Tanık Dinletilmesine Muvafakat

İyi günler değerli meslektaşlarım;ispat sınırının üstünde olan bir alacak ile ilgili olarak davacı davasını tanık ile ispat etmek istiyor.Davalı duruşmaya gelmeyip;davayı takip etmemektedir.Tanık dinlenmesi için davalının açık muvafakati gerekmektedir.Duruşmaya gelmeyen davalıya meşruhatlı davetiye çıkartılıp;mazeretsiz duruşmaya gelinmemesi durumunda tanık dinlenmesine açıkça muvafakat etmiş sayılacağı hususu ihtar olunabilir mi?Cevap verecek olan herkese şimdiden çok teşekkür ediyorum.Saygılarımla.

Hayır. Yasada "açık muvafakat" terimi kullanıldığından, meşruhatlı davetiye tebliğ edilerek, zimni muvafakate dayalı olarak tanık dinlenemez.
Aşağıdaki Hukuk Genel Kurulu kararı bu konuda iyi bir örnektir:

T.C.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu

E:2005/13-440
K:2005/461
T:13.07.2005

DELİL SÖZLEŞMESİ
İTİRAZIN KALDIRILMASI DAVASİ
SENETLE İSPAT
TANIK DİNLETİLMESİNE MUVAFAKAT ETME
TANIKLA İSPAT

1086 s. HUMK m. 287-290

HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temviz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
A- DAVACININ İSTEMİNİN ÖZETİ: Davacı vekili, davaanın 86/96 payının maliki olduğu 815 parsel numaralı taşınmazı, dilediği kişiye satması için davalıya vekâletname verdiğini, davalının 8.000.000.000 TL. karşılığında davalıya satış yaptığını, aldığı bedelin 5.000.000.000 TL.nı davacıya ödediğini, kalan 3.000.000.000 TL.nı ödemediğini; davalı aleyhine icra takibine geçtiklerini, davalının borca itirazı üzerine takibin durduğunu ilen sürerek itirazın kaldırılmasına, takibin devamına, % 40 icra inkâr tazminatının davalıdan alınmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B- DAVALININ CEVABININ ÖZETİ: Davalı cevap dilekçesiyle, tapuda satışın 8.000.000.000 TL. gösterildiğini, gerçekte davacının bilgisi dahilinde 5.000.000.000 TL. üzerinden satış yapıldığını, diğer paydaşın şufa hakkını kullanmasının engellenmesi düşüncesiyle böyle bir yola gidildiğini, davanın reddini savunmuştur.
C- YEREL MAHKEME KARARININ ÖZETİ: Yerel mahkemece, davalıya resen yemin teklif olunmuş, davalı yemin etmiş, davalının aldığı satım bedelini müvekkiline ödediğini ispat ile yükümlü olduğu, taraf vekillerinin 20.5.2003 günlü oturumda tanık dinlenmesine muvafakat etmiş oldukları ve taraf tanıklarının dinlendikleri, davanın ispat edilemediği gerekçesiyle reddine karar verilmiştir.
D- TEMYİZ EVRESİ,BOZMA VE DİRENME: Hüküm Özel Dairece önce onanmış, davacının karar düzeltme isteği üzerine, satış bedelinin muvazaalı olarak yüksek gösterildiği davalının savunmasını yazılı belge ile ispat etmesi gerektiği, davalı ile satın alman kişi arasında düzenlenen belgenin davacıyı bağlamayacağı, miktar itibarıyla ve davacının açık muvafakati olmadığı için HUMK.nun 288 ve devamı maddeleri gereğince tanık dinlenemeyeceği, tanık beyanlarına dayanılarak hüküm kurulamayacağı; ispat yükü davalıda olduğu için mahkemenin davalıya resen yemin teklif etmesi ve bu yeminin davalı tarafından eda edilmesinin de hukuki sonuç doğurmayacağı; böyle olunca davalı savunmasını kanıtlayamamış ise de 5.5.2003 tarihli delil listesinde açıkça sair yasal deliller" demek suretiyle yemin deliline de dayanmış olduğundan davacıya yemin teklif edip etmeyeceği davalıya sorularak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerektiği gerekcesiyle hüküm bozulmuştur.
Mahkemece, davada miktar itibanyla ve resmi işleme karşı davalı vekilinin sakınmasını kesin delille ispatlaması gerekliyse de HUMK.nun 289. maddesi gereğince karşı tarafın muvafakatıyla tanıkla ispatın mümkun oldugu, taraf vekillerinin 20.5.2003 tarihli duruşmada bizzat imzalı beyanlarıyla tanık dinletilmesine muvafakat ederek delil sozlesmesı yaptıkları, buna göre tanıkların dinlendikleri, davalının savunmasını ispat ettiği gerekçesiyle davanın reddi yönünde direnme kararı verilmiştir.
E- GEREKÇE: Taraflar delil sözleşmesini mahkeme önünde (sözlü olarak) yapabilirler. Bu şekil, daha çok bir tarafın tanık dinletmek istemesine karşı tarafın (açık olarak) muvafakat etmesi yolu ile olabilir.
Senetle ispatı gereken hususlarda (m.288, m.290) bu husus (m.288 veya m.290 hükmü) hatırlatılarak, karşı tarafın açık muvafakati halinde tanık dinlenebilir (m.289). Bu halde, aslında senetle ispatı gereken bir hususun tanıkla ispat edilebileceği hakkında, mahkeme önünde (sözlü olarak) bir delil sözleşmesi yapılmış olur.
Bir taraf aslında senetle ispat edilmesi gereken bir hukukî işlemi tanık ile ispat etmek isterse, hakim kanuna (m.288 veya m.290 hükmüne) göre bu hukukî işlemin senet (kesin delil) ile ispat edilmesi gerektiğini (tanıkla ispat edilemeyeceğini), ancak muvafakat ederse tanık dinlenebileceğini karşı tarafa hatırlatır ve karşı taraftan tanık dinlenmesine muvafakat edip etmediğini sorar (m.289).
HUMK. M.289.da açıkca yazılı olduğu gibi, hakim, tanıkla ispat edilmek istenen hukukî işlemin kanuna (m.288 veya m.290 hükmune) gore senetle ispat edilmesi gerektiğini, ancak muvafakat ederse tanık dinlenebileceğini karşı tarafa hatırlatmak zorundadır. Aksi halde, diger iki şart (karsı tarafın muvafakatı ve bunun tutanağa geçirilerek karşı tarafa okunup imza ettirilmesi) tamam olsa bile, taraflar arasında tanık dinlenmesine ilişkin bir delil sözleşmesi yapılmış olmaz ve aslında senetle ispatı gereken o hukukî işlem hakkında tanık dinlenmez (Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü Cilt III, 2001 baskı, s.2924-2925).
Somut olayda, tanık dinletmek isteyen davalının hasmı durumunda olan davacıya HUMK.nun 287 ve 288 maddeleri hükümlerine göre (bu olayda tanık dinlenmesi mümkün değildir. Ancak siz tanık dilenmesine muvafakat ederseniz o zaman bu olayda tanık dinlenebilir. Aksi halde yazılı delil ibraz etmeniz gerekir) şeklinde açıkça kanun hükümleri hatırlatılmamış ve bu hatırlatma hususu zapta geçirilmemiştir. Sadece 20.5.2003 tarihli oturumda taraf vekilleri "tanık dinletilmesine muvafakat ediyoruz" şeklinde beyanda bulunmuşlardır. Bu beyanlar, HUMK.nun 289. maddesine uygun bir beyan olarak kabul edilemez.
O halde Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararma uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırı-dır.Bu nedenle direnme karan bozulmalıdır.
SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi uyannca BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının iadesine, 13.7.2005 gününde oyçokluğu ile karar verildi.