maddeleri uyarınca dava şartı yokluğu nedeni ile usulden reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Müvekkilinin iş bu davayı açmadan önce arabulucuya başvurduğunu, buna ilişkin belgelerin ve arabulucu tarafından düzenlenen son tutanağın dava dilekçesi ekinde sunulmasına rağmen, mahkemenin bu belgeleri incelemeden karar verdiğini, dava şartı eksikliği bulunmadığını belirterek, ilk derece mahkemesinin usul ve yasaya aykırı kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir. İNCELEME VE GEREKÇE Dava hukuki niteliği itibariyle, İİK'nın 72. maddesi uyarınca, icra takibinden sonra açılmış menfi tespit davasıdır. İlk derece mahkemesince, davanın ticari dava olup arabulucuya başvurulmadan dava açıldığı, TTK'nın 5/A maddesindeki dava şartının bulunmadığı gerekçesiyle, HMK'nın 115/2. maddesi uyarınca davanın usulden reddine karar verilmiş, bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, davacı vekili tarafından ileri sürülen istinaf nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. 6/12/2018 tarihli, 7155 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle TTK'ya eklenen 5/A maddesi uyarınca, "(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu' nun 18/A maddesi uyarınca, "(1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır. (2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." Bu hukuki açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde: Davacının iş bu davadaki talebi, menfi tespit istemine ilişkindir. TTK'nın 5/A maddesine göre, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Davanın konusu (müddeabih), dava dilekçesindeki talep sonucu, yani neticei talep esas alınarak belirlenir. Neticei talebin bir para alacağının tahsili veya tazminat olduğu durumlarda, arabulucuya başvuru yapılmış olması dava şartıdır. Menfi tespit davaları bu kapsamda değerlendirilemez. Çünkü, menfi tespit davalarında, bir miktar alacağın tahsili talebi yoktur. Yani, ticari dava niteliğindeki menfi tespit davalarının açılabilmesi için arabulucuya başvuru zorunluluğu bulunmamaktadır. İlk derece mahkemesinin karar gerekçesi bu nedenle usul ve yasaya aykırıdır. Diğer taraftan, somut olayda davacının, iş bu davayı açmadan önce (ihtiyari olarak) arabulucuya başvurduğu, arabulucunun katılımıyla düzenlenmiş olan anlaşmaya varılamadığına ilişkin tutanağın dava dilekçesine eklendiği, istinafa konu kararın bu yönüyle de usul ve yasaya aykırı olduğu anlaşılmaktadır. Açıklanan bu gerekçelerle, ilk derece mahkemesince dava şartlarına aykırı karar verildiği anlaşılmakla, HMK'nın 353/1.a.4. maddesi uyarınca, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair aşağıdaki karar verilmiştir. KARAR : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-HMK 353/1.a.4. maddesi uyarınca, işin esası incelenmeksizin, İlk Derece Mahkemesi kararının KALDIRILMASINA, 2-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 3-Taraflarca yatırılan istinaf peşin harçlarının ilk derece mahkemesi tarafından, talep halinde iadesine, 4-Taraflarca istinaf başvurusu için yapılan yargılama giderlerinin esas hükümle birlikte, İlk Derece Mahkemesi tarafından, yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine, 5-Gerekçeli kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine dair; HMK'nın 353/1.a.6. maddesi uyarınca, dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, 21/03/2019 tarihinde, oy birliğiyle ve kesin olarak karar verildi.[/font]

merhaba, konuyla alakası var mı bilemedim ama bizim bir müvekkil hatalı eft işlemi yapmıştı. eft yi alan şirket de tasfiye sürecindeydi. İhtiyati tedbir talepli olarak doğrudan Ticaret mahkemesinde dava açtık ve reddedilmedi. Zira paranın tasfiye sürecinde alacaklılara dağıtılma ihtimali vardı. O yüzden arabulucuya gitmeden doğrudan tedbir talepli dava açtık. Bu olayda da bana göre arabulucuya gitmeye gerek yok. Menfi tespit davalarında doğrudan açılabilir diye düşünüyorum. Ama tabi belli de olmuyor. Dava şartı önünüze gelebilir.

İcra takibi öncesinde menfi tespit davamızı yerel mahkeme "arabuluculuk dava şartı" yerine gelmediği gerekçesiyle tensiple reddetti.. Ret kararıyla aynı gün yukarıda alıntılanan BAM 14.HD kararı yayımlandı. Aynı gün Erzurum BAM dairelerinden biri de benzer doğrultuda karar verdi. Her iki kararı da eklediğimiz istinaf dilekçemizle Bursa BAM'a başvurduk ve sonuç:

Bursa BAM 5HD istinaf başvurumuzu esastan reddetti...

Bizim davanın değeri çok ciddi miktarda olduğundan verilen karar temyizi kabil hatta aynı zaman duruşma sınırının da üzerinde... Bu yüzden sonuna kadar gideceğiz; gitmek de zorundayız çünkü dava dilekçesiyle birlikte tensiple ret kararını alan alacaklı yarım saat sonra bonoyu icraya koydu haliyle... Bu saatten sonra yeniden dava açmanın sonucu %15 yerine tüm dosya kapak hesabı + %15 vermek olacak...

Artık Yargıtay bir karar verecek...

Ama bu konu daha çok su kaldırır.. Çünkü dikkat ederseniz takip öncesi menfi tespit davasındaki ihtiyati tedbir kaynağını HMK 389vd maddelerindeki geçici hukuki korumalardan almıyor; doğrudan İİK 72'den alıyor. O madde de "menfi tespit davasına bakan mahkeme talep üzerine... kararı verebilir" şeklinde yazılmış. Yani ben takip öncesi menfi tespit davasından önce genel hükümlere göre değil, açtığım davaya bakan mahkemeden ihtiyati tedbir isteyebilirim..

E o zaman ortada bir mahkeme ve esas numarası yokken tedbiri kimden isteyeceğim? Başka şekilde sorarsam da karşı tarafı arabulucuya davet ettikten sonra alınacak ihtiyati tedbirin ihtiyati tedbir müessesesinin genel ilkeleri ile (yaklaşık ispat kuralı, gıyapta verilmesi gibi) ne alakası kalacak??

Ben karşı tarafı arabulucuya davet eder etmez icra dosyasını açan alacaklı, üstüne bir de ihtiyati haciz kararı alır ve gelip benim müvekkilimin tüm hesaplarını bloke edip tüm araçlarını ve üretim ekipmanını muhafaza altına alırsa; bu işlemleri tedbiren durdurabilmek için arabuluculuk son oturum tutanağının bağlanmasın mı bekleyeceğim?

Baştan aşağı saçmalık... Kanun açık işte, konusu bir paranın ÖDENMESİ olan demiş; ÖDENMEMESİ değil... Zaten bu arabuluculuk müessesesi saçmalıkta başka birşey değil.. Konusu para bile olsa öyle... İcra takibi açmışım, karşı taraf itiraz etmiş; bu saatten sonra neyin arasını bulacak ki arabulucu? Dendiği gibi başarılı bir uygulama da değil; eskiden ikale sözleşmesiyle veya karşılıklı güvenle ibraname falan alınarak bitirilen ilişkiler şimdi ne olur ne olmaz diye her halükarda arabulucuya gittiği için başarılı bir iş yapıldığı sanılıyor... Halbuki arabuluculuk kurumu olmasa o anlaşma tutanaklarının en az %90'ı davaya falan dönüşmeyecek şeyler...