Adi Ortaklıkta Ortağın İhracı

Herkese iyi çalışmalar. Aşağıdaki soruyu, sorusuna en doğru cevabı THS'den alacağına inanan ve benden, mesajını burada yayınlamamı isteyen bir arkadaşım adına; noktasına bile dokunmadan yayınlıyorum:

'Müvekkilim olan bir şirket 3 şirketle bir adi ortaklık kurarak kamudan bir ihale alıyor.Daha sonra ortaklardan birisi teminat mektubu / önfinansman gibi hiçbir maddi yükümlülüğünü ortaklığın kurulmasından beri yerine getirmiyor.Ayrıca ortaklığının aleyhine BK 526 de yer alan rekabet yasağı / şirket aleyhine hareketlerde de bulunuyor.

Adi Ortaklıkla ilgili olan BK 532 .Maddede ortaklığa yeni ortak alınabileceği konusu düzenlenmiş.Fakat ortaklıktaki edimlerini yerine getirmeyen ortağın ihracına ilişkin bir madde BK'da yok

Diğer 3 ortak edimlerini ifa etmeyen bu ortağı ortaklıktan ihraç edebilir mi ? veya bu ortağı ortaklık fesih/tasfiye edilmeden bu ortağı ihraç etmenin bir yöntemi var mıdır ?

Kooperatifler veya şirketlerde ortaklıktan çıkarılmaya yönelik maddeler kıyas yolu ile uygulanabilir mi ? '

Teşekkür eder, iyi çalışmalar dilerim.

Sayın Naczitit,belirttiğiniz gibi Borçlar Kanununda adi ortaklıkta ortağın ortaklıktan çıkarılması düzenlenmemiştir.Doktrinde bir görüş,kollektif ortaklıkta ortağın çıkarılmasını düzenleyen TK 197.maddesinin kıyasen burada da uygulanabileceğini,zira aksi halde ortaklığın feshinden başka bir yol kalmayacağını bunun da tüm yükümlülüklerini yerine getiren ve iradeleri ortaklığın devamı yönünde olan diğer ortaklar bakımından adil olmayacağını,bir yasa boşluğu olduğu kabul edilerek bunun kıyas yoluyla doldurulabileceğini savunmuştur.
Diğer görüş ise ortağın çıkarılmasının mümkün olmadığını(çıkarılacak ortak dahil oybirliği hali istisna)kanunda açık hüküm olmadığından kıyasın savunulmasının güç olduğunu,ancak haklı sebeple feshin istenebileceği kabul etmektedir.
Elbette uygulama bakımından ne düşündüğü önem kazanan Yargıtay'ın bu konuda ki -varsa- içtihadının ne yönde olduğu hakkında ise fikrim yok!

Sayın Naczitit,
Adi ortaklığın özelliği, ortaklığın devamında, ortakların şahsının azami önem arzetmesidir. Yani adi ortaklık bir anlamda ortakların şahsı üzerine kurulur. Bunu Borçlar Kanunu'nun Adi Ortaklığı düzenleyen çeşitli hükümlerinde görmek mümkündür. Örneğin, ortaklardan birinin ölmesi halinde şirketin sona ereceğine dair BK m. 535/2 hükmü...
Bu şekilde, ortağın şahsının ön plana çıktığı bir ortaklıkta, ortaklardan birinin ihraç edilmesi/ çıkarılmasıda dair bir hüküm bulunmaması, adi ortaklığın doğası gereğidir.
Ayrıca "Kaynak İsviçre hukukunda ortaklığın feshi çözümü Federal Mahkeme ve doktrince kabul edilmiştir."[POROY(Tekinalp/ Çamoğlu), Ortaklıklar, N.98.a]

Alıntı: Yazan Av.Çirem NACZİTİT 'Müvekkilim olan bir şirket 3 şirketle bir adi ortaklık kurarak kamudan bir ihale alıyor. Diğer 3 ortak edimlerini ifa etmeyen bu ortağı ortaklıktan ihraç edebilir mi ? veya bu ortağı ortaklık fesih/tasfiye edilmeden bu ortağı ihraç etmenin bir yöntemi var mıdır ?

Konuya öncelikle kamu ihale mevzuatı açısından bakmakta yarar var:
1- Müvekkil şirket ihaleyi tek başına mı aldı? Adi ortaklık ihale dışı mı kuruldu?
2- Yoksa iş ortaklığı kurularak bütün ortaklar birlikte mi aldı?

Birinci halde adi ortaklık bitirilebilir.
İkinci halde bitirilemez kanısındayım. Yoksa ihale sözleşmesi de sona erer:

Ortaklar ihaleye girerken aşağıdaki gibi bir taahhütnameyi idareye vermiş olmalı:
ORTAK GİRİŞİM BEYANNAMESİ[idarenin adı] tarafından ihaleye çıkartılmış bulunan [işin adı] işine müşterek teklif vermek ve söz konusu iş uhdemize ihale olunduğu takdirde sözleşme aktedilerek işin ifası ve bitirilmesi amacı ile, özel bir ortaklık kurmuş bulunuyoruz. İhalenin üzerimizde kalması halinde ortaklık sözleşmesi, sözleşme imzalanmadan önce noterliğe tasdik ettirilerek idareye verilecektir. Ortak girişimimizin pilot ortağı, işin bitimine kadar [pilot ortağın adı]? dır. Vermiş olduğumuz müşterek teklif neticesinde iş üzerimizde kaldığı takdirde sözleşmenin bütün ortaklarca müştereken imza edileceğini ve aktedilecek sözleşme ile ilgili diğer bütün hususlarda pilot olarak göstermiş olduğumuz ortağımızın, ortaklığımız nam ve hesabına hareket etmeye tam yetkili olacağını, her birimizin aktolunacak sözleşmenin konusuna ve kapsamına girecek işlerin ve taahhütlerin ve sözleşmeden doğup da ortaklığımıza yönelecek yükümlülüklerin yerine getirilmesinden müştereken ve müteselsilen sorumlu olacağımızı ve iş sonuna kadar kurduğumuz özel ortaklıktan ayrılmayacağımızı; aksi takdirde sözleşmenin feshi, teminatın gelir kaydı hususlarında [idarenin adı] yetkili olacağını, idarece pilot firmaya yapılacak bütün yazışma ve tebligatların ortak girişimimize yapılmış sayılacağını, sözleşme konusu işin tamamlanmasından önce ortak girişime dahil pilot ortak dışındaki ortaklardan herhangi birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkum olması veya dağılması gibi durumlarda pilot ortak ve ortak girişimin geri kalan diğer ortaklarının teminat da dahil işin bütün yükümlülüklerini ve sorumluluklarını üzerine alacağını ve işi bitireceğini, beyan, kabul ve taahhüt ederiz.Sıra no Ortak girişim ortağının adı Ortaklık oranı Tebligat adresi1) 2) 3) ...)