Kısmi Dava/Tespit Davası/Belirsiz Alacak davası ve HMK 106-107-109

Alıntı: Yazan Av.Adnan Koray Kanaatimce Yargıtay doğru bir karar vermiş, zira benzer tartışma icra ve inkar tazminatı hükmedilip hükmedilmeyeceğine ilişkin olarak da yapılabilir...

Üstad bakınız 2 nolu mesaj

http://www.turkhukuksitesi.com/showthread.php?t=71473

(2) Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz.

diyor 109 kısmi dava düzenlemesi;bu durumda tartışmasız veya açıkça belirli olan işçi alacağı var mı?Varsa tam dava,tartışmalı veya açıkça belirli değilse 1)Belirsiz alacak mı? 2)Kısmi dava mı açacağız?
BİRİ SON NOKTAYI KOYSUN ARTIK,YARGITAY HARİÇ

Alıntı: Yazan Av.Nazife Eytemiş BAŞAR (2) Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz. diyor 109 kısmi dava düzenlemesi;bu durumda tartışmasız veya açıkça belirli olan işçi alacağı var mı?Varsa tam dava,tartışmalı veya açıkça belirli değilse 1)Belirsiz alacak mı? 2)Kısmi dava mı açacağız? BİRİ SON NOKTAYI KOYSUN ARTIK,YARGITAY HARİÇ

THS'de birçok forumda, "işçilik alacakları" için " belirsizdir" diyen meslektaş kadar "belirlidir" diyen meslektaş da var. Dokrinde de durum aynı. Yargıtay'ın vermiş olduğu tek kararda da muhalefet şerhi aynı. Bu kadar belirsizlik olur mu? Düz mantıkla bile düşününce işçilik alacakları "belirsizdir."

Alıntı: Yazan Av.Nazife Eytemiş BAŞAR tartışmalı veya açıkça belirli değilse 1)Belirsiz alacak mı? 2)Kısmi dava mı açacağız? BİRİ SON NOKTAYI KOYSUN ARTIK,YARGITAY HARİÇ

Üstad alacak belirli değilse belirsiz alacak davası açmanız yararınızadır. Zira belirsiz alacak davasında ıslaha gerek kalmaksızın talep miktarları arttırılabilir ayrıca kısmi davada arttırılan kısım için faiz ıslah tarihinden itibaren uygulanmakta iken belirsiz alacak davasında arttırılan kısım için faiz arttırım tarihinden itibaren değil, hükmün tamamı dava tarihinden itibaren işlem görecektir.Ayrıca belirsiz alacak davasında talep edilmeyen kısım için zamanaşımı tehlikesi de yoktur ki bu da tercihin belirsiz alacak davasından yana olması gerektiğinin ispatıdır. Bu sebeblerle belirsiz alacak davası uygulandığında(yaygınlaştığında) görülecektir ki bir nimet

Düşüncemi savunmamakla birlikte, Yargıtay 9.H.D.'nin bir kararını sizinle paylaşmam doğru olacaktır. Çoğunluk kararı ile alınmış bir karar olup, muhalefet eden daire üyeleri de olmuştur.


Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, Esas: 2012/1757, Karar: 2012/5742:
"Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen son ay ücret ve fazla mesai ücret alacağının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davacının hukuki yararı olmadığından usulden davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm, süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi B____ K____ tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının, davalıya ait işyerinde 22.01.2009 tarihinden 28.08.2011 tarihine kadar haftanın 6 günü 08.00-20.00 saatleri arası satış elemanı olarak haftalık 45 saati aşan çalışması olmasına rağmen fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini, son ay ücreti bulunduğunu belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı olmak kaydı ile 1.000,00 TL kıdem tazminatının, 500,00 TL ihbar tazminatının, 1.000,00 TL ücret ve 500,00 TL fazla çalışma ücretinin davalı işverenden tahsili amacı ile kısmi dava açmıştır.

B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının 30.10.2009 tarihinde işe başladığını, asgari ücretle çalıştığını, hizmet tespiti için dava açtığını 22.11.2011 tarihinde işe geç geldiğini, nedeni sorulduğunda işyerinden ayrıldığını, işe davet edilmesine rağmen gelmediğini, devamsızlık yaptığını, iş sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile 30.09.2011 tarihinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II.g maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini, davacının yeni bir iş bulduğunu, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, fazla mesai ücret alacağının da bulunmadığını, fazla mesai ücretinin imzalı bordro ile ödendiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece ön inceleme aşamasında davacının çalıştığı süreyi ve ücretini bildiği, kullandırılmayan fazla çalışma süresini de bildiği, bu bilgiler doğrultusunda alacağının tamamını bildiği halde, HMK 109/1 maddesi anlamında kısmi dava açtığı, aynı madde 2. fıkrasına göre alacak açıkça belli olduğundan kısmi dava açmasının mümkün olmadığı HMK 114/1-h maddesine göre hukuki yararın dava şartı olduğu, bunun yanında davacının talep sonucunu dava dilekçesinde HMK'nın 119/1-ğ maddesine göre açıkça bildirmek, başka ifade ile taleplerini somutlaştırmak zorunda olduğu, bu zorunluluğu yerine getirmeyen davacının dava açmakta hukuki yararının varlığından söz edilemeyeceği gerekçesi ile HMK. 109/2 maddesine aykırı davanın usulden reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:
Karar davacı vekili tarafından tazminata ve alacağa esas ücretin belirlenmesi gerektiği, ayrıca fazla mesaide hakkaniyet indirimi yapıldığı, hak arama özgürlüğünün kısıtlandığı, kısmi davanın belirsiz alacak davasına göre daha geniş kapsamlı olduğu, kararın hatalı olduğu gerekçesi ile temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

Uyuşmazlık davanın niteliği üzerinde toplanmaktadır.

Davacının aynı hukuki ilişkiden kaynaklanan alacağının veya hakkının tümünü değil, belirli bir kısmını talep ederek açtığı davaya kısmi dava denir.

Bir davanın kısmi dava olarak nitelendirilebilmesi için, alacağın tümünün aynı hukuki ilişkiden (örneğin iş sözleşmesinden) doğmuş olması ve bu alacağın şimdilik bir kesiminin dava edilmesi gerekir (Kuru/Arslan/Yılmaz, Medeni Usul Hukuku, 22. Bası, Ankara, 2011, s.286)
Kısmi dava, 6100 sayılı HMK.un 109. maddesinde tanımlanmıştır. Maddenin 1. fıkrasına göre "Talep konusunun niteliği itibariyle bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir.". İkinci fıkrasına göre ise "Talep konusunun miktarı taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz"

Belirtilen düzenleme karşısında kısmi dava açılabilmesi için;
1) Talep konusunun niteliği itibarı ile bölünebilir olması,
2) Talep konusunun miktarının, taraflar arasında tartışmalı veya açıkça belirli olmaması gerekir.
Talep konusu taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirlenebilir ise kısmi dava açılamayacaktır (Pekcanıtez/Atalay/Özekes, Medeni Usul Hukuku, 10. Bası, Ankara, 2011, s.313)

Dava konusu edilen alacak, yargılama sırasında hesap raporu alınmasını gerektiriyor (Kuru/Budak, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Getirdiği Başlıca Yenilikler, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 85, Sayı 2011/5, s.13) veya miktar veya değerinin belirlenmesi yargılama sırasında başka bir olgunun tespit edilmesini gerektiriyor ise talep konusu alacağın tartışmalı veya açıkça belirlenemeyeceği kabul edilmeli ve kısmi dava olarak görülmelidir.

Keza alacak miktarı veya değerinin hakimin takdiri veya yasal nedenlerle indirim yapılarak belirlendiği durumlarda da alacak belirsizdir. Fazla mesai ve tatil çalışmalarının kayda dayanmadığı durumlarda Dairemiz istikrarlı olarak "hastalık, izin gibi nedenlerle çalışılamayacak günler olduğu düşünülerek" bu tür alacaklarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiğini kabul etmektedir.
Diğer taraftan, işçilik tazminat ve alacakların belirlenmesinde ispat yükü dışında ilgili yasalarda hesabın unsurları olarak bazı kriterlere yer verilmiştir.

İşçilikte bu hesabın unsurlarında hizmet süresi ile işçinin aldığı gerçek ücret önemli kriterlerdir. Kıdem ve ihbar tazminatı giydirilmiş ücretten hesaplanırken, diğer tazminat ve alacaklar çıplak ücretten hesaplanmaktadır. Giydirilmiş ücrette, işçinin asıl ücretine ek olarak sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler de dahil edilmektedir. Keza yıllık izin ücreti dışında çalışma olgusuna bağlı diğer işçilik alacakları muaccel oldukları tarihteki ücret üzerinden hesaplanmaktadır.

Ayrıca belirtmek gerekir ki tazminat ve alacakların belirlenmesine ilişkin kayıtlar ise genelde işveren tarafından tutulmaktadır. Dava konusu edilen alacağın (talep sonucunun) miktar olarak belirlenmesi, karşı tarafın vereceği (elindeki belgelerle) bilgi sonucu mümkün ise alacağın tartışmalı ve belirli olmadığı sonucuna varılmalıdır (Kılıçoğlu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu El Şerhi, Legal Yayınevi, İstanbul, 2012, s.582).

4857 sayılı İş Kanunu'nun 67. maddesi uyarınca "günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile dinlenme saatleri işyerlerinde işçilere duyurulur." Aynı Kanun'un 8/3 maddesine göre ise "Yazılı sözleşme yapılmayan hallerde işveren işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdür." Özellikle fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının belirlenmesi için işverenin bu yükümlülüğünü yerine getirmesi şarttır.

HMK.un 107/son maddesine göre ise "kısmi eda davasının açılabildiği hallerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir." Davacının kısmi dava açabilmesi için hukuki yararının olması şarttır. Buradan hareketle bir davanın kısmi dava olarak görülebilmesi için dava şartı olan davacının hukuki yararının bulunması gerekir.

Hukuki yarar, Kanun'un 114/h maddesi uyarınca dava şartı olarak kabul edilmiştir. Takip eden 115/2 maddedeki kurala göre ise "Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder." Düzenleme gereğince, eksik olan bir dava şartı, belirli bir süre verilerek giderilebilecek ise, hakim tarafından eksikliğin giderilebilmesi için kesin süre verilmesi gerekir. Bu süre içinde dava şartı eksikliği tamamlanmaz ise dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilmelidir.

Diğer taraftan Kanun'un 119. maddesinde dava dilekçesinde bulunması gereken hususlar sayılmış ve açık bir şekilde talep sonucunun da bulunacağı belirtilmiş ve maddenin ikinci fıkrasında ise talep sonucunun açık olmaması halinde hakimin davacıya talebini açıkça belirlemesi için süre vermesi gerektiği belirtilmiştir. Gerek 115 ve gerekse 119. maddelerde verilen kesin sürenin bir haftalık süre olacağı da belirtilmiştir.

Dosya içeriğine göre, davacı vekili, davacı işçinin aldığı ücreti ve çalışma süresini belirterek, iş sözleşmesinin, davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen son ay ücret ve fazla mesai ücret alacağının fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak ve her bir talebine ilişkin miktar belirterek kısmi dava olarak davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili ise öncelikle davacının aldığı ücretin ve çalıştığı sürenin dava dilekçesinde belirtilen süre ve ücret olmadığını savunmuştur.

Davacının, istenen alacağın türü ve hukuki niteliği belli olmasına rağmen, miktarını dava açarken tam olarak saptaması, belirlemesi olanaklı olmayabilir. Hesap raporu alınmasını, yargılama yapılmasını gerektiren bu durumda davacı fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak kısmi dava yoluna başvurabilir. Kısmi dava olarak açılan bu davada yargılama sırasında belirlenen bakiye alacağı için davalının muvafakat etmemesi halinde, ek dava yolu ile ayrı bir davada isteyebileceği gibi, aynı davada ıslah sureti ile dava ettiği miktarları arttırarak talepte bulunabilir.

Kısmi dava olarak açıldığı uyuşmazlık dışı olan davada yukarıda belirtilen somut maddi ve hukuki olgulara göre;

1. Somut uyuşmazlıkta dava konusu edilen tazminat ve alacaklara esas hizmet süresi ve ücret taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. Diğer taraftan fazla mesai ücretinin belirlenmesine esas kayıtlar sunulmadığı gibi, davalı işveren, İş Kanunu'nun 8 ve 67. maddesindeki yükümlülüklerini de yerine getirdiğini savunmamıştır.

Tazminat ve alacaklara hak kazanma ve hesap yönlerinden hizmet süresi pek çok etkene bağlı olarak değişkenlik göstermektedir. En başta işçinin, işe giriş ve fesih tarihlerinin taraflar arasında uyuşmazlık konusu olması halinde tazminata ve alacağa esas süre daima tartışmalı olacaktır. Bu durumdaki belirsizlik, yargılama ile giderilir.

İş davalarına yansıyan yönüyle işçi ve işveren arasında en temel uyuşmazlık temel ücretin belirlenmesi noktasında ortaya çıkmaktadır.

Yargıtay uygulamasına göre işçinin iddia ettiği temel ücret miktarı işverence kabul edilmediğinde meslek kuruluşlarından olası (adet-emsal olan) ücret yönünden araştırmaya gidilmekte ve çoğunlukla meslek odasının bildirdiği ücret hesaplamaya esas alınmaktadır. Bu ihtimalde işçi, iddia ettiği ücreti kanıtlayamamış olmaktadır. Zira ücretle ilgili tüm deliller işveren uhdesindedir ve işçinin çoğu kez bu delillere ulaşmasına imkan tanınmamaktadır. Bu yönüyle temel ücretin tespitindeki ve ispatındaki ülkemize has güçlükler sebebiyle kısmi davanın açılmasında işçinin hukuki menfaatinin olduğu kabul edilmelidir. Ayrıca kıdem tazminatı giydirilmiş ücretten, fazla mesai alacağı da muaccel olduğu tarihteki ücret üzerinden hesaplanacak, fazla mesai alacağı kayda dayanmadığı takdirde indirime tabi tutulacaktır.

Tazminat ve alacaklar tartışmalı ve açıkça belirli değildir. Yargılama sırasında hesap raporu alınmasını, tazminat ve alacaklara esas hizmet süresi ile ücretin tespit edilmesini gerektirmektedir. Kısmi dava açılmasında yasanın aradığı unsurlar ve hukuki yarar şartı gerçekleştiğinden davanın görülmesi gerekir. Aksi gerekçe ile davanın usulden reddi isabetsizdir.

2. Kabule göre ise;
a) Dava dilekçesinde talep sonucu açıkça belli olduğundan, mahkemenin "davacının, talep sonucunu dava dilekçesinde HMK.un 119/1-ğ maddesine göre açıkça bildirmek, başka ifade ile taleplerini somutlaştırmak zorunda olduğu, bu zorunluluğu yerine getirmeyen davacının dava açmakta hukuki yararının varlığından söz edilemeyeceği" gerekçesi yerinde değildir. Kaldı ki talep sonucunun açık olmadığı kabul edilse dahi 119/2 maddesi uyarınca dava dilekçesindeki bu eksikliğin tamamlanması için süre verilmesi gerekirken bu kurala da uyulmamıştır.

b) Diğer taraftan mahkemece dava konusu alacağın belli olduğu, kısmi dava açılmasında davacının hukuki yararının olmadığı kabul edilmiştir.

Dava şartı olan hukuki yarar şartı tamamlanması gereken şartlardandır. Bu kabule göre ise yine davacı vekiline davasını tam dava olarak devam etmesi ve dava şartı olan hukuki yarar şartında eksikliği gidermesi için HMK.un 115/2 maddesi uyarınca bir haftalık kesin süre verilmesi gerekirken Mahkemece kesin süre verilmeden yazılı şekilde davanın usulden reddi de isabetsizdir.

F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine ... tarihinde oy çokluğu ile karar verildi."

KARŞI OY:

"Davada, iş aktinin haksız feshi nedeniyle fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen aylık ücret ve fazla mesai ücretlerinin kısmen tahsili istenmiş; mahkemece davacının kısmi dava açmakta hukuki menfaatinin bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Yerel Mahkemece karar gerekçesinde de açıkça belirtildiği üzere; işçi, çalıştığı süreyi ve ücretini (subjektif olarak) en doğru şekilde bilen kişidir. Böyle olunca yasal bağlamda, ne kadar ücret, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai alacağı olduğunu açıkça belirleyebilecek konumdadır. Dolayısı ile davanın konusu olan işçilik alacakları açıkça belirli bulunmakla, kısmi dava ya da belirsiz alacak davasına değil, aksine belirli bir alacak davasına konu edilebilir. Zira 6100 sayılı yasanın 107/1. maddesine göre; davanın açıldığı tarihte alacağın miktarının yahut değerinin tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hallerde belirsiz alacak davası açılabileceği kabul edilmiştir. Aynı şekilde HMK'nun 109/2. maddesinde de; dava konusunun miktarı taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamayacağı benimsenmiştir.

Böylece dava açılmadan önce alacağının varlığını ve miktarını açıkça bilen ya da bilebilecek durumda bulunan davacı işçi yönünden belirli bulunan dava konusunun dava açılmakla (doğal olarak) çekişmeli ve tartışmalı hale gelmesi ya da ispat sorunu ile karşılaşılması da işbu davanın belirsiz ya da kısmi dava olarak açılmasına haklı gerekçe yapılamaz. Çünkü kural olarak tüm davalarda mahkemeye müracaatla taraflar arasında bir çekişme, tartışma, belirsizlik ve ispat sorunu bulunmaktadır.

Bu nedenle sayın çoğunluğun davacının taleplerinin kısmi davaya konu edilebileceğine ilişkin bozma düşüncesine katılmamaktayım."

Bu karar Av. Nevra Öksüz tarafından yukaıda 448'nci mesaj ile eklenmişti zaten...

http://www.turkhukuksitesi.com/showp...&postcount=448

Alıntı: Yazan av.kadirpolat Düşüncemi savunmamakla birlikte, Yargıtay 9.H.D.'nin bir kararını sizinle paylaşmam doğru olacaktır. Çoğunluk kararı ile alınmış bir karar olup, muhalefet eden daire üyeleri de olmuştur.

Bu konudaki düşüncelerimi yazmadan önce, daha önceki mesajlarda yazılmış olmasına rağmen, madde metnini buraya da yazmakta fayda görüyorum. Ama madde metnini yazmadan önce, HMK'nın 107. maddede yazılan dava türüyle en çok karşılaştırılan, kıyaslanan ve 109. maddede düzenlenen kısmi dava ile arasındaki en önemli farkın, kısmi davanın, "Talep konusunun niteliği itibariyle bölünebilir" olması şartı olduğunu söyleyebiliriz. Aslında 107'deki davaya konu edilebilecek alacaklar da matematiksel olarak bölünebilir alacaklardır; ama yasayı hazırlayanların kastı bu olmasa gerektir. Bununla neyin kastedildiği süreç içinde ortaya çıkacaktır. Ya da çıkmayacak ve 107 ile 109'daki dava türleri arasındaki gerekçe farkı ortadan kalkacak ve 107'ye göre 109 rağset görmeyeceği için 109 kadük kalacaktır.

Şimdi gelelim belirsiz alacak davasına... HMK'nın konuyla ilgili, Belirsiz alacak ve tespit davası başlıklı 107. maddesi şöyle:

"MADDE 107–
(1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.
(2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.
(3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir."

Maddenin birinci fıkrasında, bu davaya konu edilebilecek alacakların, davanın açıldığı tarihte miktarının veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin davacının kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olması söz konusu edilmiştir. Şunu hemen söyleyelim ki, tarafların üzerinde, miktar ve değer bakımından anlaşamadıkları ya da dava açıldığında miktarı tam olarak hesaplanamayan her alacak bu kapsama girmektedir ve belirsizdir. Bir arkadaşın, bu tartışma kapsamında, verdiği bono örneği buraya uymamaktadır. Verilen örnekte evet alacak, üzerinde miktar yazılı olan bono nedeniyle belirlidir; bunun bir kısmının daha önce ödenmiş olması, o alacağı belirsiz yapmaz; velev ki, alacaklı, senedin verilmesine neden olan hukuki ilişkiden dolayı alacağının senette yazılandan daha fazla olduğunu iddia etmesin. Ama işçinin elinde, alacaklarına karşı işverenden aldığı bonolar bulunsa bile, aşağıda yazdığım özelliklerin bulunması halinde, bu durumda bile alacak belirsizliğini korur. Çünkü buradaki bono, kısmi bir ödemeyi de ifade edebilir ve işçi alacağının daha fazla olduğunu iddia edip bakiyesini dava yoluyla talep edebilir. Buna dair çok sayıda içtihat da vardır. (İşçilik alacaklarının kısmi ödemesinin nakden yapılıp da ibranameye yazılması durumunda nasıl ki verilen ibraname makbuz sayılıyorsa, bu durum bono ile yapılan ödeme için de geçerlidir.) İşçilik alacakları, hesap edilmesi birkaç parametreye bağlı olduğu ve ispat usulü diğer alacak davalarından farklı olduğu için senede dayanan alacak ile iş sözleşmesine, fiili çalışmaya dayanan alacak aynı kefeye konamaz.

Ekonominin büyük bir çoğunluğunun (bir zamanlar %70 oranı telaffuz ediliyordu) kayıt dışı üretim ve ticarete dayandığı, enformel çalışan işçilerin sayısındaki çokluk, enformel sektörün büyüklüğü ve iş mahkemelerine taşınan hukuki uyuşmazlıkların da büyük oranda bu alandan kaynaklanmasından dolayı bu husus büyük önem arz etmektedir. Enformel sektörde, adı üzerinde, genelde kayıt yoktur ya da kısıtlıdır, eksiktir, yanlıştır. Yeni işe alınan işçilerin sigorta kaydı hemen yapılması gerekirken haftalarca, aylarca, hatta yıllarca sigortasız olarak çalıştırılan yüzbinlerce işçi vardır. En iyi yerlerde bile işçiler -eğer sözleşmeye konulmuşsa, hatta bazen konulmamışsa da- deneme süresi içinde sigortasız çalıştırılmaktadırlar. En az bunun kadar önemli ve yaygın bir ihlal de işçilerin her ay tam olarak çalışmalarına rağmen sigortalarının 10-15-20 gün gibi gösterilmesi söz konusudur. Çeşitli durumlar bahane edilerek, bazen de bahaneye bile ihtiyaç duymadan işçilerin sigorta kaydında çıkış girişler yapılmakta, bu iki işlem arasında bazen aylara varan süreler yaşanmaktadır. Bütün bunların işçinin kıdem süresini belirsiz hale getirdiği şüphesizdir.

Kıdem böyle. Ücrete gelecek olursak bu konudaki ihlalin kıdemi aratmadığını, hatta daha büyük ihlallerin yaşandığını söylemek abartı olmaz. 24 yıldır avukatlık yapıyorum. Sadece şu son 10 yılda, çoğu tersane-gemi inşa, metal, petrokimya ve tekstil işkolunda olmak üzere 6 bine yakın işçi ile bazen toplu bazen birebir görüşme yaptım. %90'ının sigorta kaydının gerçek ücret üzerinden yapılmadığını, SGK'ya bildirilen ücretin daha düşük olduğunu, bu düşüklüğün bazen had safhaya ulaştığını söyleyebilirim. Buna sadece vasıfsız veya alt düzey ya da küçük işyerlerinin işçileri değil, büyük işletmelerde çalışan vasıflı işçiler, hatta mühendisler vb. gibi yüksek tahsilli işçiler de dâhildir. Bildirimin gerçek ücretten yapıldığı işçiler genelde beyaz yakalı ve orta ve üst düzey yönetici işçilerdi. Birçok işyerinde, ücreti örneğin 1.000-1.500 TL olan alt düzey işçilerin ücretleri sigortaya asgariden bildirilmekte, daha yüksek ücret alan kilit personelinki ise biraz daha yüksek ama yine gerçeğin altında bildirilmektedir. Bu gibi durumlarda, 2009 başından itibaren, güya bu konudaki ihlallerin engellenmesi amacıyla gündeme getirilen, ücretlerin banka yoluyla ödenmesi ise bu durumu önleyememiş, bildirilen ücret bankaya yatırılırken fark ücret, açıktan ve elden ödenmeye devam etmiştir.

Ücretler konusundaki ihlal bu derece had safhadayken, fazla mesai ücretlerinin ödenmesindeki ihlaller ise, ücret konusundakilere rahmet okutmakta, çalışma hayatının, üretim ilişkilerinin en büyük ihlali olarak önümüzde durmaktadır. Şimdiye kadar, düzenli ve resmi bir şekilde fazla mesai puantajı tutan ve düzenleyen işyeri görmedim desem yalan olmaz. Bu konudaki ihlal çok çeşitlidir. En ağırı, işçilerin (belirli bir sürecin ortalaması olarak) haftada 60, 70 saat çalıştırılmasına rağmen hiç fazla mesai ücretinin ödenmemesi halidir. Buna da rastladım. Birçok durumda, işverenin normal ücretin karşılığı ve normal mesai diye dayattığı sürelerin içinde var olan fazla mesailer ödenmemekte, bunlara normal mesai muamelesi yapılmaktadır. Ancak bu süreyi aşan çalışma fazla mesai olarak kabul edilmekte, o da, ücreti çoğu zaman tam ya da zamlı olarak ödenmemektedir. Bazen milli bayram çalışmaları, bazen de hem milli hem de dini bayram çalışmaları fazla mesai olarak kabul edilmemekte ve ücreti ödenmemektedir. Yıllık ücretli izin hakkı kullandırılmayan işçinin, bu izin süresinde yaptığı çalışmanın da fazla mesai olarak kabulü gerekirken, işçi, izin hakkından olduğu gibi bir de ücretini de tam olarak alamamaktadır.

Bir başka ihlal alanı da sosyal hakların kayıt dışında tutulmasıdır. İşçi, ikramiye, yakacak parası, erzak parası vb. gibi sosyal haklara sahip ise de, bunlar çoğu zaman kayıtlarda gösterilmemekte, parası genellikle açıktan verilmekte, birçok durumda da, işçinin rızası alınmadan ödenmemekte, yürürlükten kaldırıldığı ya da ileri bir tarihte ödeneceği söylenmektedir.

Hepimizin bilebileceği gibi, yukarıda yazdığım unsurlar, işçinin fiili çalışmasına ve iş sözleşmesinin feshine bağlı alacakların hesaplanmasında kullanılacak parametrelerdir. Bu parametreler, yani kıdem süresi, çıplak net ve çıplak brüt ücret, giydirilmiş brüt ücret, fazla mesai süreleri görüldüğü gibi ihlaller deryasıdır. Dolayısıyla işçinin elinde, alacağı senede bağlanmış vatandaş gibi alacağının ne kadar olduğunu gösteren bir belge vs. bulunmamaktadır. Bilindiği gibi kıdem ve ihbar tazminatları giydirilmiş brüt ücretten, izin ücreti çıplak net ücretten, işe iade davası sonrasında boşta geçen süre ücreti giydirilmiş net ücretten, işe iade edilmeme tazminatı çıplak brüt ücretten, fazla mesai ücreti %50 veya %100 zamlı çıplak net ücretten ödenir. Bu alacakların hesaplanmasında baz alınacak ücretler, kıdem süreleri ve fazla mesai süreleri konusunda bu kadar derin ve yoğun ihlal varken, belirsizlik had safhadayken, kendileri üzerinden hesap edilecek alacaklar olan kıdem ve ihbar tazminatının, normal çalışma, fazla çalışma ve izin ücretinin ve sair ücretler ile tazminatların belirli olduğu nasıl söylenebilir?!

İşte bu nedenlerden dolayı eğer parametreleri belirsiz ise işçilik ücret ve tazminatlarına dair açılacak davaların HMK 107’ye göre belirsiz alacak davası olarak açılması elzemdir. Kısmi dava işimizi görmez. Zira, eskiye dönüş olur. BK’nda genel alacak zamanaşımı 10 yıl iken, daha fazla korumaya mazhar olması gereken ve angarya Anayasal olarak yasaklanmış iken, her ne kadar Anayasaya aykırı ise de -şimdiye kadar hiçbir iş mahkemesi, bu konuda Anayasaya aykırılık başvurumu dikkate almamıştır- ücret alacağına dair 5 yıllık zamanaşımı, davaların uzadıkça uzadığı memleketimizde, elde 107. madde varken (temerrüde bağlı alacakların başta talep edilmeyen kısmı için de zamanaşımının kesilmesi ve faiz başlangıcının tümü için dava tarihi olması nedenleriyle), kısmi davayı iş davaları için bir seçenek olmaktan çıkarmış bulunmaktadır.

Not 1: Meslek hastalığı ve iş kazaları nedeniyle maddi ve manevi tazminat davalarının niteliği konusunda, bu alanda bir tartışma olmadığı, neredeyse herkesin bu davaların 107’ye göre açılabileceğini söylemesi nedeniyle burada üzerinde durmadım.

Not 2: Sendikalı işçiler de, sendikasızlar kadar olmasa da, bu sorunlardan ari değildir. Bu alanda sorunun ağırlığı, sendikanın kurumsallığına ve sarılıktan uzaklaşma derecesine göre değişmektedir. Militan mücadele veren az sayıdaki sendikanın örgütlü olduğu işyerlerinde ise bu sorunlara, sendikanın büyüklüğüyle de paralel olarak daha az rastlanmaktadır. Bu durum, hiç sorun yaşanmadığı anlamına gelmemekte, sorunların başka bir boyutta ve şekilde ortaya çıktığını ifade etmektedir.

Görünen o ki, işçilik alacaklarının hemen hepsi, belirsiz alacak davasına konu edilebilecek. Bunun tek sebebi de -bence- bizim yargı sistemimizin kendi yarattığı bazı usul ve uygulamalardan vazgeçemeyişi olacak.

Açıkçası ben Prof. Özekes'in öncülüğünü yaptığı düşünceyi hukuki açıdan ve yasanın lafzı ve ruhu açısından daha uygun buluyorum.

Alacağın özüne ilişkin değil ispat zoruluğuna ilişkin gereçeler karşı tez olarak sunuluyor daha çok...

Olaya şöyle de bakılamaz mı?

Alacağını bir avukat aracılığıyla takip edecek olan işçiyi ele alalım.
Bu işçinin mahkemeye başvurması demek, esasen avukatla yaptığı görüşme demektir. Alacaklı işçi avukata vekalet vermekten başkaca hiçbir işlem yapmamaktadır.

Mahkemeye başvurmayı işçi açısından, avukata başvurmakla eş değer düşünürsek;

"Benim bir miktar alacağım var ama ne kadar olduğunu bilmiyorum" diyen bir müvekkil adayının vekaletini kaç tane avukat alır?

Avukat yargılama sırasında ne kadarlık bir alacağa ikna olacak, müvekkiline dava sonunda yaklaşık ne kadarlık bir alacak vaad edecek?

Madem bu alacaklar yargılama safhasında, en çok da bilirkişi raporuyla ortaya çıkıyor, siz hiç itiraza uğramayan bilirkişi raporu gördünüz mü? En azından davacı/alacaklının rapora itiraz edememesi gerekir(!) Alacak miktarını, alacaklı bilmiyorsa, neye, neye göre itiraz ediyor.

Şu soruların cevabını almadan, vekalet alıp işçi alacağı davası açan avukat var mıdır gerçekten?

-Nerde çalışıyorsun,
-Ne kadar zamandır çalışıyorsun,,
-Ücretin ne kadardı,
-Ücret dışında bir ödeme alıyor muydun,
-Fazla mesai yapıyor muydun, ne kadar yapıyordun, ve karşılığını alıyor muydun,
- Hafta tatili, bayram tatili, genel tatillerde çalışıyor muydun,
- Yıllık izinlerini kullanıyor muydun?

Bir işçi bu soruların cevabını veremiyorsa, mahkemeye başvurabilir belki ama bence bir avukata başvuramaz!

Biz bu tartışmaları hep hukukçularla yapıyoruz, tüm hukukçular da, bu sorulara cevap veremeyen işçiden bahsediyor!

Bu sorulara cevap bulduğumuzda ne sorun kalıyor:

1- Mahkmeme indirim yaparsa?
2- Hesaplamada hata yaparsak (giydirilmiş ücret, net ücret ayrımında, brüt ücret ne ücret ayrımında vs.)?

Bunlar alacağı belirsiz yapıyor diyebiliriz ama, bu noktada belirsizliği yaratan taraflar değil, mahkemelerdir. Bunlar zamanla aşılabilecek sorunlardı.

3- İşverenin elindeki kayıtlar başka görünüyorsa?

İşvenin kayıtlarında çok defa o işçi işverenin işçisi olarak dahi görünmyor ki maalesef. Bu sebeple fiili durum araştırılıyor. Bu sebeple bu ihtimal de işçi açısından alacağı belirsiz kılmaz.

HMK ile birlikte, iş hukukuna hakim ilkelere halel gelmeyecek ki. Yine işçi lehine yorum ilkesi uygulanacak. Yine işçi çalışmasını ispatladığında karşılığının ödendiğini işveren ispatamak zorunda olacak...

Öte yandan, böyle bir düzenlemeye gerçekten gerek var mıydı? Ben umulan faydayı hala anlayabilmiş değilim. Bunun yerine, "kısmi davalarda dava edilmeyen kısım için de zamanaşımı kesilir" şeklinde bir hüküm olsaydı, herşey daha sade, anlaşılır ve amaca uygun olmaz mıydı?

Saygılarımla,

Alıntı: Yazan Adli Tip Öte yandan, böyle bir düzenlemeye gerçekten gerek var mıydı? Ben umulan faydayı hala anlayabilmiş değilim. Bunun yerine, "kısmi davalarda dava edilmeyen kısım için de zamanaşımı kesilir" şeklinde bir hüküm olsaydı, herşey daha sade, anlaşılır ve amaca uygun olmaz mıydı?

Daha doğru olurdu.

Alıntı: Yazan Av.Mehmet Saim Dikici Daha doğru olurdu.

Alıntı: Yazan Adli Tip Öte yandan, böyle bir düzenlemeye gerçekten gerek var mıydı? Ben umulan faydayı hala anlayabilmiş değilim. Bunun yerine, "kısmi davalarda dava edilmeyen kısım için de zamanaşımı kesilir" şeklinde bir hüküm olsaydı, herşey daha sade, anlaşılır ve amaca uygun olmaz mıydı?

Ben de, Sayın Adli Tip'in mesajının, yalnızca, bu kısmına iştirak etmekteyim. Diğerleri için tamamen aksi görüşteyim.

Adli Tıp arkadaşımız kendi kendisini tekzip ediyor. Önce, "Açıkçası ben Prof. Özekes'in öncülüğünü yaptığı düşünceyi hukuki açıdan ve yasanın lafzı ve ruhu açısından daha uygun buluyorum." diyor, ama anlaşılan yaptığımız eleştirilerden etkilenmiş olmalı ki, peşinden, "İşvenin elindeki kayıtlar başka görünüyorsa", "Mahkeme indirim yaparsa" diyerek bizim tezlerimize yaklaşıyor...

Şunu rahatlıkla söyleyebilirim ki, ben hiçbir zaman iş davalarını jenerik ve/veya yüzeysel dilekçelerle açmadım, açılmasını da doğru bulmam. Bütün meslek hayatım boyunca hep, o davacının özgül durumunu dilekçelerime yansıttım. Dilekçeme, işverenin hangi işyerinde, hangi tarihler arasında, hangi işle görevli olarak, hangi ücret ve sosyal haklarla çalıştığını yazarak başlarım. Arkasından, çalışılan dönem boyunca talep edilen haklarla ilgili ne gibi ihlallerin yaşandığını, çalışma süreleri ve yönteminin ne ve nasıl olduğunu, nelerin ödenmediğini, varsa feshin nasıl gerçekleştiğini ekler taleple bitiririm. Buna hep sadık kalmışımdır. Böylece dilekçe ile, müvekkille yaptığım görüşmede edindiğim bilgileri dava dilekçesine aktararak kendimi bağlarım. O kadar çok davada, emsal ücret talep ettiğimden yüksek gelmesine rağmen taleple sınırlılık ilkesi nedeniyle alacaklar talep ettiğimiz, yani müvekkilin bize göre gerçek durumunu gösteren ücretten hesap edilmiştir ki!

Ama bundan hiç yüksünmedim, yüksünmem de! Çünkü, önemli olan maddi gerç ek ile yargılama sonucu ortaya çıkan hukuki gerçeğin mümkün olduğu kadar örtüşmesi, aradaki, maalesef tam olarak kapatamadığımız makasın mümkün mertebe açısının düşürülmesidir. Avukatın da görevi bu değil midir zaten?! Bunu, işçilerin daha yüksek ücret vb. hakları almasına itirazım olduğundan değil, bu daha yüksek ve geniş hakları alengirli yollarla değil, mücadele ile alması gerektiğine inandığım için yaparım.

Yine Adli Tıp arkadaşımız, "Alacağın özüne ilişkin değil ispat zoruluğuna ilişkin gereçeler karşı tez olarak sunuluyor daha çok..." demiş. Burada şunu atlıyor: Hukuki gerçekte "alacağın özü" denilen şey, yargılama sonucu ortaya çıkan şeydir. İddia edilenle karar verilenin tamamen örtüşmesinin sözkonusu olduğu olaylarda, ben de hemfikirim, alacak belirsiz değildir. Nitekim, 1475 sayılı eski İş Kanunu'nun 14. maddesinin 5. bendinin düzenlemesine göre emeklilik şartlarından sigortalılık başlangıcından beri geçmesi gereken süre ile bulunması gereken prim ödeme gün sayısı şartlarını taşıyanların kıdem tazminatını alarak işten ayrılabileceklerine dair kuralı işleterek bir fabrikanın üretim müdürü için kıdem tazminatı ve izin ücreti talepli açtığım davayı tam eda davası olarak açtım. Çünkü burada müdürün ücreti tam olarak sigorta kurumuna bildiriliyordu ve zaten üst limitin üzerindeydi, ayrıca bildirilen ücret tam olduğu ve müdür kaç gün kullanmadığı izni bulunduğunu bildiği için alacak bizim için de belirlenebilirdi. Ama daha önce de dediğim gibi, bu gibi durumlar o kadar nadir ki!

Bu mesajımda son söz olarak şunu söyleyeyim: Bu sorunla ilgili olarak aldığım kitaplardan biri, Yargıtay 9. HD'nin tetkik hakimlerinden Şahin Çil ile Bektaş Kar'ın birlikte yazdıkları "6100 sayılı HMK'ye Göre İş Yargısında Belirsiz Alacak Davası ve Kısmi Dava" adlı kitaptı. Bu kitabı iş hukukuyla ilgilenen arkadaşlara, özellikle işçi vekilliği yapanlara şiddetle tavsiye ediyorum. Kitapta yer verilen kıstaslardan biri de, alacağın likit olmadığından bahisle inkar tazminatına hükmedilmeyen alacakların belirsizliğidir. Bundan başka daha birçok kıstas vardır. Bunlar, bizim ta başından beri ileri sürdüğümüz argümanlardır. Yargıtay hakimlerinin de bunları paylaştığını görmek bizi sevindirmiştir. Aksi halde sıkı bir mücadele bizi bekliyor olacaktı. :-) Şimdi işimiz biraz daha kolaylaşmış, yerel mahkeme hakimlerini ikna etmekle sınırlı kalmış gözüküyor. Umarım yanılmam!

Yine, Adli Tıp arkadaşımız, "Bunun yerine, "kısmi davalarda dava edilmeyen kısım için de zamanaşımı kesilir" şeklinde bir hüküm olsaydı, herşey daha sade, anlaşılır ve amaca uygun olmaz mıydı?" diye yazmış, Saim Dikici arkadaşımız da kendisine destek vermiş.

Bence daha doğru olmazdı. Çünkü, sözkonusu olan şey, sadece zamanaşımının kesilmesi değil, temerrüde bağlı alacaklarda faizin başlangıç tarihinin esnetilip esnetilmeyeceğidir de. Eskiden ıslahla artırılan miktar için faiz ıslah tarihinden itibaren başlatılıyordu ve ıslah dilekçesinde faiz talebini unutmuşsanız faize karar verilmiyordu. Bunun, önemli bir "yasal" ama meşru olmayan hak ihlali olduğunu bilmem söylemeye gerek var mı?

Bence, HMK 107. maddesinin işçilik alacaklarına dair davalarda uygulanması ve bu konunun, yazdığımız şekildeki içtihatlarla geliştirilmesi sorunu çözmeye belki yetmeyecektir, ama önemli katkı koyacağı kesindir.

İşçilik alacaklarının bazıları için temerrüd konusundaki tartışmayı, 01.07.2012'de yürürlüğe girecek Borçlar Kanunu'nun 442. maddesinin sona erdireceğini umuyorum.

Madde şöyle:
"VI. Sözleşmenin sona ermesinin sonuçları
1. Borçların muaccel olması
MADDE 442- Sözleşmenin sona ermesiyle, sözleşmeden doğan bütün borçlar muaccel olur."

Görüldüğü gibi (bu düzenlemenin yürürlük tarihi, önceki olaylara uygulanıp uygulanamayacağı ayrı bir tartışmanın konusudur) ihbar tazminatı, her tür ücret vb. gibi alacakların tamamının, buna göre artık fesih tarihinde muaccel olması gerekecektir.

Not: Burada şunu da eklemeden geçemeyeceğim. Ücret konusunda yasada temerrüd aranmazken, ücret anayasal bir hak iken, içtihatlarla temerrüde bağlı bir alacak olduğu vazedilmiştir. Bu haksız ve işçi aleyhtarı bir yorumdur. İş Kanunu, ücretin ne zaman ödeneceğini açıkça yazmışken bu alacağı temerrüde bağlı kılmak yasadışıdır.

Alıntı: Yazan Nusret Yine, Adli Tıp arkadaşımız, "Bunun yerine, "kısmi davalarda dava edilmeyen kısım için de zamanaşımı kesilir" şeklinde bir hüküm olsaydı, herşey daha sade, anlaşılır ve amaca uygun olmaz mıydı?" diye yazmış, Saim Dikici arkadaşımız da kendisine destek vermiş. Bence daha doğru olmazdı. Çünkü, sözkonusu olan şey, sadece zamanaşımının kesilmesi değil, temerrüde bağlı alacaklarda faizin başlangıç tarihinin esnetilip esnetilmeyeceğidir de. Eskiden ıslahla artırılan miktar için faiz ıslah tarihinden itibaren başlatılıyordu ve ıslah dilekçesinde faiz talebini unutmuşsanız faize karar verilmiyordu. Bunun, önemli bir "yasal" ama meşru olmayan hak ihlali olduğunu bilmem söylemeye gerek var mı? Bence, HMK 107. maddesinin işçilik alacaklarına dair davalarda uygulanması ve bu konunun, yazdığımız şekildeki içtihatlarla geliştirilmesi sorunu çözmeye belki yetmeyecektir, ama önemli katkı koyacağı kesindir.

Sayın Adli Tip'in kendi ile çeliştiğini sanmıyorum. Kendisi o konuda gerekli açıklamayı yapacaktır elbet.

Ben burada "o'nun görüşünün bir kısmına katılmış olmam nedeniyle" getirdiğiniz eleştriye cevap vermeye çalışacağım.

Sayın Nusret,

Bilindiği üzere davanın açılması, borçluyu temerrüde düşürür. Temerrüt bakımından ayrı bir özel hüküm yoksa faiz temerrütten itibaren işlemeye başlar.

Eğer mevcut düzenlemelerden farklı olarak "bir kısım alacağın dava edilmesi halinde alacağın tamamı bakımından zamanaşımın kesilmesi söz konusu olsaydı", dava edilmeyen alacaklar bakımından da borçlu ilk dava (temerrüt) tarihinden itibaren faiz ödemekle yükümlü olurdu diye düşünüyorum.

Saim bey, bu her zaman dediğiniz gibi olmuyor. Hele ki iş davalarında...

Örneğin, ücret alacağı için zamanaşımı süresi, ücretin ilgili olduğu dönemden itibaren işletilmesine rağmen faiz, şimdiye kadar hep dava ve ıslah tarihlerinden itibaren işletilmiştir. Bu durum, yasaya açık bir aykırılık olmasına rağmen yaşanan budur!

Her ne kadar, tartışılan konu, zamanaşımının başladığı tarih değil de, kesildiği tarih olsa da, bu konuda bir belirsizlik olduğunda başımıza neyin geleceğini, işçi aleyhine ne gibi kararlar verilebileceğini kestirmek güçtür. Bu nedenle, düzenlemenin açık seçik olmasında fayda vardır.

Alıntı: Yazan Nusret Saim bey, bu her zaman dediğiniz gibi olmuyor. Hele ki iş davalarında... Örneğin, ücret alacağı için zamanaşımı süresi, ücretin ilgili olduğu dönemden itibaren işletilmesine rağmen faiz, şimdiye kadar hep dava ve ıslah tarihlerinden itibaren işletilmiştir. Bu durum, yasaya açık bir aykırılık olmasına rağmen yaşanan budur! Her ne kadar, tartışılan konu, zamanaşımının başladığı tarih değil de, kesildiği tarih olsa da, bu konuda bir belirsizlik olduğunda başımıza neyin geleceğini, işçi aleyhine ne gibi kararlar verilebileceğini kestirmek güçtür. Bu nedenle, düzenlemenin açık seçik olmasında fayda vardır.

İş davalarında hukuk bir başka işliyor o konuda haklısınız. Ancak
vade belli ise temerrüt için ihtara gerek yoktur. (BK.101/2) Örneğin yazılı ücret sözleşmesine göre ücretin ödeme günleri muayyen ise, faizin, ücret ödeme gününden başlatılması gerekir.

Yazılı ücret sözleşmesi yoksa bu durumda farklılık olabilir; bu son durumda faiz, ya ihtar tarihinden ya da davadan itibaren işletilir. Sanıyorum bahsettiğiniz olayda öyle bir hal vardır...

Bu konuda en en yeni Yargıtay kararı. İncelerseniz sorunuzun cevaplarını bulabileceğiniz kanaatindeyim.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, Esas: 2012/1757, Karar: 2012/5742: "Davacı vekili,
davacı işçinin iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini
belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen son ay ücret ve fazla mesai ücret
alacağının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davacının hukuki yararı olmadığından usulden davanın reddine karar
verilmiştir.

Hüküm, süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla dava dosyası için
Tetkik Hakimi B____ K____ tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya
incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının, davalıya ait işyerinde 22.01.2009 tarihinden 28.08.2011 tarihine
kadar haftanın 6 günü 08.00-20.00 saatleri arası satış elemanı olarak haftalık 45 saati
aşan çalışması olmasına rağmen fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, iş sözleşmesinin
haksız feshedildiğini, son ay ücreti bulunduğunu belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı
olmak kaydı ile 1.000,00 TL kıdem tazminatının, 500,00 TL ihbar tazminatının, 1.000,00
TL ücret ve 500,00 TL fazla çalışma ücretinin davalı işverenden tahsili amacı ile kısmi
dava açmıştır.

B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının 30.10.2009 tarihinde işe başladığını, asgari ücretle çalıştığını,
hizmet tespiti için dava açtığını 22.11.2011 tarihinde işe geç geldiğini, nedeni
sorulduğunda işyerinden ayrıldığını, işe davet edilmesine rağmen gelmediğini,
devamsızlık yaptığını, iş sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile 30.09.2011 tarihinde 4857
sayılı İş Kanunu'nun 25/II.g maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini, davacının yeni
bir iş bulduğunu, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, fazla mesai ücret
alacağının da bulunmadığını, fazla mesai ücretinin imzalı bordro ile ödendiğini, davanın
reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece ön inceleme aşamasında davacının çalıştığı süreyi ve ücretini bildiği,
kullandırılmayan fazla çalışma süresini de bildiği, bu bilgiler doğrultusunda alacağının
tamamını bildiği halde, HMK 109/1 maddesi anlamında kısmi dava açtığı, aynı madde 2.
fıkrasına göre alacak açıkça belli olduğundan kısmi dava açmasının mümkün olmadığı
HMK 114/1-h maddesine göre hukuki yararın dava şartı olduğu, bunun yanında davacının
talep sonucunu dava dilekçesinde HMK'nın 119/1-ğ maddesine göre açıkça bildirmek,
başka ifade ile taleplerini somutlaştırmak zorunda olduğu, bu zorunluluğu yerine
getirmeyen davacının dava açmakta hukuki yararının varlığından söz edilemeyeceği
gerekçesi ile HMK. 109/2 maddesine aykırı davanın usulden reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:
Karar davacı vekili tarafından tazminata ve alacağa esas ücretin belirlenmesi gerektiği,
ayrıca fazla mesaide hakkaniyet indirimi yapıldığı, hak arama özgürlüğünün kısıtlandığı,
kısmi davanın belirsiz alacak davasına göre daha geniş kapsamlı olduğu, kararın hatalı
olduğu gerekçesi ile temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

Uyuşmazlık davanın niteliği üzerinde toplanmaktadır.

Davacının aynı hukuki ilişkiden kaynaklanan alacağının veya hakkının tümünü değil,
belirli bir kısmını talep ederek açtığı davaya kısmi dava denir.

Bir davanın kısmi dava olarak nitelendirilebilmesi için, alacağın tümünün aynı hukuki
ilişkiden (örneğin iş sözleşmesinden) doğmuş olması ve bu alacağın şimdilik bir kesiminin
dava edilmesi gerekir (Kuru/Arslan/Yılmaz, Medeni Usul Hukuku, 22. Bası, Ankara, 2011,
s.286)
Kısmi dava, 6100 sayılı HMK.un 109. maddesinde tanımlanmıştır. Maddenin 1. fıkrasına
göre "Talep konusunun niteliği itibariyle bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı
da dava yoluyla ileri sürülebilir.". İkinci fıkrasına göre ise "Talep konusunun miktarı
taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz"

Belirtilen düzenleme karşısında kısmi dava açılabilmesi için;
1) Talep konusunun niteliği itibarı ile bölünebilir olması,
2) Talep konusunun miktarının, taraflar arasında tartışmalı veya açıkça belirli olmaması
gerekir.
Talep konusu taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirlenebilir ise kısmi dava
açılamayacaktır (Pekcanıtez/Atalay/Özekes, Medeni Usul Hukuku, 10. Bası, Ankara,
2011, s.313)

Dava konusu edilen alacak, yargılama sırasında hesap raporu alınmasını gerektiriyor
(Kuru/Budak, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Getirdiği Başlıca Yenilikler, İstanbul
Barosu Dergisi, Cilt 85, Sayı 2011/5, s.13) veya miktar veya değerinin belirlenmesi
yargılama sırasında başka bir olgunun tespit edilmesini gerektiriyor ise talep konusu
alacağın tartışmalı veya açıkça belirlenemeyeceği kabul edilmeli ve kısmi dava olarak
görülmelidir.

Keza alacak miktarı veya değerinin hakimin takdiri veya yasal nedenlerle indirim
yapılarak belirlendiği durumlarda da alacak belirsizdir. Fazla mesai ve tatil çalışmalarının
kayda dayanmadığı durumlarda Dairemiz istikrarlı olarak "hastalık, izin gibi nedenlerle
çalışılamayacak günler olduğu düşünülerek" bu tür alacaklarda hakkaniyet indirimi
yapılması gerektiğini kabul etmektedir.
Diğer taraftan, işçilik tazminat ve alacakların belirlenmesinde ispat yükü dışında ilgili
yasalarda hesabın unsurları olarak bazı kriterlere yer verilmiştir.

İşçilikte bu hesabın unsurlarında hizmet süresi ile işçinin aldığı gerçek ücret önemli
kriterlerdir. Kıdem ve ihbar tazminatı giydirilmiş ücretten hesaplanırken, diğer tazminat
ve alacaklar çıplak ücretten hesaplanmaktadır. Giydirilmiş ücrette, işçinin asıl ücretine ek
olarak sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler de dahil edilmektedir. Keza
yıllık izin ücreti dışında çalışma olgusuna bağlı diğer işçilik alacakları muaccel oldukları
tarihteki ücret üzerinden hesaplanmaktadır.

Ayrıca belirtmek gerekir ki tazminat ve alacakların belirlenmesine ilişkin kayıtlar ise
genelde işveren tarafından tutulmaktadır. Dava konusu edilen alacağın (talep sonucunun)
miktar olarak belirlenmesi, karşı tarafın vereceği (elindeki belgelerle) bilgi sonucu
mümkün ise alacağın tartışmalı ve belirli olmadığı sonucuna varılmalıdır (Kılıçoğlu, 6100
sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu El Şerhi, Legal Yayınevi, İstanbul, 2012, s.582).

4857 sayılı İş Kanunu'nun 67. maddesi uyarınca "günlük çalışmanın başlama ve bitiş
saatleri ile dinlenme saatleri işyerlerinde işçilere duyurulur." Aynı Kanun'un 8/3
maddesine göre ise "Yazılı sözleşme yapılmayan hallerde işveren işçiye en geç iki ay
içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel
ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin
süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir
belge vermekle yükümlüdür." Özellikle fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret
alacaklarının belirlenmesi için işverenin bu yükümlülüğünü yerine getirmesi şarttır.

HMK.un 107/son maddesine göre ise "kısmi eda davasının açılabildiği hallerde, tespit
davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir." Davacının
kısmi dava açabilmesi için hukuki yararının olması şarttır. Buradan hareketle bir davanın
kısmi dava olarak görülebilmesi için dava şartı olan davacının hukuki yararının bulunması
gerekir.

Hukuki yarar, Kanun'un 114/h maddesi uyarınca dava şartı olarak kabul edilmiştir. Takip
eden 115/2 maddedeki kurala göre ise "Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse
davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün
ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı
giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder." Düzenleme
gereğince, eksik olan bir dava şartı, belirli bir süre verilerek giderilebilecek ise, hakim
tarafından eksikliğin giderilebilmesi için kesin süre verilmesi gerekir. Bu süre içinde dava
şartı eksikliği tamamlanmaz ise dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden
reddedilmelidir.

Diğer taraftan Kanun'un 119. maddesinde dava dilekçesinde bulunması gereken hususlar
sayılmış ve açık bir şekilde talep sonucunun da bulunacağı belirtilmiş ve maddenin ikinci
fıkrasında ise talep sonucunun açık olmaması halinde hakimin davacıya talebini açıkça
belirlemesi için süre vermesi gerektiği belirtilmiştir. Gerek 115 ve gerekse 119.
maddelerde verilen kesin sürenin bir haftalık süre olacağı da belirtilmiştir.

Dosya içeriğine göre, davacı vekili, davacı işçinin aldığı ücreti ve çalışma süresini
belirterek, iş sözleşmesinin, davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini
belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen son ay ücret ve fazla mesai ücret
alacağının fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak ve her bir talebine ilişkin miktar belirterek
kısmi dava olarak davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili ise öncelikle davacının aldığı ücretin ve çalıştığı sürenin dava
dilekçesinde belirtilen süre ve ücret olmadığını savunmuştur.

Davacının, istenen alacağın türü ve hukuki niteliği belli olmasına rağmen, miktarını dava
açarken tam olarak saptaması, belirlemesi olanaklı olmayabilir. Hesap raporu alınmasını,
yargılama yapılmasını gerektiren bu durumda davacı fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak
kısmi dava yoluna başvurabilir. Kısmi dava olarak açılan bu davada yargılama sırasında
belirlenen bakiye alacağı için davalının muvafakat etmemesi halinde, ek dava yolu ile ayrı
bir davada isteyebileceği gibi, aynı davada ıslah sureti ile dava ettiği miktarları arttırarak
talepte bulunabilir.

Kısmi dava olarak açıldığı uyuşmazlık dışı olan davada yukarıda belirtilen somut maddi ve
hukuki olgulara göre;

1. Somut uyuşmazlıkta dava konusu edilen tazminat ve alacaklara esas hizmet süresi ve
ücret taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. Diğer taraftan fazla mesai ücretinin
belirlenmesine esas kayıtlar sunulmadığı gibi, davalı işveren, İş Kanunu'nun 8 ve 67.
maddesindeki yükümlülüklerini de yerine getirdiğini savunmamıştır.

Tazminat ve alacaklara hak kazanma ve hesap yönlerinden hizmet süresi pek çok etkene
bağlı olarak değişkenlik göstermektedir. En başta işçinin, işe giriş ve fesih tarihlerinin
taraflar arasında uyuşmazlık konusu olması halinde tazminata ve alacağa esas süre
daima tartışmalı olacaktır. Bu durumdaki belirsizlik, yargılama ile giderilir.

İş davalarına yansıyan yönüyle işçi ve işveren arasında en temel uyuşmazlık temel
ücretin belirlenmesi noktasında ortaya çıkmaktadır.

Yargıtay uygulamasına göre işçinin iddia ettiği temel ücret miktarı işverence kabul
edilmediğinde meslek kuruluşlarından olası (adet-emsal olan) ücret yönünden
araştırmaya gidilmekte ve çoğunlukla meslek odasının bildirdiği ücret hesaplamaya esas
alınmaktadır. Bu ihtimalde işçi, iddia ettiği ücreti kanıtlayamamış olmaktadır. Zira ücretle
ilgili tüm deliller işveren uhdesindedir ve işçinin çoğu kez bu delillere ulaşmasına imkan
tanınmamaktadır. Bu yönüyle temel ücretin tespitindeki ve ispatındaki ülkemize has
güçlükler sebebiyle kısmi davanın açılmasında işçinin hukuki menfaatinin olduğu kabul
edilmelidir. Ayrıca kıdem tazminatı giydirilmiş ücretten, fazla mesai alacağı da muaccel
olduğu tarihteki ücret üzerinden hesaplanacak, fazla mesai alacağı kayda dayanmadığı
takdirde indirime tabi tutulacaktır.

Tazminat ve alacaklar tartışmalı ve açıkça belirli değildir. Yargılama sırasında hesap
raporu alınmasını, tazminat ve alacaklara esas hizmet süresi ile ücretin tespit edilmesini
gerektirmektedir. Kısmi dava açılmasında yasanın aradığı unsurlar ve hukuki yarar şartı
gerçekleştiğinden davanın görülmesi gerekir. Aksi gerekçe ile davanın usulden reddi
isabetsizdir.

2. Kabule göre ise;
a) Dava dilekçesinde talep sonucu açıkça belli olduğundan, mahkemenin "davacının,
talep sonucunu dava dilekçesinde HMK.un 119/1-ğ maddesine göre açıkça bildirmek,
başka ifade ile taleplerini somutlaştırmak zorunda olduğu, bu zorunluluğu yerine
getirmeyen davacının dava açmakta hukuki yararının varlığından söz edilemeyeceği"
gerekçesi yerinde değildir. Kaldı ki talep sonucunun açık olmadığı kabul edilse dahi 119/2
maddesi uyarınca dava dilekçesindeki bu eksikliğin tamamlanması için süre verilmesi
gerekirken bu kurala da uyulmamıştır.

b) Diğer taraftan mahkemece dava konusu alacağın belli olduğu, kısmi dava açılmasında
davacının hukuki yararının olmadığı kabul edilmiştir.

Dava şartı olan hukuki yarar şartı tamamlanması gereken şartlardandır. Bu kabule göre
ise yine davacı vekiline davasını tam dava olarak devam etmesi ve dava şartı olan hukuki
yarar şartında eksikliği gidermesi için HMK.un 115/2 maddesi uyarınca bir haftalık kesin
süre verilmesi gerekirken Mahkemece kesin süre verilmeden yazılı şekilde davanın
usulden reddi de isabetsizdir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan
temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine ... tarihinde oy çokluğu ile karar verildi."

KARŞI OY:

"Davada, iş aktinin haksız feshi nedeniyle fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak, kıdem ve
ihbar tazminatı ile ödenmeyen aylık ücret ve fazla mesai ücretlerinin kısmen tahsili
istenmiş; mahkemece davacının kısmi dava açmakta hukuki menfaatinin bulunmadığı
gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Yerel Mahkemece karar gerekçesinde de açıkça belirtildiği üzere; işçi, çalıştığı süreyi ve
ücretini (subjektif olarak) en doğru şekilde bilen kişidir. Böyle olunca yasal bağlamda, ne
kadar ücret, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai alacağı olduğunu açıkça
belirleyebilecek konumdadır. Dolayısı ile davanın konusu olan işçilik alacakları açıkça
belirli bulunmakla, kısmi dava ya da belirsiz alacak davasına değil, aksine belirli bir
alacak davasına konu edilebilir. Zira 6100 sayılı yasanın 107/1. maddesine göre; davanın
açıldığı tarihte alacağın miktarının yahut değerinin tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin
kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hallerde belirsiz alacak davası
açılabileceği kabul edilmiştir. Aynı şekilde HMK'nun 109/2. maddesinde de; dava
konusunun miktarı taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava
açılamayacağı benimsenmiştir.

Böylece dava açılmadan önce alacağının varlığını ve miktarını açıkça bilen ya da
bilebilecek durumda bulunan davacı işçi yönünden belirli bulunan dava konusunun dava
açılmakla (doğal olarak) çekişmeli ve tartışmalı hale gelmesi ya da ispat sorunu ile
karşılaşılması da işbu davanın belirsiz ya da kısmi dava olarak açılmasına haklı gerekçe
yapılamaz. Çünkü kural olarak tüm davalarda mahkemeye müracaatla taraflar arasında
bir çekişme, tartışma, belirsizlik ve ispat sorunu bulunmaktadır.

Bu nedenle sayın çoğunluğun davacının taleplerinin kısmi davaya konu edilebileceğine
ilişkin bozma düşüncesine katılmamaktayım."

Alıntı: Yazan Av.Mehmet Saim Dikici Yazılı ücret sözleşmesi yoksa bu durumda farklılık olabilir; bu son durumda faiz, ya ihtar tarihinden ya da davadan itibaren işletilir. Sanıyorum bahsettiğiniz olayda öyle bir hal vardır...

Ücret sözleşmesinin her ne kadar yazılı olarak yapılmasını yasa şart koşmuşsa da, bunun olmaması iş ilişkisini zedelemez. Sözleşme yok varsayılamaz. Bu nedenle yazılı bir sözleşmenin bulunmaması, tartıştığımız konuda etkili değildir. Nasıl ki, sigorta hukukunda, işçi, kayıt edilip edilmemesinden bağımsız olarak ilk işe girdiği günden itibaren sigortalı sayılırsa, aynı şekilde yazılı bir sözleşme olmadan da -ki çoğunlukla yoktur- iş sözleşmesinin bütün sonuçları doğar. Yasa ve iş-sigorta hukuku, bu durumlarda fiili çalışmayı esas alır.

Mustafa Bey, gönderdiğiniz karar, Çağdaş Hukukçular Derneği ve Çağdaş Avukatlar Grubu'nun mail listesine de sendika vekilliği yapan bir arkadaş tarafından gönderilince üzerinde yapılan tartışmada, aşağıdaki mesajı göndermiştim. Onu yollamakla yetiniyorum.

HMK yürürlüğe girdi gireli hep iş davalarının büyük bir çoğunluğunun 107’ye göre belirsiz alacak davası olarak açılabileceğini, açılması gerektiğini söyledim. Çünkü, işçilerin büyük bir kısmının çalışması enformeldir, kayıt dışıdır. Sigorta kaydı gerçek ücretten yapılmaz, fiili çalışma kesintisiz olduğu halde çıkış giriş yapılır ya da ayda 10-15-20 günü gösterilir, çıkış giriş arasında kısa-uzun kesinti yapılır, fazla mesai puantajları tutulmaz, tutulsa bile düzenli olmaz, sosyal haklar gösterilmez vb. vb. Yani alacakların hesaplanmasında kullanılan parametreler genelde belirsizdir. Ücret, kıdem ve puantajlardaki bu belirsizlik doğal olarak ilgili alacağı da belirsiz kılar. Bu husus, Yargıtay 9. HD’nin tetkik hakimlerinden Bektaş Kar’ın Belirsiz Alacak Davaları adıyla yayınladığı bir çalışmasında ayrıntılı olarak ve tam da yukarıda yazdığım çerçevede açıklanmış da bulunmaktadır.

Yargıtay’ın gönderdiğiniz kararı, davacı vekili arkadaş bence hataen davasını kısmi dava olarak açtığı için konuyu belirsiz alacak değil de kısmi dava çerçevesinde tartışmış. Dava, belirsiz alacak davası olarak açılsaydı, kanımca Yargıtay 9. HD, bu davanın belirsiz alacak davası olarak da açılabileceğini söyleyecekti. Çünkü, hmk nezdinde bu tür iş davaları her iki şekilde de açılabilir. Ama, temerrüde bağlı alacakların, rapordan sonra belirli hale gelen miktarını da dava tarihinden itibaren zamanaşımını kesen, tümünün faizini dava tarihinden itibaren başlatan belirsiz alacak davası dururken kısmi dava olarak açmak ne derece doğru olur?!

Burada şunu da söylemek gerekir; eğer söz konusu parametreler, ücret, kıdem, fazla mesai puantajları tam olarak tutulmuş ve belirli ise ki, genelde orta ve üst düzey yönetici konumunda, üretim müdürü vb. sıfatıyla çalışanların ve sendikalı işçilerin durumu –bunların da tümü değil- böyledir, ancak o zaman işçilik alacakları ile ilgili davanın belirli alacak davası, tam eda davası olarak açılması gerektiği söylenebilir. B. Kar’ın o kitabında kullandığı bir kıstas daha vardı: Eğer, diyordu, yargılamada alacağın likit olmadığından bahsediliyorsa, o alacak belirsiz demektir. Bu ve bunun dışında daha pek çok kriter, bu tür davaları HMK 107’ye göre açmamıza imkan vermektedir. Düşüncem budur.

Nusret

Alıntı: Yazan Av.Mehmet Saim Dikici İş davalarında hukuk bir başka işliyor o konuda haklısınız. Ancak vade belli ise temerrüt için ihtara gerek yoktur. (BK.101/2) Örneğin yazılı ücret sözleşmesine göre ücretin ödeme günleri muayyen ise, faizin, ücret ödeme gününden başlatılması gerekir. Yazılı ücret sözleşmesi yoksa bu durumda farklılık olabilir; bu son durumda faiz, ya ihtar tarihinden ya da davadan itibaren işletilir. Sanıyorum bahsettiğiniz olayda öyle bir hal vardır...

Alıntı: Yazan Nusret Not: Burada şunu da eklemeden geçemeyeceğim. Ücret konusunda yasada temerrüd aranmazken, ücret anayasal bir hak iken, içtihatlarla temerrüde bağlı bir alacak olduğu vazedilmiştir. Bu haksız ve işçi aleyhtarı bir yorumdur. İş Kanunu, ücretin ne zaman ödeneceğini açıkça yazmışken bu alacağı temerrüde bağlı kılmak yasadışıdır

Sayın Nusret'in bu tespitine ben de katılıyorum. Saim Beyin belirttiği gibi iş davalarında hukuk bir başka işleyebiliyor.

İş Kanunu ücret en geç ayda bir ödenir şeklinde (nispi) emredici hükme sahip(md. 32). Sözleşmeyle şayet 1 aydan daha kısa bir süre belirlenmemişse, işçinin çalışmaya başladığı günden itibaren 1 ay geçmekle temerrüt oluşmalıdır.
Ama Yargıtay kıdem tazminatında aramadığı ihtar şartını ücrette arıyor.

Alıntı: Yazan Nusret Burada şunu da söylemek gerekir; eğer söz konusu parametreler, ücret, kıdem, fazla mesai puantajları tam olarak tutulmuş ve belirli ise ki, genelde orta ve üst düzey yönetici konumunda, üretim müdürü vb. sıfatıyla çalışanların ve sendikalı işçilerin durumu –bunların da tümü değil- böyledir, ancak o zaman işçilik alacakları ile ilgili davanın belirli alacak davası, tam eda davası olarak açılması gerektiği söylenebilir. B. Kar’ın o kitabında kullandığı bir kıstas daha vardı: Eğer, diyordu, yargılamada alacağın likit olmadığından bahsediliyorsa, o alacak belirsiz demektir. Bu ve bunun dışında daha pek çok kriter, bu tür davaları HMK 107’ye göre açmamıza imkan vermektedir. Düşüncem budur. Nusret[/font]

Sayın Meslektaşım,
İfade ettiğiniz görüşlere katılıyorum. Velev ki yukarıdaki gibi olsun. Bu durumda dahi yurttaş davasını dilediği gibi açabilmelidir. Ben böyle düşünüyorum. Vatandaşa (ve hatta varsa vekiline) adeta bir ön-yargıçlık yaptırmaya kimsenin, yasanın da hakkı yoktur. Bu, Hukuk Devleti ilkesine (AY.m.2-5) ve Anayasa m.36'ya açık aykırılıktır.

Bu şekilde, (bahsettiğiniz parametrelerin olduğu durumlarda dahi) işçi alacakları belirsiz alacak davası olarak açılırsa ne olur? Bunda ne beis vardır. Bence hiç mi hiç yoktur. Bu kerre, dava konusunun, yani alacağın "belirli" hale gelmesi süreci yani tahkikat o nisbette kısa sürecektir.

Bu itibarla, ve salt bu "teknik, usul hukukuna ait cihetlerden" yurttaşın davasını geri çevirmenin veya davasını değiştirmesini istemenin Hukuk Devletinde hiç yeri ve alemi olmadığı kanısındayım. HMK.nın bu düzenlemeleri aklıma eski Roma Hukukunu çağrıştırıyor resmen... Hukuk Devleti olabilmenin önkoşulu hak arama yollarının açık, ucuz, kolay erişilebilir, basit ve yeknesak düzenlemelere bağlanmış olmasıdır...

Davayı usulen ve hukuken ait olduğu yere (hukuki tavsif) yargıç oturtur; tek sınırı da talebi aşmamaktır... Vatandaşın dava ve usul aramak yükü olamaz... Aksine bir kabul ve uygulama işçi/yurttaşın adliyeye/örgütlü yargı gücüne yönelttiği adaleti temin talebinin karşılanmaması demektir. Bunun da topluma, bireye ve dahi hukuka hiçbir yararı yoktur.

Saygılarımla.

Alıntı: Yazan Nusret Adli Tıp arkadaşımız kendi kendisini tekzip ediyor. Önce, "Açıkçası ben Prof. Özekes'in öncülüğünü yaptığı düşünceyi hukuki açıdan ve yasanın lafzı ve ruhu açısından daha uygun buluyorum." diyor, ama anlaşılan yaptığımız eleştirilerden etkilenmiş olmalı ki, peşinden, "İşvenin elindeki kayıtlar başka görünüyorsa", "Mahkeme indirim yaparsa" diyerek bizim tezlerimize yaklaşıyor...

Alıntı: Yazan Adli Tip 1- Mahkmeme indirim yaparsa? 2- Hesaplamada hata yaparsak (giydirilmiş ücret, net ücret ayrımında, brüt ücret ne ücret ayrımında vs.)? Bunlar alacağı belirsiz yapıyor diyebiliriz ama, bu noktada belirsizliği yaratan taraflar değil, mahkemelerdir. Bunlar zamanla aşılabilecek sorunlardı. 3- İşverenin elindeki kayıtlar başka görünüyorsa? İşverenin kayıtlarında çok defa o işçi işverenin işçisi olarak dahi görünmyor ki maalesef. Bu sebeple fiili durum araştırılıyor. Bu sebeple bu ihtimal de işçi açısından alacağı belirsiz kılmaz.

Öte yandan, ben de şimdiki düzenlemede tüm işçilik alacaklarının belirsiz ya da belirli olduğunu savunmuyorum. Elbette her somut olay farklılık arz edecektir. Ancak belirsiz alacak davasını savunanlara bakılırsa, işçilik alacaklarında belirli alacak davası yok denecek kadar az olacak.

9. Dairenin kanunlarla ilişkisini bu konuyla ilgilenen herkes bilir. Ama kazan bazen doğuruyor bazen de ölüyor işte.

HMK ile getirilen düzenleme yerine, sadece zamanaşımı ve faizle ilgili düzenleme gelseydi de olurdu şeklindeki düşünceme katılıp da, diğerlerine katılmamak da enteresan. Zira diğer düşüncelere katılmayanlar için, HMK'nın bu konuda getirdiği başkaca bir yenilik kalmıyor ki. Zaten yeni Kanun'la değişen tek şey bu oldu denmesi gerekmez mi?

Son olarak dikkatimi çeken bir hususu paylaşmak isterim:
Geçen hafta İzmir Barosu'nun düzenlediği bir iş hukuku semineri vardı. Ben 5-6 yıldır iş hukukuyla ilgili seminerlerin hemen hepsine katılmaya çalışırım. İlk kez geçen hafta bir farklı olaya tanık oldum:

Seminerde dinleyici olan meslektaşlar adeta stadyumda maç seyreder gibiydiler. Ve konuşmacılardan "işçilik alacakları belirsiz alacak davasıdır" diyen olduğunda, gol atmış ev sahibi takım taraftarı gibi alkış kıyamet... Aksi yönde görüş beyan edildiğinde ise tam tersi bir hava...
Ben açıkcası uygulamanın içindekilerin duydukları bu heyecan ve coşkunun, "Yaşasın, memleketimde kanunlar doğru yapılıyor, doğru yorumlanıyor ve doğru uygulanıyor" sevinci olduğuna dair şüphe içerisindeyim.

Saygılarımla,

Alıntı: Yazan Adli Tip Son olarak dikkatimi çeken bir hususu paylaşmak isterim: Geçen hafta İzmir Barosu'nun düzenlediği bir iş hukuku semineri vardı. Ben 5-6 yıldır iş hukukuyla ilgili seminerlerin hemen hepsine katılmaya çalışırım. İlk kez geçen hafta bir farklı olaya tanık oldum: Seminerde dinleyici olan meslektaşlar adeta stadyumda maç seyreder gibiydiler. Ve konuşmacılardan "işçilik alacakları belirsiz alacak davasıdır" diyen olduğunda, gol atmış ev sahibi takım taraftarı gibi alkış kıyamet... Aksi yönde görüş beyan edildiğinde ise tam tersi bir hava... Ben açıkcası uygulamanın içindekilerin duydukları bu heyecan ve coşkunun, "Yaşasın, memleketimde kanunlar doğru yapılıyor, doğru yorumlanıyor ve doğru uygulanıyor" sevinci olduğuna dair şüphe içerisindeyim. Saygılarımla,

Bu tarz gözlemler, hukuksal eğriyi ve doğruyu tayinde belirleyici olamayacağı gibi yanıltıcıdır da Sayın Adli Tip... Biz, nümayişkâr milletiz, bunu göz ardı etmeyelim.

Kanımca, bahsettiğiniz kısıtlı gözleminiz, o (müsbet) veya bu (menfi) yöne dair bir şüpheye yol açmamalıdır. Yani, ne sevindirmeli ne de üzmelidir.

Saygılarımla.

Alıntı: Yazan Adli Tip Öte yandan, ben de şimdiki düzenlemede tüm işçilik alacaklarının belirsiz ya da belirli olduğunu savunmuyorum. Elbette her somut olay farklılık arz edecektir. Ancak belirsiz alacak davasını savunanlara bakılırsa, işçilik alacaklarında belirli alacak davası yok denecek kadar az olacak.

Bunu yaratan biz değiliz! Eğer ekonomide her şey tıkır tıkır işleseydi, her şey maddi hayatın gerçekleri doğrultusunda, olduğu gibi kayıt altına alınsaydı böyle bir şey ve dolayısıyla tartışma da yaşanmayacaktı. Eğer maddi hayatta bunlar belirsiz ise, hukuk alanında da belirsiz kalacak, belirlenmesi ancak ve ancak yargılama sonucu mümkün olacaktır. Ama daha önce de dediğim gibi maddi hayatta ortaya çıkan alacak ile yargının belirlediği alacak maalesef ki, tamamen örtüşmemekte, genellikle işçi aleyhine bir farklılık her zaman ortaya çıkmaktadır. Amacımız, bu aleyhe farklılığın mümkün olduğu kadar az olmasını sağlamaktır.

Alıntı: Yazan Adli Tip HMK ile getirilen düzenleme yerine, sadece zamanaşımı ve faizle ilgili düzenleme gelseydi de olurdu şeklindeki düşünceme katılıp da, diğerlerine katılmamak da enteresan. Zira diğer düşüncelere katılmayanlar için, HMK'nın bu konuda getirdiği başkaca bir yenilik kalmıyor ki. Zaten yeni Kanun'la değişen tek şey bu oldu denmesi gerekmez mi?

Biz, diğeri de ilgi alanımızda olmasına rağmen, öncelikle ve daha fazla, kanunun kendi içinde ilişkileri düzenleme ve anlamlı bir bütünlüğe sahip olmasıyla değil, maddi gerçeği ortaya çıkaracak sonuçlarıyla ilgileniyoruz. Kanun koyucu biz (yani işçi sınıfı) olsaydık, emin olun bu tür sakıncaları ortadan kaldıracak kanunları çıkarmadaki becerimizi görebilirdiniz. :-) Ama gel gör ki, bir işçi cumhuriyetinde değil, kapitalist bir ülkede yaşıyoruz. Darısı çocuklarımızın ve torunlarımızın başına...

Not: Her ne kadar, bu yasayı hazırlayan bilim kurulunda bulundukları için bu tartışmaların doğmasına vesile olsalar ve başlangıçta bizim düşüncelerimizin tersini savunsalar da, profesörler M.Özekes ve H.Pekcanıtez, Çağdaş Hukukçular Derneği'nin geçen bir hafta önce cumartesi günü İstanbul Hukuk Fakültesi'nin 1 Nolu Anfisinde düzenlenen HMK ile ilgili konferansta, bizim sorularımız ve görüş beyanlarımız karşısında bizim düşüncelerimize doğru onların da yaklaştıklarını gördüm. Profesörler yaklaşınca tilmizleri de yaklaşmaya eğilim duyuyor demek ki! :-)

Alıntı: Yazan Nusret Ücret sözleşmesinin her ne kadar yazılı olarak yapılmasını yasa şart koşmuşsa da, bunun olmaması iş ilişkisini zedelemez. Sözleşme yok varsayılamaz. Bu nedenle yazılı bir sözleşmenin bulunmaması, tartıştığımız konuda etkili değildir. Nasıl ki, sigorta hukukunda, işçi, kayıt edilip edilmemesinden bağımsız olarak ilk işe girdiği günden itibaren sigortalı sayılırsa, aynı şekilde yazılı bir sözleşme olmadan da -ki çoğunlukla yoktur- iş sözleşmesinin bütün sonuçları doğar. Yasa ve iş-sigorta hukuku, bu durumlarda fiili çalışmayı esas alır.

Ondan kuşku yok. Ben temerrüt ve faizin işlemeye başladığı tarihi belirlemek bakımından yazılı sözleşmeye vurgu yaptım.

Gerçi sayın Adli Tip bir sonraki mesajında, iş hukukunda ücretin ödeneceği tarih taraflarca kararlaştırılmamış ise, yargıtay'ın belirlediği bir usulün olduğunu söylemiş.

İş hukuku normal bir hukuk değil. )

İş hukukçuları için şimdilik susuyorum.

Alıntı: Yazan Av.Mehmet Saim Dikici Gerçi sayın Adli Tip bir sonraki mesajında, iş hukukunda ücretin ödeneceği tarih taraflarca kararlaştırılmamış ise, yargıtay'ın belirlediği bir usulün olduğunu söylemiş.

"Ücretin ödeneceği tarih taraflarca kararlaştırılmamışsa" da, ödeme günü Kanun'da yazdığı için bu bir sorun değildir. Kaldı ki, Yargıtay içtihadının buradan kaynaklandığı da söylenemez. Bu yasadışı uygulama, yazılı sözleşme ve ücret ödeme günü belirlenmiş ise de gerçekleştirilmektedir.

Bireysel iş hukukunda, taraflar arasında bir yazılı sözleşme yoksa ve özel bir ücret ödeme günü belirlenmemişse, Kanun'daki düzenleme dikkate alınmalıdır. Bunun tek istisnası TİS'lerde ücret ödeme gününün belirlenmiş olmasıdır.

Sonradan ek: Yukarıda yazdığım son söz olan "Bunun tek istisnası TİS'lerde ücret ödeme gününün belirlenmiş olmasıdır." cümlesi, anlam bakımından bir önceki cümlenin devamı ve tamamlayıcısı değildir; öyle algılanmamalı. TİS'lerdeki ödeme gününün dikkate alınarak faiz başlangıcı yapılması, Yargıtay'ın ücrete dair bu konudaki yasaya aykırı uygulamasının bir istisnasıdır; söylemek istediğim buydu.

HMK 107. maddesinin işçilik alacaklarının tümü için genelleştirmenin mantığını anlayamıyorum.

Bazı işçilik alacakları kısmen açılabilir bazıları açılmamalı...

Şuan bir dava açma hazırlığındayım, sadece kıdem tazminatı talep edeceğiz, müvekkille görüştüm, tazminata esas değeri tavan ücreti aşıyor, devlet şifresinden HDC'sine baktım, hizmet süresinde bir problem yok, bu dava bana göre kısmi açılamaz.

Geçen hafta, kıdem tazminatı alacak konulu davayı kısmi açtım; zira avans ödemeler vardı, ödeme tarihleri müvekkilin banka hesabına ne zaman yatırılmış bilmiyoruz. Hata bu ödemelerin avans ya da yıllık izin alacağına ilişkin olduğunuda bilmiyoruz. Bu belirsizlik, bizi kısmi dava açma yoluna itti.

Dava dilekçesinde, neden kısmi talep ettiğimi belirtiyorum, aksini davalı yan muhtemelen söylecektir. Haklılığa şüphesiz hakim karar verecektir.

Bence kanunda bir problem yok, uygulayıcıların girişimleri ile şekil alacaktır. Belki de hata bunu uygulamaya bırakmaktır...

Bu sebeple, yasayı anlatan hocalar da, sunulan yargıtay kararı da bana göre hatalıdır. Zira her iki taraf genel ifadelerde bulunarak görüş bildirmiş, somut olayın durumuna göre fikirlerini sunmamıştır.

Kolay Gelsin...

Bir işçi vekili, müvekkilim şirket aleyhine açtığı davada haklarını saklı tutarak 5.000 TL maddi ve 5.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuş ve Mahkeme, tensip tutanağında; ''manevi tazminat davasının niteliği gereği kısmi davaya konu edilemediği görülmekle, bu davanın niteliği de belirtilerek açıklayıcı dilekçe vermek üzere davacıya duruşma gününe kadar süre verilmesine'' ifadesini kullanmı. Bana göre netice-i talebi açık olan davacı için Mahkeme'nin bu şekilde ayrıca süre vermesi hukuka uygun değil. Davacı açık ve net bir biçimde toplam ''20.000 TL maddi tazminat ve 30.000 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 50.000 TL tazminatın şimdilik 10.000 TL'sini haklarını saklı tutarak istemiş. Bana göre davacının netice-i talebi gayet açık ve 10.000 TL üzerinden talepte bulunmuş. Mahkemenin süre vermesi yanlış.

Sizler bu hususta ne düşünürdünüz değerli meslektaşlarım?

Saygılar.

Bence kısmi dava açılabilir. Sırf bir usul maddesinden dolayı gayet iyi işleyen bir kurumun değiştirilmesine karşıyım ben. Kaldı ki işçilik alacakları belirli veya belirlenebilir de değildir. Uzman bir kişi tarafından hesap edilmesi gerekir.Bunu da işçi yapamaz.

iş mahkemesinde yeni hmk dan önce açılan kısmi davada zamanaşımısüresi dava açıldıktan sonra dolmuştur. ıslah şansımız varmıdır. zamanaşımı kısmı dava ile kesilir mi