Üyemizin Notu:
Maddenin kaynağı, İBirK'nın 56 ncı maddesidir. Hüküm, ortaksal konumun de*vamı ilkesi bağlamında, payların ve hakların korunmasını amaçlamaktadır (Ayrıca 180 inci madde ile ilgili açıklamaya bakılmalıdır.). Hükmün iki ilkesi vardır. Birincisi pay ve ortaklık haklarının ko*runması, ikincisi ise eşit değerlilik ilkesidir.
Birinci fıkra: Birinci fıkra ilkeyi koymaktadır. İlke iki alt ilkeyi içerir: (1) Tür değiştirmede mevcut katılma hakkı yani ortaksal konum ve (2) ortaklık hakları korunmalıdır. Tür değiştirme ba*hane edilerek hiçbir ortak şirketten çıkarılamaz ve hiçbir ortağın ortaklık hakları zedelenemez, azal-tılamaz ve sınırlandırılamaz.
İBirK'nın dernek ve sermayesiz kooperatifler ile ilgili hükmü Tasarıya alınmamıştır.
İkinci fıkra - Üçüncü fıkra: Kaynağın Almanca metninde özel haklar için "Sonderrechte", Fransızca metninde "droit speciaux" terimleri kullanılmıştır. Kaynakta tanımlanmamış bulunan bu terim geniş yorumlanır ve kapsamına, oyda imtiyazlı paylar, azlık hakları içinde yer alan bağlayıcı önerme hakları (bilanço müzakerelerinin ertelenmesi gibi), İsv. BK m. 709'da düzenlenen pay kate*gorilerinin ve grupların temsili, kuruculara ve diğer kişilere sağlanan menfaatler, şarta bağlı serma*ye artırımındaki alım ve değiştirme hakları girer. Kanunda da aynı kapsam genişliğini vurgulamak amacıyla özel haklar terimi kullanılmıştır. Bu haklar yönünden de eşit değerin sağlanması gerekir. Bölünen şirkette oydan yoksun paylar varsa kural olarak bunların sahiplerine aynı değerde oydan yoksun paylar verilir. Devralan şirkette oydan yoksun payın oluşturulması mümkün değilse oy hak*kını haiz paylar ile eşitlik sağlanabilir. Aynı kural, intifa senetleri için de geçerlidir. Ancak, yeni tür şirket intifa senedi çıkarmaya veya oysuz paylar yerine oylu pay tahsisine müsait değil ise veya pay*ların sağladığı özel haklar açısından eşitlik sağlanamıyorsa tazminat ödenir.
Üçüncü fıkra: Tasarının 183 üncü maddesinde gerek imtiyazlı paylar gerek intifa senetleri için "veya uygun bir tazminat ödenir" ibaresi yer almaktadır. Bu ibare ile ne tür değiştiren şirketlere ne de onların ortaklarına herhangi bir seçim hakkı tanınmamıştır. Esas olan imtiyazlı payların veya in*tifa senetlerinin tam karşılığı olan imtiyazlı payları ve intifa senetlerini vermektir. Payların ve intifa senetlerinin tam karşılığını almak paysahibinin kanunî ve kaldırılıp sınırlandırılamayacak hakkı*dır. Şirketin bu konuda herhangi bir yetkisi yoktur. Ancak, yeni türde imtiyazlı pay senetleri veya intifa hakları yaratmaya türün nitelik ve özellikleri imkân vermiyor ise o zaman bir zorunluluk ola*rak ilgili paysahiplerine uygun bir tazminat ödenir. Hukukun geliştirilmesi öğretide ve yargı kararlarında olduğu için, olanağı bulunduğu ve yeni türde imtiyazlı paylar veya intifa senetleri yaratıl*masına, bu türün nitelik ve özellikleri müsait olduğu halde her iki senedin yeni türde yaratılıp yara*tılmaması sorunu hakkında gerekçede kesin bir tutum takınılmasından kaçınılmıştır. Kaynak öğre*tide de henüz bu sorunla ilgili görüşler ileri sürülmemiştir. Sorun hükümlerin amaçlarına ve özel*likle ortağın veya pay sahibinin eski şirketteki konumunun ve haklarının aynen korunması ve yan*sıtılması ilkeleri bağlamında çözülecektir.
|
