takipsizlikten davanın açılmamış sayılması, eski hale getirme?

İcra H. Mah. 'deki "imzaya itiraz" davasında: davacı vekili karar duruşması olacak son duruşmaya giremememiş, bu nedenle HMK m. 320/4 uyarınca "davanın açılmamış sayılmasına" karar verilmiş. aynı gün öğleden sonra davacı vekili, duruşmaya girememesine neden olan olayı açıklayıp bunun delilini de ekleyerek (hastane raporu) eski hale getirme kararı verilmesini ve davaya kaldığı yerden devam edilmesini talep eder. hakim ile görüşüldüğünde "gerekçeli karar verilmiştir, eski hale getirme talebinin muhatabı mahkeme değil, temyiz merciidir. kaldı ki, HMK'da eski hale getirme, sürelerle illgilidir, duruşmaya katılamama durumu bu kapsama girmez" der ve eski hale getirme talebi ile ilgili red-kabul gibi bir ek karar bile yazmayacağını söyler.
durumu ve hakimin görüşünü tartışmanıza açıyorum. (özellikle şu noktalardan: 1-karar verildikten sonra yapılan eski hale getirme talebi. ek karar ile bunun red ve kabulüne karar verilmesi gerekir mi?, 2-HMK 'daki eski hale getirme, duruşmaya katılamama durumunu da kapsar mı?)

Alıntı: Yazan GECE İcra H. Mah. 'deki "imzaya itiraz" davasında: davacı vekili karar duruşması olacak son duruşmaya giremememiş, bu nedenle HMK m. 320/4 uyarınca "davanın açılmamış sayılmasına" karar verilmiş. aynı gün öğleden sonra davacı vekili, duruşmaya girememesine neden olan olayı açıklayıp bunun delilini de ekleyerek (hastane raporu) eski hale getirme kararı verilmesini ve davaya kaldığı yerden devam edilmesini talep eder. hakim ile görüşüldüğünde "gerekçeli karar verilmiştir, eski hale getirme talebinin muhatabı mahkeme değil, temyiz merciidir. kaldı ki, HMK'da eski hale getirme, sürelerle illgilidir, duruşmaya katılamama durumu bu kapsama girmez" der ve eski hale getirme talebi ile ilgili red-kabul gibi bir ek karar bile yazmayacağını söyler. durumu ve hakimin görüşünü tartışmanıza açıyorum. (özellikle şu noktalardan: 1-karar verildikten sonra yapılan eski hale getirme talebi. ek karar ile bunun red ve kabulüne karar verilmesi gerekir mi?, 2-HMK 'daki eski hale getirme, duruşmaya katılamama durumunu da kapsar mı?)

Hakimin, eski hale getirme talebinin Temyiz Merciince incelenmesi gerektiğine dair beyanı kanaatimce yerinde değildir.

HMK. md.98'e göre:

"Yapılamayan işlem için eski hâle getirme, bu işlem hakkında hangi mahkemede inceleme yapılacak idiyse, o mahkemeden talep edilir."

Aşağıda belirtmiş olduğum karar davacı taraf için verilmiş olmakla birlikte duruşmaya sağlık özrü nedeniyle katılamama halinde benimsenen kriterleri ortaya koymaktadır:

Yargıtay 18.HD.
06/11/2003 Tarih
E.2003/7031
K.2003/8664

"HUMK'nun 167 nci maddesinin birinci fıkrası hükmüne göre, sakıt olan bir hakkın eski hale getirilmesine karar verilebilmesi için, belli mühlet içinde işlem yapmaya mecbur olan kimsenin veya vekilinin, arzu ve ihtiyarı dışında o işlemi yapmaktan aciz bulunduğu KANITLANMIŞ OLMALIDIR. Somut olayda mahkemeye sunulan Defterdarlık Daire Tabipliğinin 18.3.1999 gün ve 1657 nolu raporunda, davacının yapılan muayenesinde üç gün istirahatinin uygun OLDUĞU YAZILIDIR. Hastalık özrüne dayanarak duruşmaya gelmeyen davacının eski hale getirme isteminin kabulü için, salt doktor raporunun varlığı yeterli olmayıp, anılan yasa hükmü uyarınca, raporda belirtilen hastalığın, kişiyi yapması gereken işlemlerden alıkoyacak derecede acze düşürmüş OLMASI GEREKİR. Mahkemece sözü edilen rahatsızlığın davacının duruşmaya bizzat gelmesini veya kendisini bir vekil duruşmada temsil ettirmesini ya da mahkemeye mazeret dilekçesi göndermesini engelleyecek nitelikte ağır bir hastalık olup olmadığı, istemesine karşın bu ve benzeri işlemleri yapma konusunda onu acze düşürüp düşürmeyeceği hususları yöntemince araştırılıp saptanmadan mazeretin kabulüne karar verilmesi de YASAYA AYKIRIDIR."

Mazeretin yeterli olduğu ve ispatlandığı varsayımından hareket ederek konuyu ele alırsak

Alıntı: Yazan GECE Mazeretin yeterli olduğu ve ispatlandığı varsayımından hareket ederek konuyu ele alırsak

O halde Mahkemenin eski hale getirme talebinin kabulüyle davaya devam etmesi gerekir, eski hale getirme duruşmaya katılamama işlemini de kapsar, bunun sadece sürelerle ilgili olduğuna dair Kanunda bir hüküm bulunmamaktadır.

Yargıtay
1. Hukuk Dairesi
Esas : 2003/9963
Karar : 2003/10790
Tarih : 15/10/2003

"Taraflar arasında görülen davada;
Davacılar ve müdahil vekili,dava konusu taşınmazların muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı olarak tapu iptali ve pay oranında tescili isteğinde bulunmuş;eski hale getirme dilekçesinde ise anılan davanın 17.4.2003 tarihli duruşmasına rahatsızlığı nedeniyle yetişemediğini,bunu doğrulayan doktor raporu olduğunu;ancak mahkemece davanın açılmamış sayılmasına karar verildiğini belirterek,doktor raporu gereği eski hale getirme talebinin kabulü ile davanın kaldığı yerden devamını istemiştir.
Davalı vekili,tapu iptal ve tescil davasının reddini,yine davacılar vekilinin eski hale getirme talebinin HUMK'un 167. maddesine uygun olmadığını;mazeret dilekçesi yazmak veya yazdırmak ve mahkemeye göndermekten aciz bulunma şartlarının gerçekleşmediğini ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece,tapu iptal ve tescil davasının üç kez takipsiz bırakılmış olması nedeniyle tapu iptal ve tescil davasının açılmamış sayılmasına, davacılar ve müdahil vekilinin eski hale getirme talebine ilişkin isteğinin ise, dayanılan doktor raporunun şekli ve münderacatının davacılar ve müdahil vekilinin HUMK'un 167/1 maddesinde belirtilen şekilde muamele yapmaktan aciz bulunduğunu tesbit eder mahiyette olmadığı gerekçesiyle talebin reddine karar verilmiştir.
Karar,davacılar ve müdahil vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla,Tetkik Hakimi S.T'nin raporu okundu, düşüncesi alındı.Dosya incelendi.Gereği görüşülüp,düşünüldü:
Temyiz HUMK'un 166 ve devamı maddelerinden kaynaklanan eski hale getirme isteğinin reddi kararına ilişkindir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden görülen tapu iptal ve tescil davasının H.U.M.K.'nun 409/5 maddesi gereğince takipsiz bırakılması sebebiyle 17.4.2003 günlü oturumda açılmamş sayılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Davacılar vekili,yasal süresi içerisinde mahkemeye verdiği dilekçesiyle Şanlıurfa Devlet Hastanesinden alınmış,17.4.2003 tarih ve 4026 sayılı 3 gün yatak istirahatını içeren rapora dayanarak eski hale getirme talebinde bulunmuştur.Resmi hastaneden verilmiş olan söz konusu rapor davacılar vekilinin H.U.M.K.'nun 167. maddesi anlamında duruşma oturumuna arzu ve iradesi dışında katılamadığını göstermektedir.Ayrıca,aynı kanunun 168. maddesinde ön görülen on günlük süre içinde de bu durum mahkemeye usulüne uygun biçimde dilekçe ile bildirilerek eski hale getirme isteminde bulunulmuştur.O halde,davacı vekilinin ilk defa vuku bulan eski hale getirme talebinin kabulüyle gün tayin edilerek duruşmaya devam edilmesi gerekirken vekilin ihtiyari dışında olduğu belgeyle saptanan mazereti göz ardı edilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir.
O halde,davacılar vekilinin temyiz talebi yerindedir.Kabulüyle eski hale getirme talebinin reddine dair kararın H.U.M.K.'nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA,alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,15.10.2003 tarihinde oybirliğiyle karar verildi."

Yargıtay 11 HD, 10.07.2006 T., E: 2005/7914, K: 2006/8198: "...davanın açılmamış sayılması kararı, usule ilişkin bir karar olup, uyuşmazlığın esasını çözüme bağlayan ve mahkemenin o işten mutlak anlamda el çekmesini sonuçlayan nitelikte bir karar değildir. Mahkemece, eski hale getirme isteminin incelenmesi ve bir karar verilmesi gerekmektedir. ( Aynı görüş için Bkz.Prof.Dr.Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı, Cilt 5, 2001 Sh.5481 )

Somut olayda, davacılar vekili, 17.03.2005 tarihli oturuma, haklı nedenlerle katılamadığını, 22.03.2005 tarihli dilekçesinde ileri sürerek, belge eklemiş olup, bu istemin HUMK.nun 167 ve 168 inci madde* hükümlerinde yazılı koşullar bakımından incelenmesi, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, açılmamış sayılması kararı nedeniyle işten el çekildiği gerekçesiyle istemin reddine karar verilmesi doğru olmamış, bu yöndeki ( tarihsiz ) ek kararın bozulması gerekmiştir..."

* HMK m.95-96

Saygılar...

Sayın meslektaşımız AV. NEVRA ÖKSÜZ'ün eklediği karar: (Yargıtay 11 HD, 10.07.2006 T., E: 2005/7914, K: 2006/8198: "...davanın açılmamış sayılması kararı, usule ilişkin bir karar olup, uyuşmazlığın esasını çözüme bağlayan ve mahkemenin o işten mutlak anlamda el çekmesini sonuçlayan nitelikte bir karar değildir. Mahkemece, eski hale getirme isteminin incelenmesi ve bir karar verilmesi gerekmektedir. ( Aynı görüş için Bkz.Prof.Dr.Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı, Cilt 5, 2001 Sh.5481 )
Bu içtihat, hakimin bize sunduğu, "davanın açılmamış sayılması kararı ile davadan el çektik, eski hale getirme talebinin muhatabı Temyiz merciidir, bu yüzden eski hale getirme talebinize red-kabul gibi bir karar vermeyeceğiz" gerekçesini çürütüyor.
Ancak hakimin diğer gerekçesi de, "yeni HMK'da eski hale getirme, sürelerin kaçırılması ile ile ilgilidir. duruşmaya girememe, eski hale getirmeye konu olmaz" peki bunu nasıl çürüteceğiz. Gerçekten de kanunda HMK m.95 vd.'da "yasadaki ve hakim tarafından verilmiş süreler" diyor.

Sayın GECE,

Alıntı: Yazan GECE ...Ancak hakimin diğer gerekçesi de, "yeni HMK'da eski hale getirme, sürelerin kaçırılması ile ile ilgilidir. duruşmaya girememe, eski hale getirmeye konu olmaz" peki bunu nasıl çürüteceğiz. Gerçekten de kanunda HMK m.95 vd.'da "yasadaki ve hakim tarafından verilmiş süreler" diyor.

Düzenlemede belirttiğiniz konuda değişen birşey yok (Sadece, 95. madde gerekçesinde belirtildiği üzere: "...1086 sayılı Kanunun 166 ncı maddesinde olduğu gibi “bu kanun” şeklinde bir ifadeye yer verilmeyip, genel olarak “kanun” denildiği için, sadece Hukuk Muhakemeleri Kanununda değil, medenî yargılamaya ilişkin diğer kanunlarda belirlenen kesin sürelerin kaçırılması hâlinde de, eski hâle getirme yoluna başvurulabileceği kabul edilmiştir...").

HMK m.95: " Elde olmayan sebeplerle, kanunda belirtilen veya hâkimin kesin olarak belirlediği süre içinde bir işlemi yapamayan kimse, eski hâle getirme talebinde bulunabilir..."

HUMK m.166: "Bu kanunun veya hakimin tayin ettiği kati müddetin müruriyle sukut etmiş olan hakkın hali sabıka ircaı aşağıda beyan olunan hallerde talep ve hükmolunabilir."

P.S: Duruşma gününü de hakim belirliyor

Saygılar...