(Karar Tarihi : 19.11.1997)

Dava: Taraflar arasındaki "itirazın iptali" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara Asliye 6. Ticaret Mahkemesince davanın reddine dair verilen 24/3/1995 gün 1993/197 - 1995/161 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine,

Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 28/6/1996 gün ve 1996/4820 - 6805 sayılı ilamı;

(... Davacı vekili, müvekkili banka ile dava dışı borçlu _____ İnşaat Dekorasyon Ticaret Ltd. Şti. arasında 1/8/1990 tarihinde 300.000.000,- TL. lık, 20/8/1991 tarihinde 100.000.000,- TL.lık genel kredi sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmelerde davalının müşterek borçlu müteselsil kefil olduğunu, borçlu ve davalı hakkında bakiye kredi borcu ve teminat mektubu bedellerinin tahsili için icra takibi yapıldığını, ancak davalının takibe itiraz ettiğini belirterek itirazın iptalini ve %40 inkar tazminatının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, Ankara 1. Noterliğinden keşide edilen 19/6/1991 tarih ve 18135 yevmiye nolu ihtarname ile borçluya kullandırılacak nakdi ve gayrinakdi kredilere sair kefalet ve teminat mektubu kredilerine olan kefaletinin kaldırıldığının bildirildiğini ve ihtarnamenin davacıya 23/6/1992 tarihinde tebliğ edildiğini, bu tarihten sonra kullandırılan krediden sorumlu olmayacaklarını, ayrıca teminat mektubu bedelleri tazmin edilmediğinden ortada doğmuş bir risk de olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, kefaletten vazgeçildikten sonra kullandırılan kredi borcundan davalının sorumlu olmadığı ve teminat mektuplarının da riskinin oluşmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Borçlar Kanununun "mahdut olmayan zaman için kefalet" başlığını taşıyan 494. maddesi uyulması mutlak emredici kurallardan bulunmadığından, taraflar arasında aksinin kararlaştırılması mümkündür. Nitekim davalının, müteselsil kefil olarak imza koyduğu davacı banka ile dava dışı kredi borçlusu arasında düzenlenen kredi sözleşmelerinin 12. maddesinde BK. 493 - 494 maddelerinde düzenlenen haklardan kefilin vazgeçtiğinin belirtildiği görülmektedir. Bu yön üzerinde durulmaması ve kredi sözleşmesinin bu hükmünün irdelenmemesi doğru değildir. Ayrıca meri teminat mektuplarının muhatap tarafından riskin gerçekleşmesi halinde irad kaydedileceği gibi, davacı vekilinin 28/6/1995 tarihli dilekçesinde de teminat mektuplarının irad kaydedilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Bu yönler gözetilmeden yetersiz araştırma ve inceleme ile karar verilmesi isabetsiz olup, hükmün araştırma ve inceleme ile karar verilmesi isabetsiz olup, hükmün bozulması gerekirken, ilamda yazılı nedenlerle onandığı anlaşıldığından, karar düzeltme isteminin kabulü gerekmiştir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Karar : 1- Dava, genel kredi sözleşmeleri gereğince teminat mektubu ve nakdi olarak kullandırılan kredinin kefilden tahsili için, genel haciz yoluyla girişilen icra takibine vaki itirazın iptaline ilişkindir.

Davaya konu teminat mektuplarının takib tarihi itibariyle nakde çevrilmediği tartışmasızdır. Davadan sonra sözkonusu teminat mektupları irad kaydedilmiştir.

Bu nedenle davacı alacaklının icra takibi tarihi itibariyle muaccel bir alacağı bulunmadığından, bu evrede icra takibine girişmekte haklı olduğu söylenemez ise de, davacı harcını yatırmak suretiyle varlığını iddia ettiği alacağın tahsilini sağlamak amacıyla bu davayı açtığına göre, Anayasa'nın 141/son maddesinde belirtilen usul ekonomisi de gözönüne alınarak davaya alacak davası olarak devam etmek gerekirken bu hususun gözardı edilerek direnme kararı verilmesi Usul ve Yasa'ya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

2- Aynı sözleşmeler gereğince kullandırılan nakdi kredi bakımından ise; Özel Daire bozma kararında sözleşmelerin 12. maddesinde BK. 493 - 494 maddelerinde düzenlenen haklardan kefil davalının vazgeçtiği belirtildiğinden bu yön üzerinde durulması ve sözleşmelerin bu hükümlerin irdelenmesi gereğine değinilmiştir.

Mahkemece bozma kararında belirtildiği şekilde sözleşmelerin anılan hükümleri bakımından değerlendirme yapılarak, süresi belli olmayan kefaletle kefilin kefaletten vazgeçemiyeceği yolunda hüküm getirilemiyeceği belirtilerek direnme kararı verilmiştir.

Bu durumda ortada varlığından söz edilebilecek bir direnme kararı bulunmayıp, bozma kararı gereğince yapılan yeni değerlendirme sonucu verilen yeni bir hüküm mevcut olduğunun kabulü gerekir. O halde bu konudaki yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Dairesine gönderilmelidir.

KARAR : 1- Davacı vekilinin teminat mektuplarına dayanan alacağa ilişkin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının, yukarıda 1 numaralı bentte gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, ikinci görüşmede,

2- Yukarda 2 nolu bentde açıklandığı üzere yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 19. Hukuk Dairesine gönderilmesine, ilk görüşmede, oyçokluğu ile karar verildi.

Karşı Oy Yazısı

Dava, davalı hakkında kredi sözleşmesine dayalı olarak haciz yoluyla yapılan icra takibine vaki itirazın İİK. nun 67 nci maddesi uyarınca iptali davası olarak açılmış olup, ayrıca tahsil istemini içermemektedir.

Bu tür davanın konusunu, aleyhine icra takibine başvurulan borçlu davalının icra takibi sebebiyle kendisine tebliğ edilen ödeme emrine karşı vaki itirazın haklı olup, olmadığı hususu oluşturmaktadır. Diğer bir deyişle, böyle bir davada uyuşmazlığın çözümünde esas alınacak nirengi yani çözüm noktası, icra takip talebi tarihidir. Dolayısı ile borçlunun haklılığı veya haksızlığının takip tarihindeki duruma göre değerlendirilmesi zorunlu bulunmaktadır. Zira, bu davada kurulacak hüküm itirazın iptali veya iptal sisteminin reddine ilişkin olacaktır.

Dava dosyasına ekli icra takip dosyası içerisindeki 25/11/1992 tarihli icra takip talebinin incelenmesinde, diğer istekler yanında uyuşmazlık konusunu içeren 198.032.000,- liralık istem teminat mektup bedeli olarak istenilmiş olup, depo istemine içermemektedir. Aynı takip talebinde bu miktara temerrüt faizi istenilmiş olması da talebin bu yönde olduğunu doğrulamaktadır. Zira kredi sözleşmesinin 8 nci maddesinde de değinildiği gibi, depo bedeli faizsiz alacaktır. Esasen, depo istemleri alacağın muacceliyetine ilişkin olmayıp, bir teminat istemi niteliğinde olduğundan niteliği itibariyle de temerrüt faizine konu teşkil edemezler. Kaldı ki, davacı vekili de son oturumdaki beyanı ile tahsil istemini, depo istemine çevirmekle takip talebindeki istemin tahsile yönelik olduğunu kabul etmiştir.

Dosya kapsamında ve özellikle davacı banka vekilinin son oturumdaki imzasını taşıyan açık beyanında teminat mektubunun paraya çevrilmediği bildirilmiş bulunmaktadır. Bu durum karşısında davalı borçlu vekilinin icra takibine vaki itiraz dilekçesinin 1/c bendinde bu konuya değinerek ileri sürdüğü itirazda haklı bulunduğunun kabulü gerekir. Zira, icra takip tarihinde henüz takibe konulabilecek bir teminat mektup bedeli alacağı muaccel değildir ve muaccel olmayan bir alacak için yapılan icra takibine karşı vaki itirazın haklı olduğunun kabulü gerekir. Nitekim, Özel Dairenin 14/3/1996 günlü onama kararının gerekçesinde doğru bir şekilde bu husus kabul edilmiş bulunmaktadır.

Davacı vekili de son oturumda tahsil istemini, depo istemine çevirmekle davalı tarafın bu yöndeki haklılığının taraflarınca kabul edildiğini göstermiş bulunmaktadır. O halde, itirazın iptali istemini içeren bu yöndeki istemin mahkemece açıklanan gerekçelerle red olunmasında isabetsizlik bulunmadığından Özel Dairenin bu yöne ilişen bozma sebep ve gereklerine iştirak etmek mümkün değildir.

Öte yandan, Özel Daire genel kurul görüşmelerinde yukarıda getirilen itirazları değerlendirmiş ve görüş değiştirerek, itirazın iptali davasına bir alacak (tahsil) davası olarak devam edilmesini önermiş ve Yüksek Genel Kurul'un çoğunluğunca da benimsenen bu görüş çerçevesinde mahkeme direnme kararı bu yönden değişik gerekçe ile bozulmuş bulunmaktadır.

Yine yukarıda değinildiği gibi dava, teminat mektubu bedelinin tazminine yönelik bir itirazın iptali davası olup, alacak (tahsil) istemini içeren bir istem dava dilekçesinin ne içeriğinde, ne de sonuç bölümünde yer almamıştır. Başlangıcında vaki bir icra takibine karşı oluşan itiraz sebebi ile tamamen İİK.nun 67 nci maddesine dayalı bir dava olarak açılan ve ayrıca alacak (tahsil) istemini içermeyen davanın mahkemenin direnme kararında sonra genel kurulca davacının son oturumdaki depo istemini de aşar şekilde tahsil davasına dönüştürülmesi gerektiğine ilişkin görüşlerine de katılma imkanı göremiyorum. Zira, bu tür davalarda iptal talebi ile tahsil talebinin birlikte ileri sürüldüğü durumlarda, o da davacı tarafa seçimlik hakkı kullandırılarak tahsil davasını tercih ettiği takdirde bu davaya bir alacak (tahsil) davası şeklinde devam edebilir.

Usul ekonomisi adı altında, bir davada tarafların oluşan müktesep haklarının ihlali sonucunu doğuracak şekilde ve tarafların talepleri de aşılarak davanın türünün değiştirilmesi yine usul hukuku ana prensiplerine ters düşen bir sonuç olması nedeniyle Yüksek Kurul'un bu yönde oluşan görüşlerine katılmıyorum.

Bir an için Yüksek Kurul'un bu görüşüne katılma imkanı bulunsa dahi, tahsil davasının da tarafların haklılık durumları dava açılık tarihine göre belirlenmesi yine usul hukukunun ana ilkelerinden biridir. Davanın açılış tarihinde ve dava sırasında teminat mektubu tazmin edilmediği davacı vekilinin son oturumdaki imzalı beyanı ile sabit bulunmaktadır. Mahkeme kararından sonra Özel Daireye verilmiş olduğu belirtilen 28/6/1995 tarihli dilekçedeki mücerret ve belge ile doğrulanmayan bir beyana dayanılarak, yargılama aşamasında ileri sürülmeyen ve somut olayda davacı tarafça aksi kabul edilen bir hususun usul ekonomisi görüşü altında gözardı edilerek sonuca varılmış olmasını da isabetli bir görüş olarak kabul etmediğinden, sayın çoğunluğun mahkeme kararının bozulmasına ilişkin düşüncelerine katılamıyorum.

İlgili Mevzuat Hükmü : İcra ve İflas Kanunu MADDE 67 :(Değişik madde: 18/02/1965 - 538/37 md.)

(Değişik fıkra: 17/07/2003 - 4949 S.K./15. md.) Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.

(Değişik fıkra: 09/11/1988 - 3494/1 md.) Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın (Değişik ibare: 6352 S.K.-02.07.2012/m.11) "yüzde yirmisinden" aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir.

İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır.

(Mülga fıkra: 17/07/2003 - 4949 S.K./103. md.)

Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır.

(Ek fıkra: 6352 S.K.-02.07.2012/m.11) "Bu Kanunda öngörülen icra inkar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve benzeri tazminatların tespitinde, takip talebi veya davadaki talep esas alınır.”

Şerh Son Güncelleme: 20-10-2012