icra dosyasındaki parayı müvekkile ödemeyen vekilin suçu zimmet midir?

DEĞERLİ MESLEKTAŞLARIM;
Zimmet ile güveni kötüye kullanma arasındaki farklar nelerdir?Avukat zimmet suçunun faili olabilir mi?Güveni kötüye kullanmada rıza ile yapılan bir teslimat var failde suç işleme kastı sonradan oluşuyor,zimmette bir teslimat yok görevinin normal fonksiyonu gereği elinin altındaki bir parayı mal ediniyor(kamu görevlisi) benim bildiklerim bunlar.Bu durumda icra dosyasındaki parayı müvekkile ödemeyen vekilin suçu zimmet midir?ve yine kendisine harç olarak verilen parayı mal edinen vekilin suçu zimmet midir emniyeti suistimal midir?Saygılar.(Bu konular ile ilgili 10 dosyam var her biri birbiri ile çelişen idddianameler içeriyor.)

Alıntı: TCK.m. 247. (1) Görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır TCK. m.155/ (1) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkar eden kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır. (2) Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. TCK . m6/ c) Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi, TCK 6. maddesi gerekçesi : "765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki “memur” tanımının doğurduğu sakıncaları aynen devam ettirecek nitelikte olan tanım, Tasarı metninden çıkarılarak; memur kavramını da kapsayan “kamu görevlisi” tanımına yer verilmiştir. Yapılan yeni tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır. Bilindiği üzere, kamusal faaliyet, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddî karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan örneğin mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır" <..Güveni kötüye kullanma suçu ile zimmeti mukayese ettiğimizde her iki suçun failine de suça konu malın zilyedliğinin devredilmiş olması gerekmektedir. Suç konusu malların hukuki durumları, faile zilyedliklerinin devredilmiş olmaları bakımından benzeşmektedir. Ancak güveni kötüye kullanma suçunun faili herhangi bir kişi olabilirken, zimmet suçunun faili ancak kamu görevlisi olabilir ve zilyedliği kendisine devredilen mal da görevinin gereği olarak kendisine devredilmiş olmalıdır..Bu ayrışmanın doğal sonucu olarak zimmet suçunda korunan hukuki değer kişilerin kamu idaresinin güvenirliliğine karşı duyulan itimat olurken, güveni kötüye kullanma suçu mülkiyeti koruyan bir suçtur. (Hüseyin Avsallı, Yayımlanmamış Doktora Tezi, sy. 170, Zimmet Suçu)> <...Sanığın para tahsili görevinin ya da şef olması sebebiyle veznedeki para üzerinde koruma ve gözetim sorumluluğunun bulunup bulunmadığı, fiilen para tahsili ile görevlendirilip görevlendirilmediği hususları kurumdan sorularak sonucuna göre; para tahsili veya koruma ve gözetim görevinin varlığı halinde eyleminin zimmet suçunu aksi halde güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı... 5 CD, 2008/8302 E. 2011/70 K. 17.01.2011 T.>

Yeni yasada "zimmet" suçunun faili kapsamı genişletilmiş, gerekçede de açıkça yazdığı üzere avukatın da mesleğini icra ederken bir kamu görevlisi sayılması gerektiği açıklanmıştır. . Bu itibarla icra dosyasındaki paranın avukat tarafından görevi gereği kabzedilerek zilyedliğine geçmesi ve bunun da yasal olmayan gerekçelerle müvekkile iade edilmemesi zimmet suçunu oluşturabilir.Aynı düşünce harç, masraf vb. konusunda da kanımca geçerlidir.

Görevi gereği kendisine belirli bir şekilde kullanmak ve sonra fazlasını iade etmek üzere teslim edilmiş harç parasını mal edinen vekilin eylemi emniyeti suistimal(TCK 155/2)olması gerekmiyor mu?

zimmet suçu ile güveni kötüye kullanma suçu arasında, failin suç konusuna zilyet olmasının gerekmesi açısından bir fark yoktur. iki suç failin sıfatı bakımından birbirinden ayrılmaktadır. eylem kamu görevlisi olmayan bir kimse tarafından işlenirse güveni kötüye kullanma,kamu görevlisi olan kimseler tarafından işlenirse zimmet suçu oluşur. avukatlar da kamu görevlisi sayıldıklarından avukatın yaptığı eylem zimmet suçunu oluşturur kanaatindeyim.

Alıntı: Yazan av.elfida zimmet suçu ile güveni kötüye kullanma suçu arasında, failin suç konusuna zilyet olmasının gerekmesi açısından bir fark yoktur. iki suç failin sıfatı bakımından birbirinden ayrılmaktadır. eylem kamu görevlisi olmayan bir kimse tarafından işlenirse güveni kötüye kullanma,kamu görevlisi olan kimseler tarafından işlenirse zimmet suçu oluşur. avukatlar da kamu görevlisi sayıldıklarından avukatın yaptığı eylem zimmet suçunu oluşturur kanaatindeyim.

HİZMET SEBEBİYLE EMNİYETİ SUİSTİMAL ( Avukatın Müvekkili Adına Tahsil Ettiği Parayı Kendisine Vermemesi )
AVUKATIN MÜVEKKİLİ ADINA TAHSİL ETTİĞİ PARAYI KENDİSİNE VERMEMESİ ( Hizmet Sebebiyle Emniyeti Suistimal )
AVUKATIN GÖREVİYLE İLGİLİ OLARAK İŞLEDİĞİ SUÇ ( Bu Fiil Ceza Kanunlarında Özel Olarak Düzenlenen Suç Tiplerine Uygunsa Avukatlık Kanununun 62. Maddesinin Uygulanmayacağı )



ÖZET :

1136 sayılı avukatlık kanununun 62. Maddesiyle özel nitelikte görevin kötüyekullanılması suç tipi tesbit edilmiş değildir. Bir avukatın, göreviyle ilgiliolarak gerek özel yasalarda ve gerekse TCK.'nunda özel olarak düzenlenmişsuç tiplerini ihlal eden eylemlerini, bu madde kapsamında mütalaa etmeyeolanak bulunmamaktadır.


DAVA :

Ankara Barosu avukatlarından olan sanığın, müşteki Seyhan Şimşek vekil sıfatıyla, AnkaraGayrimenkulsatış İcra Memurluğundan tahsil ettiği 1.376.960 lirayı müştekiye vermediği gibi; hiçbir belge ibraz etmeden,ödediğini de iddia etmek suretiyle ketim ve inkarda bulunduğu, müştekinin aşamalarda uyum gösteren ifadeleri,suçkonusu paranın "davalı Bülent Öcalan'dan alınarak davacı Seyhan Şimşek'e verilmesine" dair Ankara 10.AsliyeHukuk Mahkemesinin Yargıtayca onanarak kesinleşen kararı, Ankara Gayrimenkul Satış İcra Memurluğunun1983/633 esas nolu dosyasındaki belgelerden açıklıkla anlaşılmaktadır.


KARAR :

Oluş ve sübutta Yerel Mahkeme ile, Özel Daire arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.Uyuşmazlıkkonusu olan husus: Sanığın açıklanan eyleminin "görevi kötüye kullanmak" mı, yoksa "Hizmet nedeniyleemniyetisuistimal"mi suçunu oluşturacağı hususudur.

Görevi genel nitelikte kötüye kullanma suçu tipi, mevzuatımıza 1274 Ceza Kanununu 102. maddesine 1330tarihinde yapılan tadil ile girmiştir. Bugün yürürlükte olan 1926 tarihli kanunumuza da bazı ufak tefekdeğişikliklerleeski Ceza Kanunumuzun 102. maddesinden nakledilmiştir. 1989 mehaz İtalyan Ceza Kanununuda da görevigenelnitelikte kötüye kullanma suçu düzenlenmiş ve 175. maddesinde tesbit edilmişti. Bu madde kanunumuzakişilerekarşı yapılan keyfi muameleyi cezalandıran 228. madde olarak alınmış, bunun yanında eski kanunumuzun 102.maddesi de, aynı konuyu düzenlemekte olmasına rağmen, genel nitelikte görevi kötüye kullanmayıcezalandıran 240.madde olarak kanunumuza ilave edilmiştir.

Görevi genel nitelikte kötüye kullanma suç tipinin mukayeseli hukuk bakımından ne şekilde düzenlendiğiüzerindede durmak gerekir. Bazı yazarlar ( Dönmezer, İHFM, 1945/227 ), bu hükmün "tamamen yerli" olduğukanısındadırlar.Halbuki bir çok İsviçre Kanton Kanunları ile, 19. yüzyılın ortalarından başlayarak kabul edilen cezakanunlarındakanunumuzun 240. maddelerinde de genel nitelikte görevin kötüye kullanılması suç tipine birçok kanundarastlanmaktadır. Bazı kanunlar memurlar hakkında Özel nitelikte görevin kötüye kullanılması suç tipleri tesbitederlerve bunların dışında genel nitelikte bir suç tipine yer vermezler. Bunlara örnek olarak 1810 Fransız, 1935 Çin,1940Breziyla kanunları gösterilebilir. Gerçekten bu kanunlarda memuriyet görevinin kötüye kullanılmasının hangihallerdesuç olacağı belirtilmiş, kötüye kullanılması ayrı bir suç tipi olarak benimsenmemiştir. Diğer bazı kanunlar ise,kanunumuz sistemi gibi; görevin özel nitelikte kötüye kullanılması hallerini tesbit ettikten başka, bu suç tipleriiçinmütalaa edilemeyecek ve fakat genel nitelikte görevin kötüye kullanılması halini oluşturabilecek fiiller için birsuç tipide yaratılmış bulunmaktadır. Danimarka, İtalya, Polonya, Romanya ve Yunan kanunları örnek olarakgösterilebilir.

Ancak bu sistem de birçok bakımdan değişiklik gösterir. Bu şekle göre, genel nitelikte görevikötüyekullanma bu fasılda genel tali ve tamamlayıcı bir fonksiyon görür; yani fiil özel nitelikte belirtilmiş bulunangörevikötüye kullanma suç tiplerinden birini ihlal etmediği hallerde fiilin genel nitelikte sevkedilmiş norma uygunolupolmadığı düşünülebilir ve ancak özel nitelikte suç tipinin uygulanmaması halinde, tali nitelikte olan suç tipiuygulanabilme alanı bulabilir. Bu sistem kanunumuzun da benimsemiş olduğu sistemdir ( Ayhan Önder, TürkCezaHukuk Özel Hükümler, 2. Bası, 1987, S. 211-212 ).

1136 sayılı Avukatlık Kanununun 62. maddesinde "Türk Ceza Kanununun 294 ve 295. maddelerinde yazılıhallerden başka ( Her ne şekilde olursa olsun ) bu kanun ve diğer kanunlar gereğince avukat sıfatı ile veyaBarolarBirliğinin yahut baroların organlarında görevli olarak kendisine verilmiş bulunan görev ve yetkiyi ihmal vekötüyekullanan Türk Ceza Kanunun 230 ve 240. maddeleri gereğince cezalandırılır" hükmüne yer verilmiştir.

Görüldüğü gibi; bu maddede, avukatlar hakkında özel nitelikte görevin kötüye kullanılması suç tipi tesbitedilmiş ( Başka deyişle, unsurları da açıklanarak, avukatın görevi kötüye kullanılmasının hangi hallerde bu maddeyegöre suçoluşturacağı belirtilmiş ) değildir. Genel nitelikte bazı ibarelerle ".. kendisine verilmiş bulunan görev ve yetkiyiihmalve kötüye kullanan avukatın TCK.'nun 230 ve 240. maddeleri gereğince cezalandırılacağına" değinilmekleyetinildiğinden: bir avukatın, göreviyle ilgili olarak gerek özel yasalarda ve gerekse Türk Ceza Kanununda özelolarak düzenlenmiş suç tiplerini ihlal eden ( Mesela hizmet nedeniyle emniyeti suistimal, sahtekarlık )eylemlerini,1136 sayılı kanunun 62. maddesi kapsamında mütalaa etmeye olanak bulunmamaktadır.

Bu itibarla, sanığın açıklanan eyleminin hizmet nedeniyle emniyeti suistimal olarak nitelendirilmesindezorunlulukbulunduğundan, sanığın temyiz itirazlarının reddi ile, direnme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.


SONUÇ :

Çoğunluk görüşüne katılmayan üyeler: ( 1136 sayılı kanunun 62. maddesiyle Özel bir düzenlemeyapıldığını; sanık Avukatın eyleminin anılan madde gereğince görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğundandirenme hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerektiğini ) ileri sürerek, bu yolda oy kullanmışlardır.

Dairesi :11CDKarar Tarihi :16.05.2001Esas No :2001/4220Karar No :2001/4994Karar Metni :EMNİYETİ SUİSTİMAL
SÖZLEŞMELİ AVUKATIN GİDERİ İÇİN ALDIĞI AVANSLARI MAL EDİNMESİ
br Bankanın sözleşmeli avukatı olan sanığın, bankadan icra takip giderleri için teslim aldığı avansları, hayali belgelerle ve gerçek giderlere eklemeler yapmak suretiyle mal edinmesi şeklinde eylemi, 1136 sayılı yasanın 62. maddesi kapsamında görevi kötüye kullanmak suçu olmayıp, TCK.nın 510. maddesindeki hizmet nedeniyle emniyeti suistimal suçunu oluşturur.
brİlgili Maddeler: TCK 240/2,3, TCK 510, 1136 SK 62,4616 SK 1/4

Avukatlık Kanunu madde 62'ya göre avukatın eylemi, yeni ceza kanununa göre, eski ceza kanunu 230 ve 240 'ın karşılığı olan 257. maddedeki görevi kötüye kullanma olarak değerlendirilmeli. yargıtay kararlarına göre ise eski ceza kanununda 510. maddede var olan ancak yeni kanunda 155. madde yani güveni kötüye kullanma suçu içerisinde kalmakta olan hizmet nedeni ile emniyeti suistimal içerisinde değerlendirilmeli. avukatla müvekkili arasındaki sözleşme hizmet sözleşmesi değil vekalet sözleşmesi olduğundan hizmet nedeni ile emniyeti suistimal suçu oluşmaz kanımca. zaten eski kanun 510. maddede düzenlenen bu suç yeni kanunda güveni kötüye kullanma suçu kapsamında değerlendirilmiş. avukatın eylemi güveni kötüye kullanma ve görevi kötüye kullanma suçlarından birisi kapsamında değerlendirilmeli ve avukat kamu görevlisi olduğundan eylemi görevi kötüye kullanma suç kalıbına uyar.

Alıntı: Yazan Av. Bülent Sabri Akpunar Yeni yasada "zimmet" suçunun faili kapsamı genişletilmiş, gerekçede de açıkça yazdığı üzere avukatın da mesleğini icra ederken bir kamu görevlisi sayılması gerektiği açıklanmıştır. . Bu itibarla icra dosyasındaki paranın avukat tarafından görevi gereği kabzedilerek zilyedliğine geçmesi ve bunun da yasal olmayan gerekçelerle müvekkile iade edilmemesi zimmet suçunu oluşturabilir.Aynı düşünce harç, masraf vb. konusunda da kanımca geçerlidir.

Zimmet suçu ve cezasına ilişkin hüküm 5237 Sayılı TCK’nin Dördüncü Kısmını oluşturan Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümlerde Birinci Bölümü oluşturan Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar başlığı altında ilk olarak öngörülmüştür

Zimmet suçu millete ve devlete karşı suçlar ve onun içinde kamu idaresinin güvenilirliğine ve işleyişine karşı suçlar arasında bulunmaktadır. Öyleyse bu suçun konusunu oluşturan fiil kamu idaresinin güvenilirliğini ihlal etmektedir. Bu suça öngörülen cezanın hukuken korumak istediği varlık kamu idaresinin (devletin) güvenilirliğidir. Ancak bu hükümle aynı zamanda kamu idaresinin malvarlığı menfaatleri de korunmaktadır.

Zimmet suçunda korunan menfaat kamu idaresinin güvenilirliği ve malvarlığı menfaatleridir, ayrıca bu suç kişilere karşı değil devlete karşı işlenen bir suçtur.

Zimmet suçunun edilgen kişisi devlettir, devlete karşı işlenmektedir, bu suçtan zarar gören, suçu oluşturan fiilin ihlal ettiği hukuki varlık veya menfaatin sahibi devlettir.

Zimmet suçu müvekkile karşı işlenemez,ayrıca zilyedliğin devri amacında da farklılıklar var emniyeti suistimalde belirli bir şekilde kullanılmak üzere diyor yani harç ve masraf mal edinilmiş ise emniyeti suistimal olur,zimmet değil.Zimmet te mal görevliye görevinin normal fonksiyonu gereği devredilmiştir ve korumak ve gözetmek amacıyla(belirli bir şekilde kullanılmak üzere değil)devredilmiştir.