Son söz alınmadan hüküm kurulması – Kanun yararına bozma ve infaz sorunu

Meslektaşlar merhaba, görüşlerinizi rica ettiğim bir dosya var:

Müvekkil A ve arkadaşı B hakkında bir kavga olayı nedeniyle kasten yaralamadan kovuşturma yapılmış.
Mağdur C yönünden TCK 86/1, 86/3-e, 86/1-d kapsamında A ve B'ye müşterek fail olarak 3 yıl 1 ay hapis cezası verilmiş.
Mağdur D yönünden ise basit yaralamadan HAGB kararı verilmiş. Karar istinaf edilmeden kesinleşmiş.

Müvekkil A yargılamada kendisini avukatsız temsil etmiş. Diğer sanık B de kendini avukatsız temsil etmiştir. Sanık B ilk celseye katılmış, 2 celseye katıldıktan sonra diğer iki celseye katılmamış ve mahkemenin de zorla getirme kararı bulunmamaktadır. Buna rağmen, esas hakkında savunmaları alınmadan ve son sözleri sorulmadan hüküm kurulmuş. Ayrıca sanık B’nin bağışık tutulma talebi de bulunmuyor.

Bu durumda savunma hakkının ihlal edildiğini, özellikle CMK 216 kapsamında son söz verilmeden hüküm kurulmasının usul hatası olduğunu düşünüyoruz ve kanun yararına bozma yoluna gitmeyi değerlendiriyoruz.

Ancak dosya kesinleşmiş durumda ve infaz süreci başlamış. Kanun yararına bozma yoluna başvurulması halinde:

* Bu somut olayda usulden bozma ihtimalini nasıl değerlendirirsiniz?
* Usul yönünden hatanın diğer sanık B’nın savunmasının alınmamasından kaynaklandığı göz önüne alındığında, sanık A müdafii olarak yine usul yönünde kanun yararına bozmaya gidebilir miyiz?
* İnfazın durmasını istiyoruz. Kanun yararına bozma başvurusunda infaz durur mu?
* Süreç ortalama ne kadar sürüyor? (Müvekkilin cezası kaba hesapla yaklaşık 6–7 ayda infaz edilecek görünüyor. Kanun yararına bozma kararı gelene kadar cezasını infaz etmiş olma ihtimali yüksek.)

Ayrıca kararda:
“TCK 87/1 son cümle maddesi gereğince verilecek ceza 5 yıldan az olamayacağından sanıkların 5 yıl hapis cezası ile ayrı ayrı cezalandırılmalarına” şeklinde yazılmış. Bu durumda alt sınır 5 yıl ve üzeri kabul edileceğinden, CMK 150 kapsamında müdafi ile temsil zorunluluğu yok muydu?

Bu çerçevede özellikle uygulama tecrübesi olan meslektaşların görüşlerini rica ederim.

Meslektaşım merhabalar;

1- Öncelikle özellikle gerekçeli kararın tebligat parçalarına bakın ve usulsüzse eski hale getirme dilekçesi ile çözmeyi deneyin, daha etkili bir yol

2- Kanun yararına bozma usulünde; infaz durdurma çok zor, verilen kararların da bağlayıcılığı yok, ayrıca çok da uzun sürüyor. Olumlu netice almak neredeyse imkansız.

3- Belirttiğiniz gibi son sözlerin sorulmaması usule aykırıdır.
T.C. ANAYASA MAHKEMESİ
OĞUZ TATIŞ VE DİĞERLERİ BAŞVURUSU
Başvuru Numarası: 2013/4186
Karar Tarihi: 15/10/2014

95. AİHM birçok kararında, bu tür hallerde, Savcının görüşünün niteliği ve başvuruculara, buna cevaben yazılı görüş bildirme olanağının tanınmamasını göz önünde bulundurarak, başvurucuların çelişmeli yargılama hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Yine AİHM, çelişmeli yargılama hakkının ilke olarak, ulusal hukuk sisteminin bağımsız bir üyesi tarafından -Savcı gibi- mahkemenin kararını etkilemek üzere toplanan kanıtlar ve sunulan mütalaalarla ilgili olarak bir hukuk ya da ceza davasının taraflarına bilgi verilmesi ve bu taraflara da görüş bildirme olanağının tanınması anlamına geldiğini vurgulamıştır (bkz. Göç/Türkiye, B. No: 36590/97, 9/11/2000, § 34; Sağır/Türkiye, B. No: 37562/02, 19/10/2006, § 25-27; Miran/Türkiye, B. No: 43980/04, 21/4/2009; Kılıç ve Korkut/Türkiye, B. No: 25949/03 ve 25976/03, 12/2/2008).
97. Açıklanan nedenlerle, başvuruculara, çelişmeli yargılama ilkesine aykırı olarak Cumhuriyet Savcısının Mahkemeye sunduğu mütalaasının bildirilmemesi göz önünde bulundurulduğunda, Anayasa’nın 36. maddesinin ihlal edildiğinin kabulü gerekir.

4- Müdafii atanma zorunluluğu yok, alt sınırın 5 yıldan fazla olması gerekir, 5 yıl buna dahil değildir.