|
|
|
|
|||||||
|
Üyemizin Notu:
BİRİNCİ FIKRA: Avukatlığın amacı müvekkilinin çıkarını korumaktır. 2.maddede bu amaç göz ardı edilmiştir. ‘’Adalet Tanrıça’sının amacı’’ yanlışlıkla avukatlığın amacı olarak maddeye konmuştur. Avukatın vekil olduğu hiçbir zaman unutulmamalıdır. Müvekkil adalet peşinde değildir. Vekil müvekkilinden bağımsız bir savunma yapabilir ama müvekkilinin haklarından ayrı bir yola gitmemelidir. Avukatlık Kanunu'nda avukatın adaletten ayrılmasına izin verilmemiştir. Adalet ancak kuralları uygulamakla olur. Avukatın kurallara aykırı talepte bulunması disiplin cezası nedeni olmuştur. Örneğin avukatın açtığı icra takibinde fazla faiz istemesi disiplin suçu oluşturur. (TBB Disiplin Kurulu Kararı 2008/141 2008/301) Aynı mahiyette (TBB Disiplin Kurulu Kararı 2006/435 2007/20) Bu kararlar üzerine şu soru ortaya çıkmaktadır: İcra takibinde haksız talepte bulunan avukatlar cezalandırıldığına göre davayı kaybeden avukatlar disiplin kuruluna mı gönderilecektir? Maddenin olması gereken hali şudur: ''Avukatlığın amacı hukuki münasebetlerin müvekkilin haklarının koruyacak biçimde düzenlenmesi, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların müvekkilin haklarını koruyarak çözümlenmesini ve müvekkilinin haklarına ilişkin hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır.'' Halbuki Kanun avukata karşı tarafın haklarını da koruma görevi yüklemiştir. Müvekkil 2.maddeyi okusa ne düşünür? Neyse ki Avukatlık Kanunu'nu kimse okumamaktadır. 1924 tarihli Kanun: Avukatlıkla ilgili ilk kanun olan 1924 tarihli ve 460 sayılı sayılı Mahamat Kanunu avukatlığı sonraki kanunlardan çok daha açık seçik ifade edebilmiştir: Madde 1 — Bilûmum mesaili hukukiyede eshabı müracaata şifahi veya tahriri itayı rey ve müsted'ayat ve levayih ve her nevi evrakı tanzim ve mahkemeler ve hakemler ve bilcümle daire ve meclisler huzurunda eşhası hakikiye ve hükmiyeye alt hukuku bilvekâle takip ve dâva ve müdafaa etmeği meslek ittihaz edenlere mahami denir. Türkçesi: Bütün hukuki sorunlarda başvuru sahibine sözlü veya yazılı görüş vermeyi; dilekçe ve her cins belgeyi düzenlemeyi, mahkemeler hakemler ve bütün resmi daireler ve kurullar karşısında gerçek veya tüzel kişilerin haklarını vekaleten takip ve dava etmeyi ve savunmayı meslek edinenlere avukat denir. Görüldüğü gibi tek madde içinde avukatın kim olduğu, amacı, görevleri anlaşılır biçimde yer bulmuştur. 460 sayılı Kanun’da şimdiki Kanun’da olduğu gibi ‘’kamu hizmeti-serbest bir meslek’’ ‘’bağımsız savunmayı serbestçe temsil etmek’’ gibi içeriği belirsiz, neon ışıklı naylon ifadelere yer verilmemiştir. 1938 tarihli Kanun: Avukatın koruyucusu olduğu müvekkilinden uzaklaştırılması ve gereksiz yere hakime yaklaştırılmasının kökünde 1938 tarihli Avukatlık Kanunu bulunmaktadır. Bu Kanun’un gerekçesinde ‘’avukatlığın tanıtıcı özelliğinin bir kamu hizmetinin yapılması amacıyla kurulmuş olması ve bu kamu hizmetinin adaleti çekip çevirmek’’ olduğu yazılıdır: ‘’Projenin takip ettiği sistemde avukatlığın mümeyyiz vasfı bir âmme hizmetinin ifası maksadile tesis edilmiş olmasıdır ki, o da, adaletin tedviridir. Meslekî kaidelerin esası, işte hep bu tedviri adalet icaplarına dayanır.’’ Tedvir: yönetme. Çekip çevirme Tedviri adalet : adaleti çekip çevirme 1938 Tarihli Kanun daha ileri gitmiştir. Hiç gerek yokken avukatın şemsiyesi altına müvekkilin hasmını da almıştır. Böylelikle müvekkilin bir omuzunu yağmura teslim etmiştir. Avukat davada her iki tarafın da haklarını gözetmek durumunda bırakılmıştır. Ortada bir müvekkil varken avukat her iki tarafın da koruyucusu olmak zorunda bırakılmıştır: ‘’Müvekkilin şahsî menfaati da meslekî vazifeleri hududunu çizmez. Çünkü hasım olan tarafların ayni derecede himayeye lâyık menfaatları vardır. Bu bakımdan lâyiha avukatlığı âmme hizmeti mahiyetinde bir meslek addetmiş ve avukatların bilgi ve tecrübelerinin adalet hizmetine tahsisini mesleğe gaye olarak göstermiştir. Bir yandan müdafaa vazifelerinin hakkile ifasına, öte yandan tarafların menfaat, haysiyet ve talilerini ellerinde tutanların ilmî ve ahlâkî vasıflarına verilen ehemmiyet projedeki sistemin belkemiğini teşkil eder.’’ İKİNCİ FIKRA: Avukatlık Kanunu'nun 2.Maddesinin ikinci fıkrası yine ‘müvekkilin hakları’ konusuna değinmekten çekinmiştir. İkinci fıkrada avukatın bilgi ve birikimi iki ayrı kavrama tahsis edilmiştir: 1- adalet hizmetine ve 2- kişilerin yararlanmasına 1-Adalet Hizmeti: Avukat eğer ‘’müvekkilin hakları’’ gerektiriyorsa adaletin hizmetindedir. Aksi halde avukat adalet dağıtıcısı yerine geçerek hakimin rolünü çalmış olur. Avukatlığın amacı adalet dağıtmak değil, adalet dağıtılırken müvekkilinin haklarını korumaktır. Avukat bilgisini adalet hizmetine değil müvekkilinin yararlanmasına sunar. Müvekkilin hakları adalete uygun olduğu sürece avukat adalete hizmet sunmuş olur ama bu çok dolaylı bir sunumdur. Bu nedenle bağlayıcı olan Avukatlık Kanunu’nda avukat adalet hizmetiyle sorumlu tutulmamalıdır. Vekil olan avukatın bu sorumluluğu taşıması mümkün değildir. Disiplin Kurulu Kararları Themis'in Kılıcı gibi olacağına Demokles'in Kılıcı gibi durmaktadır. Bir Yargıtay kararında Kanun’a uygun yorum yapılmıştır. Bu yorumun ışığında Kanun’un yanlışlığı daha belirginleşmektedir. Kararın ilgili bölümü aşağıda takdirlerinize sunulmuştur: ‘’Avukatlık, kamu hizmeti niteliğinde bir serbest meslektir ve bu mesleğin amacı, avukatların hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine bağlama, tarafların hukuki ilişkilerinden doğan uyuşmazlıkların, hakka uygun olarak çözümlenmesinde ve genel olarak mahkemelerle diğer resmi mercilerde yasaların tam olarak uygulanması konusunda yardımda bulunmaktır. Çünkü avukat, sözleşme ile üzerine aldığı işin yapılmasında ne müvekkilinin buyruğu altında ve ne de onun çıkarları ve yararları peşindedir (Feridun Müderrisoğlu - Avukatlıkta Vekalet ve Ücret Sözleşmesi - Ankara 1974 - Sayfa 9 vd.) onun ödevi, kısaca hukukun üstün tutulmasında yargı organlarına, hakemlere, resmi ve özel kurumlara yardımcı olmak ve dolayısıyla müvekkilini bu doğrultuda yararlandırmaktır.’’ Yukarıdaki karar ve kararın dayandığı Kanun'la avukat müvekkilinin yanından koparılmakta mahkemenin yardımcısı durumuna sokulmaktadır. Halbuki avukat yargının kurucu unsuru olan savunmayı serbestçe temsil etmektedir. Avukatlığın bağımsızlığı yargı organlarına yardımcı rolü oynamasına engeldir. Avukata müvekkili dışında kimseye yardım etme görevi yüklenmemelidir. Ne var ki Kanun'un avukatı ''mahkemenin yardımcısı adalet meleği'' olarak görme isteği tarihten gelmektedir. 1938 tarihli Avukatlık Kanunu'nun gerekçesinde de aynı yanlışlar yapılmıştı. Gerekçenin son paragrafında da Avukatlık Kanunu'nundaki bu hükümlerin avukatların kötü şöhretini sileceği temennisi yer almıştır. 1938'deki diliyle gerekçenin ilgili bölümü aşağıda sunulmuştur: ''Lâyihanın avukatlığı âmme hizmeti mahiyetinde bir meslek olarak kaydeden 22 inci maddesi avukatlığın gayesini, bilgi ve tecrü*belerini adalet hizmetine hasrederek taraflar arasında doğan ihtilâfların hakka uygun bir şekilde halline tavassut etmek olduğunu tasrih ettikten sonra vazifesini de «bütün mahkemelerle resmî mercilere kanunun tam tatbiki hususunda yardım etmektir» diye veciz bir surette tebarüz ettirmiştir.'' ''Lâyihada umumî şekilde ifade edilen avukatlık vazifesi avukatların deruhde edecekleri işlerde maddî menfaat karşılığı müvekkil*lerinin arzularına bir bazice olmak mahiyetinde telâkkiye yol açacak şekilde iş görmek ve onların hasmane hislerini benimseyerek hareket etmekten tamamile uzak veya yalnız hukukî bilgi ve tecrübelerile hakka uygun olarak taraflar arasındaki ihtilâfların halline tavassut suretile adaletin müzahiri sıfatile çalışmaları lâzım geldiği vuzuhla ifade olunmaktadır.'' ''Mazbatanın başlangıcında da işaret edildiği üzere bugün de az çok izleri kalan avukatlık hakkındaki kötü telâkkilerin bu kanunla mazinin gömülen seyyiatı arasına atıldığı ve bundan böyle avukatlık mesleğinin maddî menfaat ve hasis emellere âlet olmaktan kurtularak kanunların tesbit ettiği hükümler dairesinde kendilerine tevdi olunacak işleri hakka ulaştıracak mahkeme ve makamlar nezdinde yardımcı bir kuvvet olduğu kat'iyetle temin edilmiş bulunmaktadır.'' 1938 yılında avukatlığa adalet öylesine yakıştırılmıştır ki gereksiz yere temyiz yoluna gitmenin yaptırımı Yargıtay'da avukatlık yapmaktan yasaklanmaya kadar götürülmüştür. Gerekçenin ilgili bölümü şöyledir: ''Adalete ve kanuna uygun olarak âmme hizmeti mesabesinde sayılan avukatlık hizmetinin vecibeleri arasında bulunan bir hükme göre de Temyiz mahkemesinde avukatlar için lüzumsuz ve kanunsuz temyiz yoluna gidilmesini bertaraf etmek üzere Hukuk Usulü Muhakemelerinde mevcut olan cezaî hükmün temyizde bir fiş tutularak oraya işaret edilmesi ve hâkimler hakkında tatbik olunan esaslar dairesinde bu fişler üzerine Adliye Vekâletindeki merkez bürosu tarafından liste tanzim edilmesi 45 inci maddede yazılmış ve bir yılda üç veya iki yılda beş defa suiniyetle temyiz yaptığından dolayı cezaya uğrıyan avukatın iki sene Temyiz mahkemesinde duruşmada bulunmaktan ve temyiz evrakı yazıp hazırlamaktan menedileceği ve bu halin tekerrüründe Temyiz mahkemesi nezdinde avukatlık yapmak sıfatını tamamile kaybedeceği 46 inci maddede gösterilmiştir.'' ''Haklarında bu memnuiyet hükmü tatbik edilen avukatların memnuiyet hilâfına aykırı hareketlerine karşı da bir defasında işten ve tekerrüründe meslekten çıkarılacağı 47 inci maddede işaret edilmiştir.'' 1965 Tarihli Teklif: Avukatlığı doğru anlamış olan Adana Milletvekili Kemal Sarıibrahimoğlu Ve 7 Arkadaşının 44 yıl önce 1965 yılında hazırladığı avukatlık kanunu teklifi avukatı yardımcı olmaktan kurtarıp adaletin organı olarak nitelendirmiştir: ''Avukatlık mesleki ve avukatın adaletin dağıtımındaki durumu: MADDE 3. — Avukat, adaletin dağıtımında ve gerçekleşmesinde bağımsız bir organdır.'' 2- Kişilerin Yararlanması: Avukatlık Kanunu'nun 2.maddesinin ikinci fıkrasının ikinci kavramı doğruya daha çok yaklaşmıştır ama yine isabetsizdir. Avukat bilgisini müvekkilinin yararlanmasına sunar. Halbuki maddede müvekkil yerine ‘’kişiler’’ sözcüğü kullanılmıştır. Müvekkil bellidir ama kişilerin kim oldukları belirsizdir. Örneğin müvekkilin karşı tarafı da bir ''kişi''dir. Kanun'la Müvekkilinden koparılmak istenen avukat belirsiz ''kişilerin'' hizmetine verilmiştir. Kanun’dan beklenen ayırt edici olmasıdır; kanun ne kadar bulanık olursa o kadar çok yorum gerektirir. Her yorum fikir ayrılığı demektir. ÜÇÜNCÜ FIKRA: Maddenin üçüncü fıkrası yargı organlarını, devlet dairelerini ve hatta özel şirketleri avukata yardımcı olmaya zorunlu kılmaktadır. Birinci cümlede sayılanlar (Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar) avukatın görevini yerine getirmesi için avukata yardımcı olacaktır. Bu yardımın sınırı ve niteliği birinci cümleden anlaşılmamaktadır. Yardımın neden ibaret bulunduğu ikinci cümlede yazılıdır: ‘’Bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür.’’ Anlamı bu kadar açık olmasına karşın ikinci cümle pek çok tartışmaya yol açmıştır. Tartışmanın odağı ‘’avukatın gerek duyduğu’’ ifadesindedir. Cümlenin anlamına katkısı olmayan ‘’avukatın gerek duyduğu’’ ifadesinin maddeden silinmesi iyi olacaktır. ‘’Avukatın gerek duyduğu’’ ifadesi nedeniyle avukata yardımcı olması beklenen merciler avukata ‘’Gerek duyduğu bilgiye neden gerek duyduğu’’ sorusunu yöneltmektedir. Avukat gerekçe göstermek zorunda bırakılmaktadır. Bu haksızlığın dayanağı da Danıştay'ın görüşüdür: Danıştay 1. Dairesi’nin Esas 2002/26, Karar 2002/52 sayılı istişari görüşü şöyledir: “1136 sayılı Kanunun 2nci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "avukatın gerek duyduğu bilgi ve belge" ifadesinin anlam ve kapsamının da yukarıda belirtilen genel hükümler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmekle birlikte, bu ifadede geçen "gerek" sözcüğünün herhangi bir işin yapılabilmesinin bağlı bulunduğu şey anlamını içerdiği, gerekliliği açıklayan nedenlerin ise "gerekçe" sözcüğü ile ifade edildiği gözden uzak tutulmamalıdır. Gerek duymak, keyfi, hiçbir nedene bağlı olmaksızın bir şeyi istemek iradesi anlamına gelmemekte, herhangi bir işin yapılabilmesine bağlı bir istemi anlatmaktadır. Böyle olunca, avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri hangi işin yapılabilmesine bağlı olarak incelemek istediğini, gerekliliği açıklayan nedenlerle birlikte belirtmesi ve bu belgelerin incelemesine sunulması yasa hükmü gereğidir.’’ Yukarıdaki kararın haksızlığı şuradan bellidir ki Bilgi Edinme Kanunu’nda bilgi ve belge isteyen vatandaştan gerekçe sorulmamaktadır. Vatandaştan istenmeyen gerekçe avukattan istenmektedir. İki kanun arasındaki çelişki bulunmadığı halde iki uygulama arasında çelişki bulunması Danıştay kararının kendi çelişkisidir. Maddenin yeni cümlesi bir haksızlık daha yapmaktadır: ''Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır.'' Avukata vekaletname olmadan belgeyi gösterenlerin avukatın örnek istemesi halinde vekaletname aramalarının gerekçesi merak konusudur. Bu haliyle Avukatlık Kanunu ile Bilgi Edinme Kanunu karşılaştırıldığında avukatlara haksızlık yapıldığı ortaya çıkar. Bilgi Edinme Kanunu'nun vatandaşlara tanıdığı kolaylığı Avukatlık Kanunu avukatlara tanımamaktadır. |
|
Şerh Son Güncelleme: 28-11-2009
|
| Türk Hukuk Sitesi (1997 - 2016) © Sitenin Tüm Hakları Saklıdır. Kurallar, yararlanma şartları, site sözleşmesi ve çekinceler için buraya tıklayınız. Site içeriği izinsiz başka site ya da medyalarda yayınlanamaz. Türk Hukuk Sitesi, ağır çalışma şartları içinde büyük bir mesleki mücadele veren ve en zor koşullar altında dahi "Adalet" savaşından yılmayan Türk Hukukçuları ile Hukukun üstünlüğü ilkesine inanan tüm Hukukseverlere adanmıştır. Sitemiz ticari kaygılardan uzak, ücretsiz bir sitedir ve her meslekten hukukçular tarafından hazırlanmakta ve yönetilmektedir. |
