Tapu Kaydında Okul alanı yazması

Değerli meslektaşlarım,bir müvekkilim arsa satın alıyor.Tapu senedinde okul alanı olarak ayrılmıştır diye bir kayıt yok.Ancak tapu kaydında 1999 yılında 1/1000 lik imar planında okul alanı olarak ayrılmıştır şeklinde bir kayıt bulunduğunu daha sonra öğrenmiş,Bu durum müvekkilin daha sonraki dönemlerinde kamulaştırmasız el atma davası açmasına engel bir durum oluştururmu ya da idare kendisine ser bu yeri satın alırken tapu sicilinde okul alanı olarak ayrılmıştı sen bilerek satın aldın diyerek taleplerini reddetme yoluna gidebilirmi?

Bu durumu yani imar takyidatını bilerek satın almak idarenin el atma olgusunu değiştirmiyor.Uzun zamandan bu yana imar kısıtlaması nedeniyle kullanımı engellenen taşınmaza el atılmıştır.
Davayı açabilirsiniz.

peki idareye ön başvuru zorunluluğu ne olacak?

Aşağıdaki kararın faydası olur. Size önerim aram motorunu kullanarak konuyla ilişkili daha önce uzun uzun yapılan tartışmaları bir inceleyin. Çünkü henüz netlik kazanmayan bir konu.
T.C.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu

E:2004/5-555
K:2005/17
T:02.02.2005



Taraflar arasındaki "kamulaştırmasız el atma iddiasına dayalı tazminat " davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 24.Asliye Hukuk Mahkemesi'nce davanın kabulüne dair verilen 9.6.2003 gün ve 961-362 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 5.Hukuk Dairesi'nin 15.12.2003 gün ve 10879-14352 sayılı ilamıyla; ( ...Dava, kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin tahsili istemine ilişkindir.
Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı idare vekilince temyiz edilmiştir.
Davalı idare, davacıların da paydaş olduğu taşınmaza fiilen el atmadığı gibi, üzerinde tesis de yapmadığından, kamulaştırmasız el attığından bahisle bedelin tahsiline karar verilmesi, Doğru görülmemiştir... )
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
KARAR : Dava, kamulaştırmasız elatma iddiasına dayalı bedel istemine ilişkindir.
Mahkemenin; "Kamulaştırmasız elatma koşullarının kayden ve hukuken gerçekleştiği" gerekçesiyle, "davanın kabulüne" dair verdiği karar, Özel Daire'ce yukarıda yazılı nedenle bozulmuş, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, mahkeme kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle 3194 sayılı İmar Kanunun 18. maddesine göre uygulamaya tabi tutularak davacılara pay tahsis edilen dava konusu imar parseli, imar planında lise alanı olarak ayrıldığından; davacıların taşınmazdan bağımsız yararlanma ve başka türlü kullanma olanağı kalmadığına göre; mahkemenin, kamulaştırmasız elatma koşullarının gerçekleştiği yönündeki direnme kararı yerindedir.
Ne var ki bozma nedenine göre işin esası Özel Daire'ce incelenmediğinden, davalı idare vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daire'ye gönderilmelidir.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle yerel mahkemenin direnmesi yerinde görüldüğünden, davalı vekilinin esasa ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 5. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 02.02.2005 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ :
"Kamulaştırma ve Kamulaştırmasız El Atma Davaları isimli kitabın ( yazarı Zeki Akar ), Kamulaştırmasız el atma bölümünün 939 ve 941. sahifelerinde;
Kamulaştırmasız el atma;
A- Genel olarak başlığı altında;
Kamulaştırmasız el atmadan söz edilebilmesi için;
Kamulaştırma yetkisine haiz olan idarelerin, kamulaştırma yapmaksızın, başka şahısların taşınmaz mallarına el koymaları ve kamu yararına tahsis etmeleri veya üzerine tesis yapmaları gereğine değinilmiştir.
Somut olayda;
Taşınmaz Hazine adına kayıtlıdır. Birleştirilen parsel ise; şahsa aittir. Birleştiren Belediyedir. Hazine, birleştirme işlemini yapmamıştır. Birleştirmeyi 3. şahıs durumunda olan Belediye yapmıştır. ( Bu davanın Belediye aleyhine açılması gerektiği dahi düşünülebilir. )
Buradaki el atmadan maksat fiili el koymadır.
Aynı kitabın 941. sahifesinde; Y.5 HD. 28.5.1998 T. 1998/5605 E., 8089 S.K.da; "İdarelerin taşınmaza fiilen el atmaları, el atmanın devamlı olması ve sahiplerinin tasarruflarını engellemeleri gerekir." demek suretiyle, fiili el atmanın açıklamasını yapmış, bunun devamlılık arzetmesi gerektiğini vurgulamıştır.
Yine Y.5 HD. 1.6.1992 T. 1992/9732 E, 14567 sayılı kararında; "Taşınmaza fiilen el konulmadığından, bedelinin talep edilemeyeceği" açıklamıştır.
Bu kararı teyit eden aynı mahiyette binlerce karar vardır. Örnek olarak ( Y.5 HD.'nin 28.5.1998 T. 1998/5605 E, 8089 K.
"29.4.1999 T. 1999/3246 E, 6995 K.
"28.10.1999 T. 1999/14888 E, 16721 ) kararları gösterilebilir.
YHGK.nun 12.5.1999 T. 1999/5-281 E, 284 SK.da;
"Kamulaştırmasız el atmadan söz edilebilmesi için İdarenin taşınmaza fiilen el atması, mal sahibinin tasarrufunun engellemesi gerektiğinden, arazi olarak kullanılması ( olayımızda arsa ) engellenmediğinden, taşınmazın tapu kaydına güvenlik bölgesi içinde kaldığının şerh edilmesi, fiili el atma niteliğinde değildir. " Denilmiştir.
Bu kararı YHGK.nun 12.5.1999 T. 1999/5-280 E, 283 SK.da teyit etmiştir.
Somut olayda fiili el atma var mı? Yok mu?
Bunu irdeleyelim;
Davacıların dava dilekçelerinde, "...Söz konusu parsel imar planında lise yeri olarak ayrılmıştır. Tarafımızdan yapılan inceleme de parsel üzerinde halen Fatih Sultan Mehmet Lisesi ve bahçesinin olduğu görülmüştür. Böylece davalı İdare parseli kamunun kullanımına sunularak kamulaştırmasız el atma eylemini gerçekleştirmiştir, demektedirler.
Halbuki; Hazine'nin taşınmazında daha önceden yapılmış ve birleştirilen davacılar parselinden duvar ile ayrılmış, kendi parseli üzerinde okul ve bahçesi vardır. O yüzdendir ki, davacılar vekili davalı İdarenin fiilen taşınmazlarına el attığını yazmıyor, yazamıyor. Yeni bir el atma türünü ya tutarsa diye ortaya atıyor. Zaten Hazine'ye ait 4201 ada 15 numaralı parsel imar tadilatından önce "Lise binası ve bahçesi" olarak tapuda kayıtlıdır.
Daha önce aynı konuda açılan davanın davacısı da "Dahil edilen kısım bahçe duvarının dışında kalmaktadır. Arsa okul tarafından fiilen kullanılmamaktadır. " Demiştir.
Bilirkişisi Kurulu Raporunda da; kesin olarak; davacıların dahil edilen parseline, davalı İdarenin fiilen bir müdahalesinin olmadığının tesbit edildiği vurgulanmıştır.
Yani Hazine'nin, davacıların parseline fiili bir müdahalesinin olmadığı, davacılar, vekilleri, önceki davanın davacıları ve bilirkişi kurulu raporu ile açık ve net olarak bildirilmiştir.
Kamulaştırmasız el atmadan bahsedebilmek için gerekli olan fiili el atma söz konusu değildir. Fiili el atma olmadığından bunun devamlılık arz etmesinden de bahsedilemez.
Raporun sonuç bölümünde ise, bu açıklamaya aykırı olarak bilirkişiler hakim yerine kaim olarak, istenmediği halde, hukuki durumu irdeleyerek "... Dava konusu taşınmazın rapor eki, mahal krokisi ve resimlerde de görüldüğü gibi okul binası, okul bahçesi gibi tesisler yapılarak, taşınmazda davacı maliklerin kullanma imkanlarının kalmadığı keşif sırasında görülmüştür. .." demek suretiyle tamamen mücerret, yanlış ve yanıltıcı kanaate varmışlardır.
Zira okul binası, bahçesi ve iki parseli ayıran bahçe duvarı daha önceden vardır, yeni yapılmamıştır. Davacıların parseli tarafında kalan taşınmaza Hazine'nin herhangi bir el atması da yoktur. Kendi taraflarını davacılar kullanabilirler. Henüz davacıların kullanmalarına İdarece müdahale de edilmemiştir. Davacılar veya vekillerinin bu şekilde bir iddiaları da yoktur. Yani Hazine, bizlere taşınmazı kullandırmıyor dememişlerdir, diyememişlerdir.
Müşterek mülkiyetin özelliğine göre;
Bir paydaşın, diğer paydaş aleyhine men'i müdahale davası açabilmesi ve müsbet sonuca ulaşabilmesi için;
a- Paydaşlar arasında özel kullanma biçimi belirlenmiş olmak,
b- Davacı paydaşların ellerinde çekişmesiz bir kısım yer bulunmamalı,
c- Davacıların payından yararlanmalarına davalının engel olması, gerekmektedir.
Aksi halde açılan dava red edilir.
Yüksek Yargıtay 1. HD. 15.3.1982 T. 1982/3410 E, 2847 S.K.da ve bu kararı teyit eden, günümüze kadar sapma göstermeden uyguladığı kararlarında bu prensipler aynen aranmaktadır.
Somut olay aynen böyledir. Davacılar şayet men'i müdahale davası açsalardı, bu dava red edilecekti. Bilirkişilere göre tazminat alabileceklerdir. Men'i müdahale davasının red edildiği bir hukuki meselede tazminat alabilmelerini kabul etmek mümkün değildir.
Neden mümkün değildir? Müşterek mülkiyete tabi bir taşınmazda bir paydaşın, diğer paydaş aleyhine ecrimisil davası açabilmesi için;
Bir hissedarın, diğer hissedarı "intifadan ( kullanmadan ) men etmesi" koşulunun gerçekleşmesi gerekir.
Bu koşulun gerçekleşmesi içinde;
a- İstemde bulunan paydaşın, taşınmazdan yararlanma isteğinin karşı tarafa iletilmesi şarttır.
b- Buna rağmen, bu tarafın ( yani iletilen tarafın ) taşınmazdaki payını aşan oranda taşınmaz üzerinde tasarrufa devam etmesi gerekir.
c- Fiilen men edilme eyleminin varlığının sübutu gerekmez.
Bu hususları;
( Y. 3 HD.'nin 30.9.1985 T. 1985/5199 E, 6172 sayılı kararı ve bu kararı teyit eden yüzlerce kararı doğrulamaktadır.
Somut olayda; bu şartların hiç birisi gerçekleşmemiştir. Ecrimisile karar verilebilmesi için dahi bu şartları arayan kanun koyucu ve Yargıtay'ın, kamulaştırmasız elatma nedeniyle açılan tazminat davasında hiçbir şart aramadığını söylemek mümkün değildir. Kendi isteği dışında, taşınmazı ile birleştirilen komşu parsel sahiplerini hiçbir şekilde tasarruftan men etmeye ve fiili el atması olmayan, Hazine'yi tazminatla mahkum etme cihetine gidilmesini düşünmek açıklanan hukuki görüşlerle bağdaşmaz.
Öte taraftan;
Müşterek mülkiyete tabi bir taşınmazda paydaşlardan birinin şuf'a hakkını kullanabilmesi için;
Paydaşlar arasında fiilen taşınmazın parsellenmemiş bulunması gerekmektedir. Eğer taşınmaz paydaşlar arasında parsellenmiş ve herkes bir parçasını kullanmıyorsa o zaman şuf'a hakkını kullanamazlar. Dava açılması iyi niyet kuralları ile bağdaşmaz. Her paydaşın belirli bir kesimi uzun süreden beri tasarruf etmesi, durumunda her paydaşın tasarruf ettiği kesim bağımsız bir taşınmaz niteliğini almış olur.
Bu görüşümüzü de;
( Y. HGK.'nun 13.1.1982 T. 1981/6-10009 esas, 22 sayılı kararı ve 6.Hukuk Dairesinin 24.10.1983 tarih 1983/9973 esas, 10158 sayılı kararı ve aynı Dairenin yüzlerce kararı da doğrulamaktadır. )
Yani paydaşların yerleri ayrı ayrı belli ise, bir paydaşın yerini satması halinde, diğer paydaşın şuf'a davası açamayacağı içtihat edilmiş iken, somut olayda; bilirkişilerin mütalaalarına göre tazminata hükmedilmesini anlamak mümkün değildir.
Yüksek 5.Hukuk Dairesi, bozma kararında;
"Davalı İdare, davacılarında paydaş olduğu taşınmazın birleştirilen bölümüne fiilen el atmadığı gibi, üzerinde tesisde yapmadığından, kamulaştırmasız el attığından bahisle bedelinin tahsiline karar verilmesi doğru görülmemiştir." Gerekçesiyle kararı oybirliği ile ve doğru olarak bozmuş, tashihi karar talebini de haklı olarak red etmiştir.
Verilen bozma kararı neden doğrudur? Neden haklıdır?
Yukarıdan beri açıklamaya çalıştık.
Ayrıca;
Aynı kitabın 956. sahifesinde somut olaya aynen uyan, Y. 5 HD.'nin 22.11.1999 T. 1999/17315 esas, 18536 sayılı kararında; "İmar planında Hükümet Konağı olarak ayrılan taşınmaza inşaat yapılamaması sebebiyle açılan tazminat davasının fiili elatma olmadığından reddine karar verilmesi gerekir. "
Denilmiştir ve doğrudur.
Davalı Hazine, davacıların birleştirilen kısımdaki taşınmaz malına hiçbir müdahale de ve tasarrufta bulunmamıştır. Bu nedenle bedel talep edilemez.
Önceki kararı doğrulayan ve görüşümüzü teyit eden 5.Hukuk Dairesinin 17.3.1992 tarih 1992/3488-8039 sayılı kararında ve kitabın 1010. sahifesine alınan aynı mahiyetteki 3 adet kararında da şu şekilde içtihatta bulunuyor. "2981 sayılı İmar Affı Yasası'na uygun olarak yapılan düzenlemeler sırasında, bir kısım taşınmaz okul yeri olarak imar planında ayrılmış olabilir. Bu kısma İdare fiilen el atmamış ve sahiplenmemiş ise, imar ıslah çalışması yasa gereği yapılan bir işlemdir. Okul yeri olarak ayrılan kısım için kamulaştırmasız elatma nedeniyle bedel davası açılamaz."
Demektedir.
Daha önce aynı parselin diğer maliklerinin açtıkları ve kabulle sonuçlanan dava aynı Daire tarafından onanmış olabilir. Her dava kendi özelliklerine göre neticelendirilmelidir. Mühim olan doğruyu bulmaktır. Yanlıştan emsal olmaz. O davalarda davanın kabul edilmiş, onanmış ve kesinleşmiş bulunması yanlıştır. Somut olayda verilen son bozma kararı yukarıdan beri anlatmaya çalıştığımız gerekçelere göre doğrudur.
Hazine, Belediyenin yaptığı bir işlem nedeniyle davacıların parselini, kendi parseli ile birleştirilerek, onları kendi parselinde hissedar bulmuştur. Fiilen el atması yoktur. El atması olmadığından devamlılıktan da söz edilemez. Paydaşlarını tasarruftan men etmemiştir. Taşınmazın etrafını çevirmemiştir. Orayı kamu hizmetine tahsis etmemiştir. Tesis yapmamıştır.
Açıklanan nedenlerle çoğunluk görüşüne katılamıyoruz. 4.2.2005

T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2010/5-662
K. 2010/651
T. 15.12.2010
sorunuzu aydınlatan herşeyi bulabilirsiniz.ahimden dönen dosylar sonrasında içtihad değişikliğine gidildi.