(Karar Tarihi : 17/02/2003)

TTK.'nun 24 maddesi hükmü gereğince tacir olan borçlu taraflarca kararlaştırılan ücret ve cezanın fahiş olduğu ileri sürülerek indirime tabi tutulması istenemez. Ancak, sözü edilen 24. madde ile yalnız BK.'nun 161/son fıkrası hükmünün uygulanmayacağı beyan edilmiştir. TTK.'nun 1. maddesi gereğince bu kanunun MK.'nun ayrılmaz bir cüzü olduğu ve MK.'nun 5. maddesinde de, bu kanunun ve Borçlar Kanununun genel nitelikli hükümlerinin, uygun düştüğü ölcüde tüm özel hukuk ilişkilerine uygulanacağı kabul edildiğine göre, akdin inikadına ilişkin BK.'nun genel hükumleri cezai sart hakkında da uygulanır.
BK.'nun 19. maddesinin ilk fıkrası gereğince, bir akdin mevzuu, kanunun gosterdıgi sınır dairesinde serbestçe tayin olunur. Bu fıkranın 2. fıkrasında bu serbestinin sınırları gösterilmiş ve 20. maddede de, bir akdin mevzuu gayrimümkün veya gayrimukik yahut ahlaka (adaba) mugayir olursa o akit batıldır. Hüküm getirilmiştir.
Sözleşmenin tarafları, sözleşme özgürlüğü ilkesi çerçevesinde sözleşmenin konusunu ve cezai şartın miktarını belirlemede özgür iseler de, bu özgürlüğün sınırsız ve sonsuz olduğu söylenemez. BK.'nun 19, 20, 160/2 maddeleri bu özgürlüğün sınırını çizmiş olup, TKK.'nun 24. maddesi ile tacir olan şahsa ve akidine tanınmış olan bu sözleşme serbestisi, bütün sözleşmeler için sınır çekmiş olan anılan yasa hükümleri ile sınırlandırılmıştır.
Cezai şart borçlunun iktisaden mahvına sebep olacak derecede ağır ve yüksek ise, adap ve ahlaka aykırı sayılarak tamamen veya kısmen iptal edilmesi gerekir. Ortada ahlak ve adaba aykırılık söz konusu olduğuna göre TTK.'nun 24. madde hükmünün, bu genel müeyidenin uygulanmasına engel sayılacağı düşünülemez.
Bu açıklamalardan sonra somut olaya dönecek olursak, tacir olan davalıların murisi tarafından imzalanan 15.8.1998 tarihli Müşavirlik Protokolü'nün özel Hükümler" başlıklı 4. maddesinde, müşavirlik hizmeti ücretinin zamanında ödenmemesi durumunda her geçen gün için %10 cezai müeyyide uygulanacağı kararlaştırılmıştır. Temerrüt halinde alacağa uygulanması kararlaştırılan günlük %10 gibi fahiş cezai şartın yukarıda belirtilen yasal düzenleme ve ilkelere aykırı oldugunun kabulü zorunludur.
Bu itibarla, günlük %10 cezai şartı içeren sözleşme hükmünün dikkate alınmamasında bir isabetsizlik yok ise de, acaba, bu sözlesme hükmünün, hicbir anlam ve amacı yok mudur? Bu soru uzerınde onemle durmak gerekir. Özellikle somut olayda uyuşmazlık konusu cezai şart bir yerde temerrüt faizine ilişkindir. Tarafların sözleşme ile, yasal düzenlemelerin üzerinde temerrüt faiz oranı belirlemelerinde ise bir sakınca yoktur. Yeter ki, bu düzenleme BK.'nun 19 ve 20 maddelerinde belirtilen sınırlamalar içinde kalmasına özen gösterilmiş olsun, bir başka anlatım ile taraflar makul seviyelerde olmak kaydıyla, yasal düzenlemelerle açıklanan oranların üzerinde temerrüt faizi kararlaştırılabilirler. Bu aynı zamanda sözleşme serbestisinin de bir gereğidir. Davalı taraf daha sözleşme kurulurken günlük %10 gibi bir cezai şart niteliğinde temerrüt faizini kabul etmiş ise artık, kendisinden yasa gereği istenebilecek oranın üzerinde temerrüt faizi ödemeyi kabul etmiş sayılmalıdır. Sonuç itibariyle, tarafların bu yönde birleşen ortak iradelerine bir anlam ve değer verilmelidir. Böyle bir sözleşme hükmünü tamamen yok saymak mümkün değildir.
O halde mahkemece tarafların iktisadi durumu, özel olarak borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber borcunu yerine getirmemiş olması dolayısıyla sağladığı yarar, borçlunun kusur derecesi ve borca aykırılığı ölçü olarak alınmak suretiyle, hüküm altına alınacak temerrüt faizi niteliğindeki cezai şartın hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun tespit edilmesi gerekirken, bu yönde hiçbir inceleme ve irdeleme yapmadan yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

İlgili Mevzuat Hükmü : Türk Ticaret Kanunu MADDE 1 :Türk Ticaret Kanunu, Türk Medeni Kanununun ayrılmaz bir cüzüdür. Bu kanundaki hükümlerle, bir ticarethane veya fabrika yahut ticari şekilde işletilen her hangi bir müesseseyi ilgilendiren muamele, fiil ve işlere dair diğer kanunlarda yazılı hususi hükümler, ticari hükümlerdir.

       Hakkında ticari bir hüküm bulunmıyan ticari işlerde mahkeme, ticari örf ve adete, bu dahi yoksa umumi hükümlere göre karar verir.

Şerh Son Güncelleme: 14-11-2009