İhaleye fesat karıştırma

Sevgili hukukçu dostlar, bir müvekkilim bir ihale ile ilgili sorun yaşamakta. Müvekkilim gerçekten çok temiz bir insan ve esnaf. Eskiden çalıştırdığı bir yer belediye tarafından yıkılıyor ve yıllar sonra belediye orayı büfe olarak kira ihalesine çıkarıyor. Müvekkilim de belediye binasına gidip ihaleye katılmak için başvuruda bulunuyor. O sırada bir kaç yerin daha kiralama ihalesi var. Müvekkilim kendi ilgilendiği, gönül bağı olan yer için başvurduğu sırada, orada bir kişi ile tanışıyor ve onun da aynı yere ihaleye gireceğini kendisinden öğreniyor. Müvekkilim "orası ile gönül bağı olduğunu gençliğinde orada çalıştığını" anlatıyor ve " burayı gerçekten çalıştırmayacaksanızgirip de çok yükseltmeyin, ben burayı almak istiyorum" diyor. Adam dostane davranıyor ve telefonunu alıyor müvekkilimin daha sonra bir ya da iki kere müvekkilimi arıyor ve konuşuyorlar. Ama içerikte suç teşkil eden bir durum yok. Adam konuyu açıyor müvekkilim de "gönül bağım var orayı alsam çok mutlu olacağım" şeklinde konuşma yapıyor. Daha sonra müvekkilin tanıştığı adamın bir ihale çetesi üyesi olduğu anlaşılıyor ve bu ihale çetesi bir kaç belediye çalışanı yakını ve meclis üyeleri ile birlikte operasyon ile gözaltına alınıp tutuklanıyorlar. Müvekkilimin ise sadece KOM ekipleri ifadesini alıp bırakıyorlar. Müvekkilim ve bir kişi daha aynı durumda. Diğer çeteci olduğu iddia edilenler hala yaklaşık 6 aydır tutuklu. Şimdi müvekkilim de sanık olarak yargılama başlamış. Müvekkilim de TCK 235/d sevk maddesi ile yargılanacak.
Sorum şu ki, bir kişi ile sıradan şekilde sadece "bu ihaleye girip de boş yere çok yükseltmeyin" demek suç teşkil eder mi? Suçn manevi unsuru olan ihale fiyatını kasıtlı olarak etkilemek amacı olmaması veya olması yönünden durumu değerlendirir misiniz? Bu şekilde bir savunma ceza alamamasını sağlar mı? İçtihatlı ve gerekçeli yanıtlarınız için çok teşekkürler şimdiden...

Ceza hukuku konusunda çok bilgi sahibi olmasam da,çete dvalarında telefon görüşmelerinde takılmalar sonucunda yargılanan ancak suça karışmamış pek çok örnekle karşılaştım.Bu tür telefon görüşmelerinde üstü kapalı ve mecazi cümleler kurulduğundan müvekkilinizin konuşmalarının suçla ilgisi bulunması ihtimalini doğurmuş olabilir.Ancak müvekkilinizin iyi niyetli olduğunu ve daha önce söz konusu işyerinde faaliyet gösterdiğini belirtmişsiniz.Eksi muhasebe kayıtlarını temin ederek müvekkilin kurduğu cümlelerin iyi niyetli olduğunu ve doğruluğunu kanıtlayabilirsiniz.Bu şekilde beraat almanız mümkün.

Bence suç oluşmuştur.Madde de 'd) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.' demektedir.Suçun maddi unsuru tarafların fiyatı etkilemek için aralarında anlaşmaları diyor.Gerek yüz yüze gerekse telefon ile konuşmaları tarafların anlaştığı yönünde fikir uyandırıyor(Siz her ne kadar telefon görüşmelerinde her hangi bir suç unsuru yok deseniz de görüştüğü kişinin ifadesini bir okuyun.Belki orada yüz yüze görüşmede ihaleye girmeyeceğimizi ilettik kendisine tarzı bir cümle kurmuştur.)Manevi unsur bakımından ise ihalenin gerçek değerinin altında alma kastı olduğunu düşünüyorum.Almayacaksanız fiyatı arttırmayın demesi gibi.
Tek çıkar yol hataya dayanmak gibi duruyor.Belki siz müvekkilimin eğitim düzeyi düşük ,ihaleye gelip orada gördüğü kişiler ile sohbet ederken konuşulmuş konulardır.Müvekkilim suçun maddi unsurunu bilmemektedir.Bu sebeple suçun unsurları oluşmamıştır diyebilirsiniz.
Ama eğer çete üyesi olan kişi yüz yüze konuşma ile ilgili bir beyanda bulunmadı ise belki ceza almaz.Çünkü telefon görüşmelerinde suç unsuru yok dediniz.Sayın meslektaşım dosyayı okumadan beyanda bulunmak zor.Söylediklerimin havada kaldığını düşünüyorum.İşiniz zor gibi kolaylıklar dilerim

Sayın GünHan,

Alıntı: Yazan GünHan ... belediye orayı büfe olarak kira ihalesine çıkarıyor. Müvekkilim de belediye binasına gidip ihaleye katılmak için başvuruda bulunuyor... Müvekkilim kendi ilgilendiği, ...yer için başvurduğu sırada, orada bir kişi ile tanışıyor ve onun da aynı yere ihaleye gireceğini kendisinden öğreniyor. Müvekkilim ..." burayı gerçekten çalıştırmayacaksanız girip de çok yükseltmeyin, ben burayı almak istiyorum" diyor... Müvekkilim de TCK 235/d sevk maddesi ile yargılanacak. Sorum şu ki, bir kişi ile sıradan şekilde sadece "bu ihaleye girip de boş yere çok yükseltmeyin" demek suç teşkil eder mi?...

Müvekkiliniz hakkındaki sevk maddesinin:
5237 S.K. m.235/2-d: " İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları." olduğunu belirtmişsiniz. Anlatımınızdan anladığım kadarıyla; müvekkilinizin de katıldığı ihale, müvekkiliniz dışındaki kişilerin aralarındaki anlaşma muvacehesinde gerçekleşmiş??? Eğer durum bu şekilde ise; öncelikle müvekkilinizin, diğer kişilerin yaptığı anlaşmayla alakası olmadığını kanıtlamalısınız... Ki bunun çok zor olmadığını düşünüyorum; çünkü, diğerlerinin aralarındaki anlaşma ne ise buna dair delilleri inceleyip (muhtemelen belli bir fiyatta anlaşmış olabilirler, kartel mantığıyla çalışıyorlardır v.s. veya ne şekilde anlaşmışlarsa) müvekkilinizin söyleminin bu çerçevede gerçekleşmediği, diğerleri ile bu şekilde anlaşma kastının olmadığı yönünde savunma yapabilirsiniz.

Müvekkilinizin katıldığı ihale dışındaki ihaleler sebebiyle tutuklanmaları söz konusu ve müvekkiliniz de bu kişilerle bağlantılı olduğu kabul edilerek yargılanmakta ise; anlatımınız çerçevesinde müvekkilinizin söyleminin TCK m.235/2-d muvacehesinde değerlendirilmeyeceği kanaatindeyim; ortada bir anlaşma var gibi görünmüyor. Tabii ki konunun ayrıntıları sizin bilginiz dahilinde olmakla değerlendiriniz:

235/2-d düzenlemesiyle korunmak istenen (madde gerekçesinde de belirtildiği üzere) ihalenin objektif olarak ve rekabet ortamı sağlanmak suretiyle yapılması gereğidir. Başka bir ifadeyle düzenlemeye konu hareketle, ihalede rekabetin engellendiği var sayılmaktadır. Dolayısıyla söz konusu düzenleme muvacehesinde müvekkilinize ceza verilebilmesi, bir "anlaşma"dan söz edilebilmesi için; bahsettiğiniz ihalede, müvekkilinizin anlatımınızdaki hareketiyle rekabetin önlenmiş olup olmadığı önem arz etmektedir. Yargıtay da bu hususu bir kararında: "...bilirkişi raporuna, teknik araçla izleme tutanağına, savunmaya ve dosya içeriğine göre açıklanan eylem ve ilişkileri öteki sanıklarla yaptıkları ihalede rekabeti etkileyen anlaşma veya uzlaşmanın sonucu gerçekleştirdiklerinin duraksamasız belirlenemediği...5237 sayılı TCK'nın 235/2-d maddesindeki suçun oluşması için ihaleye katılmak isteyen ve katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşmaya vardıklaının kesin olarak saptanması gerektiği...(Yargıtay 5 CD, 16.03.2009 T., E: 2008/15009, K: 2009/3152)" şeklinde belirtmiştir. Konuyu bir de bu açıdan değerlendirmenizde fayda olduğunu düşünüyorum.

TCK m.235/2-c'yi de incelemenizi öneririm...

Saygılar...