(Karar Tarihi : 12.11.1947)

A. Y. tarafından Dişçi R. aleyhine açılan ve diş yapmak üzere verilen (100) liranın istirdadı davasının reddine dair Kırşehir Sulh Hukuk Yargıçlığından verilmiş olan 6.3.1947 Tarihli ve 624;78 sayılı hükmün, (davanın mahiyeti itibariyle ticari olduğu ve hadisede Ticaret Kanunu hükümlerinin tatbik edildiği hüküm fıkrasından anlaşıldığı cihetle temyiz tetkikatının Ticaret Dairesine aidiyetinden bahseden) Yargıtay Üçüncü Hukuk Dairesinin 30.6.1947 Tarihli kararı ile (Diş Hekimliğinin bir sanat olup Diş Hekiminin sanatının icrası emrinde muktazi alat ve edevat ve tesisat ve tedavi eylediği hastadan hizmet ve sanatının karşılığını istifa eylemeden altın, platin ve saire imal ettirilmek üzere evvelden bir para sarfeylemesi gibi Ticaret Kanununun hedef tuttuu emek ve sermaye kıstasının olayda nazara alınmasına cevaz olmadığından dairenin görevi dışında bulunduğuna müteallik) Ticaret Dairesinin 19.6.1947 Tarihli kararı arasında dişliğin ticari olup olmadığı ve bu işin incelenmesi hususunun iki daireden hangisinin görevi içinde olacağı hususlarında adı geçen daireler arasında açık içtihat uyuşmazlığı doğmuş bulunmakla keyfiyetin içtihadı birleştirme yoluyla çözülmesi Üçüncü Hukuk Dairesi Başkanlığının 26.9.1947 Tarih ve 12260 sayılı yazısiyle istenilmiş olmakla 12.11.1947 Tarihine rastlıyan Çarşamba günü saat 9.30 da müzakerenin başlayacağı Genel Kurul Üyelerine bildirilmişti.

Bugün toplanan kurula (elli beş) zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettikten sonra birinci Başkan Halil Özyörük'ün Başkanlığında tartışmaya başlanarak uyuşmazlık konusu kağıtlar birinci Başkan tarafından okunduktan ve olayın özeti anlatıldıktan sonra söz alan;

Ticaret Dairesi Başkanı Faiz Yörükoğlu; Mahkemelerin vazıfesini tayin, esbabı sübutiye ve faiz miktarının serbestisi ve para bakımlarından ticari ve adi muameleleri birbirinden ayırmakta fayda vardır. Ticaret Kanunumuzda tam bir tarif ile ticari muameleler tayin edilmemiş olduğu gibi böyle bir tarifi hiç bir Ticaret Kanununda bulamayız. Yalnız İspanyol ve Portekiz Ticaret Kanunları yine oldukca müphem birer tarif yapmışlardır. Ne Fransız ne Alman ve ne de diğer kanunlarda bu da yoktur. Bunlar tadadi ve kısmi bir taksim ile ticari muameleleri tespit etmişlerdir. Bu yüzden bu tefrik hususunda her memleket gibi biz de mevcut kanunlara göre daima müşkilat çekmekte daimi bir ihtilaf içinde bocalamaktayız.

Akit ve muamelelerde asıl olan muamelenin adi olmasıdır. Nitekim bir muameleyi kanunda tadat edilen kalıplardan birine tatbik edemediğimiz takdirde bu muamelenin adi olduğunu kabulde tereddüt etmeyiz. Maamafih kanunumuz bir tarif yapmadığı için yeni bir muamelenin ticari veya adi olduğunu tayin hususunda bir ölçü bulamıyoruz eskiden beri görülen gayretler hep ticari muamemeleri adi muamelelerden ayırmak için bir takım ölçüler elde etmeye matuftur. Bunlardan bazıları ezcümle temettu yani kar maksadı nazariyesi ve tedavül nazariyesi gibi nazariyeler hep bu gayretin neticeleridir. Ticari muamelelerden temettü elde etmek bir tüccar için gaye olduğuna göre bu maksatla yapılan her muamele ticari addedilmek icap ederse de, bu ölçü ve nazariye ile ticari olan muameleleri ayırmak imkansızdır.

Mesela Bazı muameleler vardır ki, bunlarda kar kastı olmadığı halde muamele ticaridir. Tüccar olmıyan her hangi bir memurun ve adi şahsın çek çekmesi ticari bir muamele olduğu halde bunda temettü kastı mevcut değildir. Tedavül nazariyesini ele alırsak orada da ticari muameleleri ayırmakta tam bir ölçü bulamayız. Mesela; Ticaret senetlerinin ticari bir muamele olduğunu bu nazariyeye dayanarak ispat edemeyiz.

Ticaret Kanunumuz ticari muameleleri iki gruba ayırmaktadır. Birincisi maksat ve niyete tabi ticari muameleler ki, bunlarda akidin kasıt ve niyeti esas tutulur. Kanunun on beş ila on sekizinci maddeleri daima akidin kasıt ve niyetine bakarak ticari muameleyi göstermiştir. Bu maddelerde görülüyor ki, hep tekrar satmak veya tekrar kiraya vermek niyetiyle satın almak ve kiralamak şartları vardır. Niyeti nasıl anlıyacağı? Bu batini bir şey olduğuna göre zahiri delile bakacağız. Bunda da kanun bir karine koymuş ve yirmi ikinci maddeyi sevketmiştir. Bu maddeye göre de hilafı sabit olmadıkça bir tacirin yaptığı muameleyi asıl olarak ticari sayacağız. Ticari olmadığını tacirin ispat etmesini isteyeceğiz. Nitekim adi şahısların muamelelerinde asıl olan ticari olmamak olduğuna göre ticari olduğunu da iddia edenin ispat etmesi lazımdır.

Kanunumuzun yaptığı tefrikten ikinci gruba gelince: O da bizatihi ticari olan muamelelerdir. Burada akidin ne kasıt ve niyeti ne de sanatı nazara alınmaz. Her kim bu muamelelerden birisini yaparsa muamele ticaridir.

Maamafih bu tefrik haricinde de bazı muameleler ticari sayılmıştı. Mesela: Yirminci maddedeki muameleler ticaridir.

Bunlardan başka bir de Aksesuvar nazariyesi vardır ki buna göre adi muamelelerin ticari sayılması, bu muamelelerin bir tacir tarafından ticari bir muameleye tebean yapılmış olmalarına istinat eder. Burada gerek objektif ve gerekse sübjektif amillerin tesiri vardır. Mesela; Bir tacirin dükkanı için tezgah yaptırması, muhaberat için yazı makinesi alması hep bu kabildendir.

Bir de Kanunumuzun yirmi dördüncü maddesinde Vazııkanun ticari muameleleri şamil bir hale getirmiştir. Mesela: Doktorluk, Muallimlik haddi zatında ticari bir muamele değildir. Fakat mektep, hastahane, sanatoryom açmak kıyasen ticari muamele sayılırlar.

Yüksek heyetin takdirine arzettiğimiz ihtilafın hallinde yardımı olur ümidiyle bugünkü mevzuatımızda mevcut hükümlerle bu husustaki mevcut kaide ve esasların bu suretle çok kısa bir hulasasını yaptıktan sonra asıl hadiseye geçiyorum.

Okunan ilamlardan da anlaşılacağı üzere dairemiz Diş Hekimliğini bir sanat olarak kabul etmekte ve ticari saymamaktadır. Ticaret Kanunumuzun on dokuzuncu maddesinde: Bir sanatkarın gerek bizzat ve gerek amele istihdam veya makine istimal ederek asarı sanatını vücuda getirmesi ve bu asarı bey etmesi umuru adiyedendir denilmektedir. Vücuda getirdiği modellerin sanayie tatbiki halindeki muamelenin bir eseri sanat vücuda getirecek gibi telakki edilmeip ticari bir teşebbüs addedileceğine dair İtalya mahkemelerinin içtihadı vardır.

Eserini bizzat tabı ve neşir ve beyeden bir müellifin bu muamelesi ticari olmadığı gibi bumaksatla yaptığı diğer muameleler de ticari addolunamaz. Binaenaleyh müellifin kendi hesabına bastırdığı kitaplarını satması umuru adiyedendir. Çünki, müellif burada bir mutavassıt değil bir müstahsildir. Hatta müellif eserini neşretmek suretiyle mesleğine ait işini genişletmeyi kastetmiş bile olsa muamelesi yine umuru adiyedendir. İşte Dişçinin vaziyeti de bu kabildendir.

Filhakıka dişci platin; altın, suni diş gibi iptidai maddeleri alıp kron, briç ve saire haline kaybetmekte ise de, bu vaziyeti işin mahiyetini değiştirmez. Nitekim Ressam da boya, çerçeve, tuval ve saire olarak eserini yapmaktadır. Burada nazara alacağımız cihet bi iptidai maddelere sarfedilen para değil, sanat keyfiyetidir.

Paris Hukuk Fakültesinin Ticaret Hukuku hocası olan Profesör (Escarra) geçen seneki Ticaret hukuku dersi notlarında diyor ki; (mahsulatı arziyesini satan müstahsilin yaptığı ticari muamele değildir...) Ve devamla (bir serbest meslek sahibinin yaptığı ticari muamele sayılmaz. Ancak bu mesleğin sahibi yanısıra ticari sayılacak bir muamele yaparsa mesela: Doktorun üçüncü şahıslara karşı doktorluk sanatının üstünde kliniğin galip sayılacağı şekilde bir mahiyet arzetmesi halinde muameleyi ticari addetmek lazımdır. Ezcümle kendi zati hastalarından gayri kimselere satmak üzere dışardan ilaç ve saire alıp satması ticari sayılır. Fakat hastaları için kullanmak üzere ilaç ve saire alması ve buna müteferri muameleleri ticari değildir. Aynı kaide ve misalleri, fikri prodöksiyonlara da tatbik edebiliriz. Bir müellifin eserini satması ticari değildir. Fakat onun tabiinin o eseri satması ticaridir. Bir muharrinin içtimai nazariyelerini yaymak üzere gazete çıkarması ticari değildir. Fakat ücretli yardımcı muharrirler kullanarak ve halk ile muharrirler arasında yarattığı bir teşkilat bulundurmak suretiyle gazete çıkarması ticari bir muameledir. Kar ve temettü ölçüsü mahakim içtihadında artık yer almamaktadır. Filhakika bunu tefrik gayet ince ve nazik bir mesele oluyor..) İlah.

İşte bu mülahazalara ve sebeplere dayanarak bir muameleyi adi sayıyoruz. Yüksek Üçüncü Hukuk Dairesi okunan kararında muameleyi ticari sayarken istinat ettiği sebepleri zikretmediği için o hususta cevap vermek mümkün olmuyor. Mahalli mahkemenin Ticaret Kanununu tatbik ettiği ve bu bakımdan davaya Ticaret mahkemesi sıfatiyle bakıldığı noktasına gelince: Bu da varit değildir. Zira bu ifade davalının definde mevcut olup mahkemenin kararında yer almadığı mahalli mahkemesi kararının okunmasiyle anlaşılır. Maamafih takdir yüksek heyetindir. Maruzatım bundan ibarettir.

İcra ve İflas Dairesi Başkanı Abdullah Aytemiz: Dişçiliğin ticari olup olmadığı ve bu işin incelenmesi hangi dairenin görevi içinde olacağı hususlarında Ticaret ve Üçüncü Hukuk Daireleri kararlarında açık bir mübayenet mevcuttur.

Hadisede Ticaret Kanununun uygulanmış bulunmasına ve Ticaret Kanununun birinci maddesi gereğince kavanini ticariye ahkamının bilcümle mevadı ticariyede cari olduğuna ve adi muamelelerde Ticaret Kanunu hükümlerinin tatbikina cevaz olmayıp Medeni Kanunun birinci maddesi mucibince bu kanun hükümlerinin sarahat veya delaletiyle halli mümkün bulunmıyan meselelerin içtihat yoluyla ve hüküm tesisi suretiyle çözülmesi lazım gelmesine göre Ticaret Kanununa dayanarak hükmünü vermiş bulunan Hakim bu işi ticaret mahiyetinde görmüş ve Ticaret Hakimi sıfatiyle meseleyi halletmiş demek olur. Ayrıca Ticaret Sulh mahkemeleri teşkilatı olmadığından ve mahkemenin aslı ünvanı sulh hukuk olduğundan ilamın başlığında sulh hukuk mahkemesi ibaresinin yazılmış olması bu işe hukuk Hakimi sıfatiyle bakıldığına delil olamaz. Hangi kanunun tatbik edildiğine bakılır.

Dişçiliğin ticari veya adi bir muamele olup olmadığı meselesine gelince; Bu husustaki mutalaamı arzetmezden evvel bir mukaddeme yapmak isterim Kanun Vazıı kısa bir ifade ile tarifini mümkün görmediği muamelei ticariyeyi niyetli ve kasıtlı veya niyetsiz ve kasıtsız olmak üzere iki gruba ayırarak misaller iradı suretiyle tarif etmek istemiş ve fakat saymakla bitiremiyeceğini ve bunların dışında daha bir çok ticari muamelelerin kalacağını düşünerek misal yoluyla başladığı tarifi yanyana koyduğu iki kaide ile tamamlamıştır. Bu kaidelerden biri yirmi dördüncü diğeri de yirmi beşinci madde ile beyan edilmiştir. Yirmi dördüncü madde aynın (tacir olan ve olmıyan eşhasın işbu fasılda musarrah muamelata da Ticaret Kanunu ahkamına tabidir). Yirmi beşinci maddede bunların icrasını teshil eden bilcümle muamelat dahi muemalatı ticariyedendir.) Görülüyor ki, Kanun Vazıı muhtasar ve müfit bir ibare ile tarif edemediği muamelei ticariyeyi misallerle ve nihayet iki kaide koymak suretiyle anlatmak istemiştir.

Dişçiliğin ticari olduğuna dair Ticaret Kanununda bir güna sarahat ve delalet görülemeyince bunun yerini akitlerden bahis olan Borçlar Kanununda aramak zaruridir. Dişçiliğin bu kanunda sayılı bağıtlardan hangisi olduğunu veya bunlardan hangisine daha ziyade benzediğini Borçlar Kanunun 353. maddesinden öğrenebiliriz. Madde aynen şöyledir. (Bu babın hükümleri hizmet aktinin unsurlarını havi olmakla beraber ilmi veya bedii malumatı mahsusası haiz olanlar tarafından ücretle yapılagelen mesai hakkındaki akitlere de tatbik olunur.) Hizmet aktinin unsurları hizmetin muayyen veya gayri muayyenbir müddet devam etmek üzere taahhüt edilmesidir. Şu halde dişçi bir mukavele ile hizmetini tahsis ettiği kimseler veya müesseselere bağlanırsa böyle bir mukavele dişçilik bir hizmet akti eğer böyle bir bağıtla bağlanmamış yani sanatını serbest icra etmekte bulunmuş ise bir istisna akti olur. İstisna aktinde malzemenin işçi tarafından verilmesi veya müteahhit tarafından tedarik olunması şart olmayınca bir dişçinin imal ettiği dişin iptidai maddelerini kendisinin tedarik etmesiyle diğer tarafın vermesi arasında hiç bir fark yoktur. Şu halde dişçinin yaptığı mukavele tam manasiyle istisna aktinin tam kendisi demek olduğundan akitler arasında tahaddüs edecek ihtilafların istisna hükümlerine tevfikan halli lazım gelir.

Ticaret Kanununda ticari muamele olduğu hakkında müspet bir hüküm bulunmıyan dişçiliğin bilakis adi bir muamele olduğuna dair sarahat vardır. On dokuzuncu maddenin bir fıkrasında (bir sanatkarın gerek bizzat, gerek amele istihdam veya makine istimal ederek asarı sanatını vücuda getirmesi ve bu asarı bey etmesi umuru adiyedendir.) denmektedir. Kanun Vazıı dişçiliğin bir sanattan ve adi bir muameleden ibaret olduğunu bu fıkrada da açıklamıştır. Yukarıda yazılı kaidelerin yanlış tatbiki neticesinde dişçiliğin ticari sayılmasından endişe eden Kanun Vazıı bir sanattan başka bir şey olmıyan Dişçiliğin umuru adiyeden olduğunu zikir ve tasrihe lüzum görmüştür.

Dişçiliğin bir sanat olduğunda şüphe yoktur. Çünkü, dişçinin kullandığı malzemenin kıymeti pek cüzi iken diş haline getirdikten sonra değeri bir kaç misli artmıştır. Şu halde aldığı para kullanılan iptidai maddelerin bedeli olmayıp, maharet ve sanata dayanan emeğinin mahsulüdür.

Hulasa; Dişçiliğin Ticaret Dairesinin ticari olmayıp adi bir muamele olduğuna dair bulunan içtihadı doğrudur. Sonradan okunan mahkeme kararı mündericatına bakılırsa Ticaret Kanununun tatbik edildiğine dair hüküm mahallinde bir kayıt bulunmayıp yalnız davalı bahsetmiş olduğundan bundan hakimin, davalının işbu beyanından dolayı davayı reddetmiş olduğu manası çıkarılamıyacağından ve Üçüncü Hukuk Dairesinin ilamında gösterilen gerekçenin yanlış bir telakki eseri olduğu anlaşıldığından iki daire arasında görevsizlik konusu olan bu işe Üçüncü Hukuk Dairesinin bakması icap eder.

Beşinci Hukuk Dairesi Başkanı Y.Kemal Arslansan; Tedavi etmek ve kron diş yapmak üzere dişçinin aldığı paranın, tedavi ve diş yapılmamış olmasından dola,ı geri verilmesi hakkında açılan davanın mahiyeti ticari ve mahkemece de Ticaret Kanunu hükümleri uygulanmış oduğu gerekçesiyle yüksek Üçüncü Hukuk Dairesince sulh mahkemesinden verilen kararın bu iki sebepten ötürü temyiz incelemesi Ticaret dairesine ait olduğuna karar verilmiştir.

Ticaret Kanunumuz, bir akit ve muameleyi yapanın sıfat veya kasıt ve niyeti gözönünde bulundurulmak ve bir takım muameleleri de mutlak surette ticari saymak suretiyle sübjektif, objektif ve bir takım hususlarda bu iki esası içine alan mikst sistem üzerine tanzim ve tedvin olunmuştur.

Sıfat ve kasıt ve niyetine göre bir Diş Hekiminin hastası ile arasındaki hukuki münasebet ticari olmadığı gibi Ticaret Kanunumuzda bu gibi işleri mutlak surette ticari saymamıştır. Ticaret Kanununun on dokuzuncu maddesi gereğince Diş Hekimliği sanattır. Diş Hekiminin dişlerini tedavi eylediği hastasına altın, platin, bric diş ve saire yapması ve bu işleri başarmak için yanında protezci istihdam eylemesi sanat olan işin mahiyetini bir suretle değiştiremez Sanat, küçük tacirlik cümlesinden sayılamıyacağı cihetle Ticaret Kanununun bu hususta hedef tuttuğu emek ve sermaye kıstasının da olayda nazara alınmasına yer yoktur.

Bu açıklamadan anlaşılacağı üzere Diş Hekiminin bizzat veya sanatının icrası emrinde brotezci istihdam ve makine kullanmak suretiyle yaptığı iş sanattır. Adidir. Katiyyen ticari değil ve olamaz da.

İzmir'de üç diş hekimi arasında kurulan şirketten çıkan anlaşmazlık hakkında Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesinin bozma kararına karşı ısrarda bulunan İzmar Asliye Mahkemesinin kararı, Hukuk Genel Kurulunca incelenmesi sırasında Diş Hekimliği sanat cümlesinden olduğundan bu mevzuu üzerine kurulan şirket de adi olacağından işi adi olarak telakki eylemiş bu suretle diş hekimliğinin sanat olduğu yolunda kazai içtihatta teessüs etmiş bulunmaktadır.

Ankara Hukuk Fakültesi Profesörlerinden Hirş de: "Ticaret Hukuku Dersleri" adlı eserinin kırk ikinci sahifesinde sanat erbabının gerek bizzat gerek işçi istihdam veya makine kullanmak suretiyle sanat eserleri vücuda getirmeleri ve bu eserleri satmaları ticari olmayıp Ticaret Kanununun on dokuzuncu maddesi hükümlerince adi olduğunu belirtmiştir.

İlmi ve kazai içtihat bizzat veya protezici istihdam etmek suretiyle sanatı yapan Diş Hekiminin hastalarıyla olan münasebetinin de adi olduğunda birleşmektedir. Üçüncü Hukuk Dairesinin Diş Hekimliğinin sanat olmayıp ticari olduğu hakkındaki düşünüş ve görüşü bu suretle yerinde değil ilmi ve kazai içtihatlara tamamen aykırıdır.

Kararın incelenmesinden de anlaşılacağı üzere mahkeme davalının "İş Ticaret Kanununa uygun olduğu" yolundaki savunmasını karara dercetmekle iktifa etmiş olup yoksa Ticaret Kanunu hükümlerini uygulamamıştır. Kaldı ki, mahkeme hukuk sıfatiyle baktığı adi hukuk işinde Ticaret Kanunu hükümlerini de tatbik edebilir. Ve tatbik ettiği haller de elbette ticaret sıfatiyle bakılmış denilemez. (Hazinenin çıkardığı tahvilatın ziyaında hukuk mahkemelerinde, ayrıca hüküm olmadığından, kıyas yoluyla Ticaret Kanununun şirket hisse ve tahvillerine müteallik hükümlerin uygulanacağı Yargıtay Genel Kurulunca içtihadın birleştirilmesi yoluyla verilen karar gereğindendir.)

Ticaret Dairesinin diş hekimliği sanattır suretindeki kararı ilmi ve kazi içtihatlara uygundur. Mahkeme olayda Ticaret Kanunu hükümlerini uygulamamış ve ticaret sıfatiyle bakmamıştır. İhtilaf mevzuu kararın temyiz incelemesi Üçüncü Hukuk Dairesine ait ve racidir.

Bedri Köker; Sulh mahkemelerinden hiç birisi ticaret sıfatiyle davayı rüyet ediyorum diye tutanaklarda bir kayıt ve işaret vermiyorlar. Biz işlerin mahiyetine bakarak Ticaret sıfatiyle verilmiş olan mevaddı tayin ve ait olduğu daireye dosyaları gönderiyoruz. Hadisemizde hüküm fıkrasında iddia ve müdafaa mahkemece hikaye olunduktan sonra defie dayanılarak dava reddolunmuş ve dava olunan da Ticaret Kanunu hükümlerine istinat etmiştir. Dava olunan İstanbul'dan celbettiği bir diş hekimini kendi hesabına çalıştıyor kendisi Hekim değildir. Biz işi ticari mahiyette gördük ve görüşümüzün isabetli olduğuna kani bulunuyoruz dedi.

Beşinci Hukuk Dairesi Başkanı Y.Kemal Arslansan; Olayda dişcinin Diploması olmadığından muayene evi Diplomalı bir kadın diş hekimi tarafından işletilmekte olduğu ileri sürülerek işin bu bakımdan ticari olduğu ileri sürülüyor. Mevzuu sanat olan bir iştirakte ticari sayılamaz. Ticaret Kanununun 121. maddesi hükmü sarihtir.

Ayrıca ticaret işlerine bakan mahkeme bulunmıyan yerlerde Sulh ve Asliye Mahkemelerince verilen hükümlerin taalluk ettiği iş ticari olduğu surette ticaret sıfatiyle bakıldığı tasrih edilmiş olmasa dahi Ticaret Dairesince tetkik edilmektedir. Ancak böyle sanata, adi hukuk işlerine ticaret sıfatiyle bakıldığı açıkca gösterilmeyen hallerde dosya ait olduğu hukuk dairelerine gönderilmektedir. Demeleriyle

Sonuçta;

Ticaret Kanunumuzda tam bir tarifi yapılmamış olan ticari muamelenin adi yani medeni muameleden tefriki hususundaki müşkilatı bertaraf edecek bir ölçünün bulunmaması mahkemelerin vazifesini ve esbabı sübutiyenin nevini tayin ve faiz miktarının serbestisi bakımından ihtilaflar doğurmaktadır. Ticaret Kanunumuzun tadat ettiği ticari muameleler arasında dişçiliğin ticari bir muamele olup olmadığını açıkça tayin ve tespit eden bir madde bulunmadığına göre bu hususta Kanununun on dokuzuncu maddesinden faydalanmamız icap eder. Bu maddede: Bir sanatkarın gerek bizzat gerek amele istihdam veya makine istimal ederek asarı sanatını vücuda getirmesi ve bu asarı bey etmesinden umuru adiyeden olduğu, tasrih edilmiştir. Buna göre Kanun Vazı, dişçiliğin bir sanattan ve adi yani medeni bir muameleden ibaret olduğunu bu fıkrada açıklamış gibidir. Eserini bizzat tab ve neşir ve beyeden müellifin mualesi de ticari olmadığı gibi bu maksatla yaptığı diğer mualeleri de medenidir. Bu itibarla dişçinin platin, altın, suni diş gibi iptidai maddeleri alıp kron, briç ve saire haline kalpetmesi hatta suni diş yapan birini istihdam etmesi dahi işin mahiyetini değiştirmemektedir. Dişçinin kullandığı malzemenin kıymeti pek cüz'i iken bu malzemenin diş, briç, kron şekline getirildikten sonra değerinin bir kaç misli artmasına rağmen alınan para kullanılan iptidai maddelerin bedeli olmayıp tamamen sanata ve mesleki bilgiye dayanan emeğin mahsulü bulunmaktadır. Burada nazara alacağımız esas sanatın galip olması keyfiyetidir. Nitekim ressamın da boya çerçeve, tüval ve saire alarak eserini yapması hususunda da gözönünde bulunduracağımız nokta bu iptidai maddelere sarfedilen paradan ziyade sanat cihetidir. Sanat küçük tacirlik nevinden olmadığına göre Ticaret Kanununun bu hususta istihdaf ettiği sayi ve sermaye ölçüsünün de hadisede nazara alınmasına imkan bulunmamaktadır.

Alelumum serbest meslek sahiplerinin yaptığı muameleler ticari muamele sayılmaz. Ancak o meslek sahibinin meslekiyle birlikte ticari addedilen bir muameleyi yapmış olması halinde muamelesini ticari addetmek icap eder. Doktorun hastalarından gayri kimselere satmak üzere ilaç ve saire alıp satması ticari ise de, hastaları için kullanmak üzere bu maddeleri alması ve buna müteferri muameleleri ticari değildir. Binaenaleyh sanat erbabının gerek bizzat gerek işçi istihdam ve makine istimal suretiyle sanat eserlerini vücuda getirerek bu eserleri satması hususunun ticari muamele olmadığı Ticaret Kanunumuzun adı geçen on dokuzuncu maddesi hükmü icabından bulunmasına göre Diş Hekiminin hastası ile arasındaki hukuki münasebetin mahiyetini tamamen adi yani medeni olarak kabul etmek zaruridir.

KARAR : Olayda mahalli mahkemenin Ticaret Kanununu uygulamadığı ve ilamda geçen bu yoldaki ifadenin davalının savunmasında ileri sürdüğü bir hususu tekrardan ibaret olup mahkemenin kararında yer almadığı okunan ilam mündericatiyle anlaşılmaktadır. Yukarıda yazılı sebep ve mülahazalara binaen Dişçiliğin Ticaret dairesinin, ticari olmayıp medeni yani adi bir muamele olduğuna dair içtihadının doğru ve iki daire arasında görevsizlik konusu olan bu işe Üçüncü Hukuk Dairesinin bakmasının gerekli bulunduğuna oyçokluğunun üçte ikisiyle 12.11.1947 gününde karar verildi.

KARŞI OY

Ressamlık, müelliflik, hekimlik ve sairenin ticaret olmadığı bugün için ilmi bir düstur mahiyetini almış olduğuna göre hekimlik cümlesinden olan dişciliğini de ticaret sayılmasına bir sebep olamıyacağı söz götürmez ise de, müellefin tabii nasıl bir tacir ise bir rssama veya bir çok rassamlara resim yaptırarak satmak nasıl bir ticaret ise müzakere mevzuu olan hadisede dava edilen kimsenin İstanbul'dan getirdiği bir diş hakimini kendi hesabına çalıştırarak dişçilik etmesinde de ticari bir vasıf olduğu tabii olduğu reyindeyim:

V.YEKEBAŞ

İlgili Mevzuat Hükmü : Türk Ticaret Kanunu MADDE 1 :Türk Ticaret Kanunu, Türk Medeni Kanununun ayrılmaz bir cüzüdür. Bu kanundaki hükümlerle, bir ticarethane veya fabrika yahut ticari şekilde işletilen her hangi bir müesseseyi ilgilendiren muamele, fiil ve işlere dair diğer kanunlarda yazılı hususi hükümler, ticari hükümlerdir.

       Hakkında ticari bir hüküm bulunmıyan ticari işlerde mahkeme, ticari örf ve adete, bu dahi yoksa umumi hükümlere göre karar verir.

Şerh Son Güncelleme: 18-10-2009