derdest davada, zorunlu dava ark.

iyi günler
müvekkil şirketin haksız kesildiğini düşündüğümüz istihkakı için alacak davası açtık. İlk celsede gelen belgelerden gördük ki, kesilen istihkak, ihaleye ortak girişim ile giren, müvekkil ile başka bir şirketin ortak alacağı. İhale dökümanında ortak girişim olduğu açık. diğer şirketin tarafımızda vekaleti var. nasıl bir yol izlemeliyiz.teşekkürlerimle (Hukuken zorunlu dava ark. olduğu açık davamız red mi edilir , ihtiyari dava ark. olduğu gibi ek dava mı açmalıyız? yoksa dahili dava dilekçesi şeklinde bir başvuru mu gerekir?) teşekkürler..

T.C.
YARGITAY
15. HUKUK DAİRESİ
E. 2003/874
K. 2003/2540
T. 12.5.2003
DAVA : Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı-k.davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalı vekili avukat Hasan Bıyıklı ile davalı-k.davacı vekili avukat Sezer Ersoy geldiler. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya tekrar gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : İskenderun-Divriği demiryolu elektrifikasyon proİesine ait sözleşme, Societe de Construction de Lignes ElectriÄues (SCLE), GTM Entrepose Electricite (GTME), Sofrerail, Techniphone ve STFA Enerİi Telekomünikasyon Sanayi ve Ticaret A.Ş. (STFA)dan oluşan konsorsiyum ile TCDD Yolları İşletmesi Genel Müdürlüğü arasında 23 Kasım 1988 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Konsorsiyum işin yüklenicisi, TCDD ise iş sahibidir. Sözleşme konsorsiyumu temsilen Lider (SCLE) adına Mr.Andre Coude du Foresto ve yönetici firma GTME adına MR.Yves Barnouin tarafından imzalanmıştır.

Eldeki temyize konu edilen davayı açan (kısaca) STFA şirketi olup bu şirket ile davalı TCDD arasında müstakilen imzalanan bir sözleşme bulunmamaktadır.

Yüklenim görevini üstlenenlerin dördü yabancı, birisi ise Türk şirketidir. Türk şirketi (STFA'nın) işin Türkiye'de bulunan bir bölümünü yapacağı anlaşılmakta ise de, iş bir bütün olarak ihale olunmuş ve davalı ile konsorsiyum arasında akit kurulmuştur. Konsorsiyum uyuşmazlık konusu işi yapıp bitirmek amacıyla oluşturulmuştur. Hukuken adiortaklık olarak nitelendirilmesi zorunludur. Bu nedenle konsorsiyumun hükmi şahsiyeti bulunmamaktadır. BK.nun adi şirkete ilişkin hükümlerinin (BK. Madde 520 v.d) bu ortaklık için de uygulanacağı ortadadır. BK.nun 520/2. maddesi uyarınca bir şirket Ticaret Kanununda tarif edilen şirketlerin mümeyyiz vasıflarını haiz değilse bu bap ahkamına tabi adi şirket sayılır. Yönetim görevi verilen ortağın diğer ortakların vekili sıfatıyla dava açabilmesi fevkalade işlerden olup, yönetici ortağın dava açma ve genel vekil tayin etme konusunda diğer ortaklardan özel yetki alması gerekir. Özel yetki verilen yönetici ortak, genel vekili tüzel kişiliği bulunmayan adi ortaklık adına değil, ancak temsilcisi bulunduğu diğer ortaklar adına tayin edebilir ve ortaklar adına dava açtırabilir. Adi ortaklığın hükmi şahsiyeti olmadığından adi ortaklıkta dava tüm ortaklar tarafından açılmalıdır. Ortaklar, davada mecburi dava arkadaşı durumundadır.
Sözleşmenin, adi ortaklığa (konsorsiyuma) yüklediği vecibelerden adi ortaklığın bütün üyeleri sorumludurlar. Sorumluluğun, adi şirketin sözleşme yaptığı kişi ya da şirkete karşı bölünmesi mümkün değildir. Bir ortak ortaklık sözleşmesi uyarınca kendi şirketine karşı üstlendiği vecibeleri yerine getirmez ise, diğer ortaklar, adi ortaklığın akidine karşı bunları ifayla mükelleftirler.

Adi ortaklık adına veya adi ortaklık aleyhine açılacak davalarda tüm ortakların yer almaları yasa gereği olduğu gibi, doktrinde de böyle kabul edilmektedir. Zira adi ortaklık iştirak kurallarına tabidir (BK. Madde 534, MK. Madde 630- yeni 702).

Dava konusu olayda, davacı STFA, davalı TCDD'nin sözleşmeyle üstlendiği edimleri zamanında yerine getirmediği ve bu yüzden zarara uğradığını, akdin feshedildiğini ileri sürerek gecikmeden doğan zararlarının tahsilini ve sözleşme dışı yaptığı işlerin bedelini kendi adına talep etmektedir.

Gecikmeden doğan bir zarar varsa, ya da sözleşmenin dışında bir iş yapılıp ta bedeli ödenmemiş ise bunun sorumlusu 23 Kasım 1988 tarihli sözleşmenin iş vereni olan TCDD'dir. Ancak bu sorumluluk sözleşmenin tarafı olan adi ortaklığa (konsorsiyuma) karşıdır. Adi ortaklığın tüm ortakları tarafından birlikte bir dava açılması halinde eldeki davanın dinlenmesi veya açılan bu davaya diğer ortaklardan icazet alınarak devam edilebilmesi mümkündür. Bu takdirde dava ya adi ortaklık namına yürüyecek, ya da diğer şeriklerin icazet vermeleri ve adi ortaklığın yaptığı sözleşmeden doğan haklarını davacıya temlik etmeleri halinde, davacı tek başına davayı yürütebilecektir.

Oysa, bir kısım ortakların sözleşmenin ihlaline dayanarak başka bir mahkemede dava açtıkları ve karar bağlandığı, ancak henüz kesinleşmediği de ortadadır. Bunun yanında konsorsiyumu teşkil eden ortaklardan birisinin de ne eldeki davada ve ne de diğer davada yer almadığı anlaşılmaktadır. Birleşen dava ise husumet açısından ihtirazi kayıtla açıldığından husumetin benimsenmiş olduğunun delili olamaz.

Bu durumda mahkemece yapılacak iş; konsorsiyumun diğer ortaklarından TCDD ile yapılan sözleşmeden doğan hakların davacıya temlik edildiğini gösterir geçerli belgelerin ibraz edilmesi, diğer şeriklerin davaya katılmalarının sağlanması için davacıya mehil verilmesi, bu mehil zarfında iştirak sağlandığı veya temlikname alındığı takdirde, diğer üyelerce açılan davanın sonucu da gözetilerek mükerrer taleplere yer verilmeden işin karar bağlanması, aksi takdirde tek başına dava açması hukuken mümkün bulunmadığından davacının davasının reddine karar verilmesinden ibarettir.

Bu hususlar üzerinde durulmadan işin esasına hükmedilmesi doğru görülmemiş kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davalı TCDD Genel Müdürlüğü yararına BOZULMASINA, 275 milyon lira duruşma vekillik ücretinin ve KDV'sinin davacıdan alınarak vekille temsil olunan davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-k.davacıya geri verilmesine, 12.5.2003 gününde Recep Yalçın ve İbrahim Yolageldi'nin karşı oylarıyla oyçokluğuyla karar verildi