(Karar Tarihi : 3.10.2007)

"Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; yargı yolu noktasındadır.

Dava, temelinde haksız eyleme dayanmakta; davacı, davalı İSKİ Genel Müdürlüğünü hasım göstererek zararının tazminini istemektedir.

Uyuşmazlığın bu niteliğine göre, somut olaya uygulanacak hukuk kurallarının tespiti bakımından öncelikle, davalı İSKİ Genel Müdürlüğünün hukuki statüsü, irdelenmelidir.

Davalı İSKİ Genel Müdürlüğü, kuruluşu, işleyiş ve yapısı ile görevleri "23/11/1981 tarih ve 17523 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 20.11.1981 tarih ve 2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü'nün Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun'la düzenlenen, İstanbul Büyükşehir Belediyesi'ne bağlı bulunan, bir kamu kurumudur.

2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü'nün Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunda yer alan düzenlemeler ile, İSKİ'nin; Genel Kurul, Yönetim Kurulu ve Genel Müdürlükçe yönetileceği, denetçileri vasıtasıyla denetim yapılacağı, yıllık faaliyet ve yatırımlarının bilançolarda belirlenip, Genel Kurulların tasvibine sunulacağı ve bütçesinin Kamu İktisadi Teşekküllerinde uygulanan formüle göre tanzim olunacağı belirtilmiştir.

Hemen burada, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda düzenlenen "tacir" ve "ticari işletme" kavramları üzerinde de durulmalıdır.

6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 18/1 maddesinde:"Ticaret şirketleriyle, gayesine varmak için ticari bir işletme işleten dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince hususi hukuk hükümleri dairesinde idare edilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere devlet, vilayet, belediye gibi amme hükmi şahısları tarafından kurulan teşekkül ve müesseseler dahi tacir sayılırlar." hükmü yer almaktadır.

Maddede yer alan "ticari şekilde işletilmek" kavramına ise 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 11/1 maddesinde yer verilmiş; maddede aynen "Ticarethane veya fabrika yahut ticari şekilde işletilen diğer müesseseler, ticari işletme sayılır" denilmiştir.

Aynı Kanunun 12/11. maddesinde ise "su, gaz, ve elektrik dağıtma, telefon ve radyo ile haberleşme yayın yapma gibi işlerle uğraşan müesseselerin ticarethane sayılacakları" ifade edilmektedir.

Yine Aynı Kanunun 13. maddesinde yer alan "bir müessesenin işlerinin hacim ve ehemmiyeti, ticari muhasebeyi gerektirdiği ve ona ticari ve sınai müessese şekil ve mahiyeti verildiği takdirde bu müessese de ticari işletme sayılır" hükmü ile de; müessesenin işlerinin hacim ve öneminin ticari muhasebeyi gerektirmesi ve ona ticari ve sınai bir müessese şekil ve mahiyeti vermesi halinde bunun da ticari işletme sayılacağı, belirtilmiştir.

Diğer taraftan, Ticaret Sicili Nizamnamesinin 13/2. maddesine göre, kamu tüzel kişileri tarafından kurulan iktisadi işletmeler tüzel kişilikleri bulunmasa dahi bir ticaret unvanı seçmeye ve kullanmaya mecbur oldukları gibi, kurucu kamu tüzel kişileri de bu iktisadi işletmeleri ticaret siciline kaydettirmek zorundadır. Keza doktrinde de ticari şekilde veya iktisadi esaslara göre işletilmek üzere kurulan bütçesi ve mameleki kamu tüzel kişisi tarafından ayrılmış iktisadi işletmeler "tacir" sayılmışlardır.

Tüm bu açıklamalar göstermektedir ki, İSKİ (İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi) Genel Müdürlüğü 2560 sayılı Kanun ile kurulmuş, TTK.nun 18/1. maddesinde öngörülen biçimde Özel Hukuk hükümlerine göre idare edilen bir kamu kuruluşu olması yanında, ticari şekilde veya iktisadi esaslara göre işletilmekte; yaptığı işler itibariyle de ticarethane sayılmakta ve sonuç itibariyle de çok açık biçimde tacir sıfatını taşımaktadır.

Özel hukuk hükümlerine tabi ve ticari şekilde işletilen, tacir sıfatı taşıyan davalı İSKİ'nin, TTK. 3. maddesinde sayılan haksız fiilinden kaynaklanan eldeki davanın, hizmet kusuru bulunduğundan bahisle İdari Yargı yerinde görüleceğinin ileri sürülmesi mevcut yasal düzenleme ve eylemsel uygulama karşısında da geçerli bir görüş olarak benimsenemez.

Gerçekten, idari eylem ve işlemlerden dolayı zarar gören kişiler tarafından açılacak "tam yargı" davaları, idari yargı yerinde görülür ve çözümlenir. İdari eylem, kamu idare ve kurumlarının kamu görevine ilişkin, idare hukuku kural ve gereklerine göre yaptığı olumlu veya olumsuz davranış ve fiillerden ibarettir. İdari işlem ise, idari kanunlara dayanılarak yapılan muamelelere denilmektedir. İdarenin eylem ve işlemleri, onun kamu hukuku alanındaki kamu gücünü (kamu otoritesini) kullanarak, idare hukuku kural ve gerekleri uyarınca yaptığı faaliyetlerin hukuki ve maddi hayattaki görünümleridir. Kamu tüzel kişilerinin kamu hizmetlerine ilişkin olmakla beraber özel hukuk kuralları altında, özel hukuk tüzel kişisi gibi yaptığı eylem ve işlemleri, özel hukuk alanına ilişkin olduğundan bunlar idari eylem ve işlem olarak nitelendirilemez. Kamu idare ve kurumlarının kamu otoritesinin (egemenlik hakkının) bir temsilcisi olarak yaptığı faaliyetlerinde veya ondan sadır olan eylemlerinde hizmet unsuru söz konusu olduğu halde, kamu tüzel kişilerinin özel hukuk tüzel kişisi olarak yürüttüğü hizmetlere ilişkin faaliyetleri sırasında meydana gelen zararlardan ötürü, ilgili kamu tüzel kişisinin sorumluluğu özel hukuk hükümleri ve ilkeleri uyarınca belirlenmelidir.

Durum bu olunca, tacir sıfatını taşıyan davacı ile yine açıklanan nedenlerle tacir olduğu kabul edilen davalı İSKİ arasındaki haksız fiilden kaynaklanan davaya adli yargı yerinde bakılacağında kuşku bulunmamaktadır.

Nitekim, yargısal uygulamada da bu kabul şekli yerleşmiş, aynı hukuksal statüye sahip ASKİ Genel Müdürlüğü ile ilgili olarak önüne gelen bir ihtilaf nedeniyle Hukuk Genel Kurulu 21/9/1983 gün ve 1980/11-2721 E. Esas, 1983/823 K. sayılı ilamıyla; 2560 sayılı Yasanın 23/11/1981 tarihinde yürürlüğe girişinden itibaren "görülen hizmetlerin kamu hizmeti ise de faaliyetin özel hukuk kuralları altında yapıldığını kabulle TTK.nun 18/1. anlamında tacir sayılacağına" karar vermiş; aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulu'nun İSKİ ile ilgili olarak verilen 29.11.1995 gün ve 1995/11-647 E.-1043 K.sayılı kararında da vurgulanmıştır.

Ayrıca, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 11/2/1959 tarihli 1958/17 Esas, 1959/15 K. sayılı kararının, 2560 sayılı Yasanın bu karardan sonra 23/11/1981 tarihinde yürürlüğe girmiş olması nedeniyle olaya uygulanma imkanı kalmadığı da unutulmamalıdır.

Sonuç itibariyle; tacir sıfatını taşıyan davacı ile yine açıklanan nedenlerle tacir olduğu kabul edilen davalı İSKİ arasındaki haksız fiilden kaynaklanan uyuşmazlığın çözüm yeri adli yargı olduğundan, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, aksine gerekçelerle önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

KARŞI OY :

Çoğunluk görüşü ile uyuşmazlık, İstanbul Su ve Kanalizasyon idaresi (İSKİ) tarafından yaptırılan kanalizasyon sisteminin yetersiz ve bakımsız olmasından dolayı yağan yağmur sularının tahliye edilmeyip birikip davacı şirket işyerine dolmasından dolayı oluşan zararın gideriminin idari yada adli yargı yolundan hangisinde görüleceği noktasında toplanmaktadır.

2560 Sayılı Kanunla kurulan (İSKİ) İstanbul Büyükşehir Belediyesi'ne bağlı bağımsız bütçeli kamu tüzel kişiliğine haiz bir kuruluştur. İski personeli 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabidir, (m.1) "kullanılan sular ile yağış sularının toplanması, yerleşim yerlerinden uzaklaşması ve zararsız bir biçimde boşaltma yerine ulaştırılması veya bu sulardan yeniden yararlanılması için abonelerden başlanarak suların toplanacakları ve bırakılacakları noktaya kadar her türlü tesisin etüd ve projesini yapmak." (m.2b)

Su ve kanalizasyon hizmetleri konusunda hizmet alanı içindeki belediyelere verilen görevleri yürütmek, (m-2-d)

"Yağmur sularının uzaklaştırılması ile ilgili tesislerin yapılması veya bu tip tesislerin işletilmesi, gerekli harcamalar ilgili belediyelerce karşılanmak şartıyla İSKİ tarafından yerine getirilir. Bu tesislerin yapılması veya işletilmesine ilişkin harcamalar tarifelere dahil edilemez." (m-25)

"İskiye ait taşınır ve taşınmaz mallar devlet malı sayılır"

İdari hukukunun uygulama alanını belirleme konusunda kamu gücü ölçütü ve kamu hizmet ölçütü şeklinde iki temel ölçüt vardır.

"Kamu hizmeti ölçütü" kamu hizmeti kabulüne ve işleyişi ile ilgili tüm faaliyetine ilişkin uyuşmazlıkların idari yargıda görüleceği düşüncesi esastır. Ancak bu kriter iktisadı ve ticari kamu hizmetlerin ortaya çıkmasıyla zayıflamıştır.

"Kamu gücü ölçütü" ne göre bir hukuki ilişkide özel hukukta görülmeyen ayrıcalıklar ve yükümlülükler varsa o eylem ve işlemde idari hukukunun kuralları uygulanır.

Kamu gücü bazı ayrıcalıklar getirir. Eğer bir tüzel kişinin personeli kamu personeli ise bu bir kamu gücü ayrıcalığıdır. Kamu malı statüsü bir kamu gücü ayrıcalığıdır.

İdareye kamu gücü ayrıcalığının verilmesinin nedeni kamu yararıdır. (Ayrıntılı bilgi için bkz. Gözle Kemal, İdare Hukuku Dersleri, Bursa 2002, s.41-45, 603)

Somut olayımıza gelince, İSKİ'nin görevi kamu hizmetidir. Personeli kamu personelidir. İSKİ malları kamu malıdır.

Kanalizasyon sistemini yapmak hizmeti bir kamu kurumu olan İSKİ görevidir. Anılan hizmet kusurlu işlemiştir. Başka bir anlatımla hizmet kusuru bulunmaktadır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun ikinci maddesine göre idari işlem ve eylemlerden doğan zarara konu açılan tam yargı davaları idari yargı yerlerinde görülür.

Uyuşmazlık Mahkemesinin 6.12.1999 gün 38/4 sayılı kararı bu yöndedir.

11.02.1959 gün 17/15 karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kurul kararı aynı hukuki olguyu paylaşmıştır.

Bozma kararında referans alınan Türk Ticaret Kanunu m. 18'deki tacir sayılma kavramın 12/11. maddesindeki ticarethane kavramları yukarıdaki olguları ortadan kaldırmamaktadır. Çünkü bu gerekçeye gidilebilmesi için ticari bir hizmet olmalı ya da idarenin özel mallarının işletilmesinden doğan zarar olmalıdır. Taraflar arasındaki ilişki ayrıcalıklı bir ilişkiye konu olmamalıdır.

Kanalizasyon sisteminin yetersiz olmasından İSKİ ile davalı şirket arasında nasıl bir ticari ilişki bulunmaktadır? Başka bir anlatımla İSKİ bir ticarethane ise İSKİ'yi göreve çağıran ve onu ücretsiz hizmete zorlayan (biriken suların boşaltılması) nasıl bir ticari bir sözleşme bulunmaktadır?

Görüleceği üzere TK. m. 8, 12/11 uyuşmazlığa yön verecek normatif dayanaklar değildir. Çünkü ortada özel hukuka tabi bir faaliyet yoktur. İdarenin edim yükümlülüğü bulunmaktadır.

Uyuşmazlığın bakım ve görüm yeri İdari Yargıdır. Çoğunluk görüşüne yukarıda anlatılmaya çalışılan nedenlerle katılamıyorum.

Üye Notu : İçtihadın özeti tarafımızdan yazılmıştır.

İlgili Mevzuat Hükmü : Türk Ticaret Kanunu MADDE 11 :BİRİNCİ KİTAP : TİCARİ İŞLETME

       BİRİNCİ FASIL : TACİR

       A - TİCARİ İŞLETME:

       I - UMUMİ OLARAK:

Ticarethane veya fabrika yahut ticari şekilde işletilen diğer müesseseler, ticari işletme sayılır.

       Tesisat, kiracılık hakkı, ticaret unvanı ve diğer adlar, ihtira beratları ve markalar, bir sanata mütaallik veya bir şahsa ait model ve resimler gibi bir müessesenin işletilmesi için daimi bir tarzda tahsis olunan unsurlar, mukavelede aksine hüküm bulunmadıkça, ticari işletmeye dahil sayılır.

Şerh Son Güncelleme: 20-11-2009