Çalışma izni olamayan yabancı işçi ve yetkili mahkeme

Merhaba meslektaşlarım.
Soracağım soru üzerinde daha önce tartışılmış fakat verilen cevaplar ile yargıtay kararları çelişmekte olup ayrıca yargıtay kararlarıda kendi arasında çelişmektedir. Tekrar sormak istiyorum.Teşekkürler.

Çalışma izni olmayan yabancı uyruklu kişilerin geçirdiği iş kazası sonucu maddi- manevi tazminat davaları genel hükümlere göre asliye hukuk mahkemesinde mi yoksa iş mahkemesinde mi açılmalıdır? Yargıtay kararları aşşağıdadır.

T.C.
YARGITAY
İÇTİHADI BİRLEŞTİRME GENEL KURULU
E. 1957/20
K. 1958/9
T. 18.6.1958
• KENDİSİNE YASAK OLAN İŞTE ÇALIŞTIRILAN İŞÇİ ( Sosyal Sigorta Haklarından Yararlanması )
• İŞÇİNİN KENDİSİNE YASAK OLAN İŞTE ÇALIŞTIRILMASI ( Sosyal Sigorta Haklarından Yararlanması )
• ÇALIŞMASI YASAK OLAN İŞTE ÇALIŞTIRILAN İŞÇİ ( Sosyal Sigorta Haklarından Yararlanması )
• SOSYAL GÜVENLİK HAKLARINDAN YARARLANMA ( Çalışması Yasak Olan Bir İşte Çalıştırılan İşçi )
• YAŞININ DOLMASI NEDENİYLE ÇALIŞMASININ YASAK OLDUĞU İŞTE ÇALIŞTIRILAN İŞÇİ ( Sosyal Güvenlik Haklarından Yararlanması )
1475/m.1,67
ÖZET :*Herhangi bir işte çalışması yasak olan kişi, yasağa rağmen çalıştırılması halinde işçi sayılır ve sosyal sigorta yasalarının tanıdığı haklardan yararlanır.
DAVA :*Temyiz Mahkemesi Dördüncü Hukuk Dairesinin 624/1412 sayılı ve 24/3/1953 günlü kararı ile Ticaret Dairesinin 6380/6632 sayılı ve 1/10/1954 günlü kararı arasında İş Kanunu hükümlerince konulan yasaklara rağmen işçi olarak çalıştırılmış bulunan kimsenin hukuk bakımından işçi sayılarak İşçi Sigortaları Kanunlarınca sigorta haklarından istifade edip etmeyecekleri meselesinin çözümünde birbirini tutmazlık olduğu bildirilmekle Hukuk Kısmı Umumi Heyetinde iş incelenip görüşülmüş ve aşağıda yazılı sebeplerden dolayı Ticaret Dairesi içtihadının doğru olduğu neticesine varılmıştır.
1 - Dördüncü Hukuk Dairesinin kararında işçinin yaşı dolayısıyla işe alınması İş Kanununa dayanan nizamname hükümlerince yasak olduğu cihetle işçi sıfatını kazanamayacağı ve bundan dolayı işçi sigortalarından istifade edemeyeceği kabul edildiği halde Ticaret Dairesinin kararında işe alınma yasağının işçilik sıfatını ve işçi sigortaları hükümlerince sigortalı olma durumunu halele uğratmayacağı esası benimsenmiştir. O halde kararlar arasında açıkça birbirini tutmazlık ve ortada içtihadı birleştirme sebebi vardır.
2 - İş Kanunlarının ve işçi sigortaları kanunlarının kabulündeki ilk gaye, işçinin menfaatlarını korumak olmasına, belki işte çalışması yaşı veya kadın olması itibariyle veya işin ağır işlerden bulunması gibi sebeplerle yasak olan bir kimsenin ( velevki hilesiyle durumunu saklayarak ) işçi sıfatını kazanmış olması halinde butlan sebebini taraflardan birisi ileri sürünceye kadar işçi sayılmasının ve işçinin sağladığı hak ve salahiyetlerden ve bu arada sigortalı olma hakkından istifade etmesinin İş Kanunu ve işçi sigortaları kanunlarının kabul edilmiş gayesine uygun ve bunun aksine olan düşüncenin kanunun gayesine aykırı olacağına ve iş aktinin hükümsüz olmasını gerektiren bir hukuk kaidesinin aktin hükümsüz sayılmasıyla korumak istenilen kimsenin aleyhine neticeler verecek şekilde tatbikinin kanunun gayesine uygun olarak tefsiri lazım geldiği yollu hukuk kaidesine aykırı düşeceğine ve 255 sayılı tefsir kararıyla Türkiye Büyük Millet Meclisi dahi batıl olan iş aktinin muteber bir akit gibi işçi lehine hukuki neticeler doğurması gerekeceğini kabul etmiş olmasına göre Ticaret Dairesinin içtihadı kanunun ruhuna uygun ve doğrudur. Netice:
SONUÇ :*Yaşı veya kadın oluşu gibi sebeplerle herhangi bir işte çalışması yasak bulunan işçinin yasağa rağmen çalıştırılmış olması halinde işçi sayılacağına ve bundan dolayı işçi sigortaları kanunlarının işçilere tanıdığı haklardan istifade edeceğine, 18.6.1958 tarihli birinci toplantıda ittifakla karar verildi.
---------------------------------------------------------
T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 2004/24583
K. 2005/20488
T. 7.6.2005
•*YABANCILARIN*ÇALIŞMASI (*Çalışma*İzninin Alınmamış Olması Veya Bu*İznin Süresiz Olarak Alınması Halinde*İş*Sözleşmesi*Belirsiz Süreli Hale Dönüşeceğinden Bu Koşulların Araştırılarak İhbar Ve Kıdem Tazminatına Hükmedip Hükmedilemeyeceğine Karar Verilmesi Gereği )
•*ÇALIŞMA*İZNİ*( Alınmamış Olması Veya Bu*İznin Süresiz Olarak Alınması Halinde*İş*Sözleşmesi*Belirsiz Süreli Hale Dönüşeceğinden Bu Koşulların Araştırılarak İhbar Ve Kıdem Tazminatına Hükmedip Hükmedilemeyeceğine Karar Verilmesi Gereği )
• BELİRSİZ SÜRELİ*İŞ*AKDİ (*Çalışma*İzninin Alınmamış Olması Veya Bu*İznin Süresiz Olarak Alınması Halinde Olduğu - Bu Koşullar Altında İhbar Ve Kıdem Tazminatına Hükmedip Hükmedilemeyeceğine Karar Verilmesi Gereği )
• İHBAR VE KIDEM TAZMİNATI (*Çalışma*İzninin Alınmamış Olması Veya Bu*İznin Süresiz Olarak Alınması Halinde*İş*Sözleşmesi*Belirsiz Süreli Hale Dönüşeceğinden Bu Koşulların Araştırılarak Hükmedip Hükmedilemeyeceğine Karar Verilmesi Gereği )
1475/m.14
4817/m.5,6
ÖZET :*4817 sayılı*Yabancıların*Çalışma*İzinleri Hakkında Kanun çerçevesinde, ikamet*iznin süresi,*iş*sözleşmesinin veya*işin süresine göre en çok bir yıl için*yabancıuyruklu*işçiye*çalışma*izni*verilebilm ektedir.
Çalışma*izinlerinin birer yıllık alınmış olması halinde,*iş*sözleşmesinin de aynı sürelerle birer yıllık olarak yapılması yerinde bir uygulama olup,*iş*sözleşmesini belirsiz süreli hale dönüştürmez.*Çalışma*izninin alınmamış olması veya bu*iznin süresiz olarak alınması halinde*iş*sözleşmesi*belirsiz süreli hale dönüşeceğinden, bu koşulların araştırılarak, ihbar ve kıdem tazminatına hükmedip hükmedilemeyeceğine karar verilmelidir.
DAVA :*Taraflar arasındaki ihbar ve kıdem tazminatının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR :*1. Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2. Davacı*işçi*yabancı*uyruklu olup, davalı özel üniversite bünyesinde 9 yılı aşkın süre her yıl yenilenen*iş*sözleşmeleriyle çalışmıştır. Taraflar arasındaki ilişkinin belirli süreli*iş*sözleşmesine dayanıp dayanmadığı uyuşmazlığı oluşturmaktadır. Davacı*işçi, zincirleme olarak yapılan*iş*sözleşmeleri nedeniyle*iş*ilişkisinin belirsiz süreli hale dönüştüğünü ileri sürerek ihbar tazminatı isteğinde bulunmuş, davalı*işveren ise davacının konumu gereği her yıl birer yıllık sözleşmelerin yapıldığını ve belirsiz süreli hale dönüşmeyeceğini savunmuştur.
Davacının üniversitede öğretim elemanı ve sanat uygulayıcısı olarak görev yaptığı anlaşılmaktadır. Sorunun çözümü için 4817 sayılı*Yabancıların*Çalışma*İzinleri Hakkında Kanun çerçevesinde*çalışma*izinlerinin alınıp alınmadığı önem kazanmaktadır. Gerçekten anılan Kanunun 5. maddesinde, ikamet*izninin süresi,*işsözleşmesinin veya*işin süresine göre en çok bir yıl için*yabancı*uyruklu*işçiye*çalışma*izni*verileceğ i kurala bağlanmıştır. Kanunun 6. maddesinde ise, belli koşullar dahilinde süresiz*çalışma*izni, verilebileceği hükmü mevcuttur. Davacı*işçi yönünden ne şekilde*çalışma*izinlerinin alındığının tespiti ile sorunun buna göre çözümü gerekir.
Çalışma*izinlerinin birer yıllık olarak alınmış olması halinde*iş*sözleşmesinin de aynı sürelerle birer yıllık olarak yapılması yerinde bir uygulama olup, birbirini takip eden birden fazla sayıda sözleşme yapılmış olması,*iş*sözleşmesini belirsiz süreli hale dönüştürmeyecektir. Böyle bir durum da ihbar tazminatı isteğinin reddine karar verilmelidir.
Davacı*işçi için*çalışma*izni*alınmamış olması veya bu*iznin süresiz olarak alınması hallerinde ise,*iş*sözleşmesinin belirsiz süreli hale dönüştüğünün kabulü gerekir. Bu ihtimalde ihbar tazminatı isteğinin şimdiki gibi kabulüne karar verilmelidir.
Yapılan bu açıklamalara göre gerekli araştırmaya gidilmek ve sonucuna göre bir karar vermek üzere hükmün bozulması gerekmiştir.
SONUÇ :*Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten ( BOZULMASINA ), Davalı yararına takdir edilen 400 YTL duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 7.6.2005 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY :
Uyuşmazlığın özü davacı*yabancı*işçinin belirli yada belirsiz süreli çalışıp*çalışmadığı noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı*İş*Kanunun*11. maddenin dayanağı ""158 Sayılı Uluslararası*Çalışma*Sözleşmesi"" ve ETUC, UNICE ve CEEP arasında süreli*çalışma*hakkında bağıtlanan çerçeve*sözleşmesi*ile ilgili 28 Haziran 1999 tarih ve 1999/70/EC Sayılı Konsey Direktifidir.
158 sayılı Sözleşmenin 2. maddesinin üçüncü fıkrasında; ""Bu sözleşmenin koruyucu hükümlerinden kaçınmak amacıyla belirli süreli*iş*sözleşmesi*yapılmasına karşı yeterli güvenceler alınmalıdır"" ibaresi bulunmaktadır.
1999/70 sayılı Direktifin 1/b maddesinde birbiri peşi sıra defalarca süreli*iş*sözleşmesi*yapılması veya istihdam ilişkisi kurulmasından kaynaklanan istisnayı önlemek için genel bir çerçeve oluşturulması gereği vurgulanmıştır.
Direktifin 3/1 de, bu sözleşme bağlamında belirli süreli sözleşmeyle çalışan*işçi,*işveren ve*işçi arasındaki belli bir güne kadar sürdürülmesi veya belli bir*işin tamamlanması veya belli bir olgunun ortaya çıkması gibi nesnel koşullara bağlı olarak biten*iş*sözleşmesine sahip kişi olarak tanımlanmıştır.
Direktifin 5. maddesinde, birbirini takip eden belirli süreli,*iş*sözleşmeleri veya*iş*ilişkisinden kaynaklanan istismarın önlenmesi için, istismarı önleyecek yasalar yok ise üye Devlet sosyal taraflara danıştıktan sonra ulusal yasalar, toplu sözleşmeler veya uygulamaya göre sosyal tarafların belli bazı sektörlerin veya*işçi kategorilerinin ihtiyaçlarını dikkate alarak batı tedbirlerin bir veya birkaçını alabileceği ifade edilmiştir. Buna göre, bu türden sözleşme veya*iş*ilişkilerinin yinelenmesini haklı kılacak nesnel gerçekler tespit edilmesi ( m 5/1 a.a ); yinelenen belirli süreli*iş*sözleşmesi*veya*iş*ilişkilerinin azami toplam süresinin belirlenmesi ( m 5/1.b.b ) bu türden sözleşme veya*iş*ilişkisinin kaç kez yenilenebileceğinin belirlenmesi ( m 5/1.c.c ) sosyal taraflara danıştıktan sonra Üye Devletler ve/veya sosyal taraflar elverişli olan durumlarda belirli süreli*iş*sözleşmesi*veya*iş*ilişkisinin yenilenmiş ( m 5/2.a.a ) süresi belirlenmemiş ( sürekli )*iş*sözleşmesi*veya*iş*ilişkisi sayılacağına ilişkin koşulların belirleneceği vurgulanmıştır.
Öte yandan*işverenlerin mümkün olduğunca belirli süreli*işlerde çalışan*işçilerin becerilerini geliştirebilecekleri eğitim programlarına, meslekte ilerleme ve meslek değiştirme fırsatı bulabilecekleri programlara katılabilmelerini sağlayacakları ifade edilmiştir. ( M6/2.2. ).
Hükümet gerekçesinde de yukarıda sözü edilen normlara değinilmiştir.
İlk fıkrada,*iş*ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapıldığı hallerde sözleşmenin belirsiz süreli ( Indefinete Term ) sayıldığı ifade edilmiştir. Bu anlatımdan şu anlaşılır. Bir süreye bağlı olarak yapılan sözleşmeler belirli süreli*iş*sözleşmesi*( definiteterm ) sayılır. Ancak bu tereddütsüz kabul edilmemelidir. Nitekim ilk fıkra devamında, belirli süreli*işlerde veya belli bir*işin tamamlanması veya belli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara ( objective conditions ) bağlı olarak..."" sözcükleri ile getirilen kriter sonucunda ""işveren ile*işçi arasında yazılı şekilde yapılan*iş*sözleşmesi*belirli süreli*iş*sözleşmesidir."" Başka bir anlatımla*iş; ya belirli süreli veya belli bir*işin tamamlanması niteliğinde veya belirli bir olgunun ortaya çıkması sonucu oluşmuş ise belirli süreli sözleşmeden söz edilebilecektir. Tek başına süreli bir sözleşme ona bu niteliği kazandırmaz.
Dikkat edilecek bir konu yukarıda sözü edilen olguların sınırlı olmadığıdır. Çünkü ""gibi"" sözcüğü genişletici niteliktedir. Öte yandan gerekçede de ifade edildiği üzere bir*iş*sözleşmesinin belirli süreli olarak kabulü için ""işin niteliği"" ve ""amacı"" gibi objektif ölçütlere dayalı şekilde sonuca gidilmek gerekir. Nitekim Borçlar Kanununun 340. maddesinde bir hizmet akdi/iş*sözleşmesinde bir süre belirlenmez ve böyle bir süre,*işin maksut olan amacından anlaşılmazsa ifadesi ile belirli süreli*iş*sözleşmesikriterini ortaya koymuştur. Yargıtay 9. HD'nin içtihatları da bu yolda idi.
1999/70 sayılı Direktif ve gerek iç hukukumuzdaki normlar aslolanın belirsiz süreli*iş*sözleşmesi*olduğunu vurgular. Dolayısıyla bir*iş*sözleşmesinin belirli süreli olduğunu iddia eden taraf ispat ile yükümlü olacaktır. Sözleşmenin yazılı koşulu bir ispat kolaylığı sağlar geçersizlik nedeni değildir.
İkinci fıkrada, belirli süreli*iş*sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça birden fazla üst üstü repeated ) zincirleme ( Chain ) yapılamayacağı aksi halde*iş*sözleşmesinin başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edileceği vurgulanmıştır.
Gerekçede vurgulandığı üzere belirli süreli bir*iş*sözleşmesi*süre veya objektif koşulların bitimiyle sona erer. Artık süre bir gün geçse dahi sözleşme belirsiz hale gelir. Böyle bir sonucun ayrık hali ( istisnası ) ""esaslı neden"" kavramıdır. Esaslı neden ( essential Reason ) kavramından anlaşılacak anlam kanımızca şudur. Örneğin belirli bir*işin tamamlanması için yapılan bir belirli bir*iş*sözleşmesi*işin tamamlanması ile sona erer. Eğer*işveren aynı*işçi ile başka bir*işin tamamlanması/belirli bir olgunun ortaya çıkması durumunda yeniden belirli süreli bir*iş*sözleşmesi*başka bir anlatımla ikinci bir belirli süreli*iş*sözleşmesi*yapabilir. Böyle bir sözleşme ilk ve ikinci sözleşmeyi belirsiz hale getirmez. Ancak ikinci sözleşme*işin niteliği ve amacı, belirli bir sözleşmenin yapılmasını gerektirmiyor ise böyle bir durumda yapılan her iki sözleşme belirsiz süreli sözleşme haline gelir. Başka bir anlatımla*işçi ile yapılan ilk sözleşme başlangıcından itibaren belirsiz süreli çalıştığı varsayılır. Bu yolla sosyal yönden*işçi korunur. Belirsiz sözleşmenin*işçiyi feshe karşı koruyucu hükümler ve diğer normlardan yararlanma olanağı sağlanır.
Öte yandan ikinci bir sorun*işçinin niteliğinin sözleşmenin belirli bir süreli yapılmasında ölçüt olup olmayacağı sorunu ortaya çıkmaktadır. Kanımızca*işçinin niteliğin bu konuda önemli olmamaktadır.*İşin niteliği ve amacı öncelik taşır.
Bir diğer sorun belirli süreli bir sözleşmenin susma/zimmi/örtülü olarak uzayıp uzamayacağıdır. Eski Yasa zamanında BK. m. 339'a göre belirli bir sözleşme bir yıl için yenilenmekte idi. Kanımızca 4857 sayılı*İş*Kanununda böyle bir uygulamaya izin veren bir düzenleme bulunmamaktadır. ""Esaslı neden"" kavramı kriteri önem taşır. Örneğin yapılan bir belirli bir*iş*sözleşmesi*sözleşmenin bitimiyle artık belirsiz hale dönüşür.
Kanımızca belirli süreli bir sözleşmenin ilk yapılışında objektif koşullar,*işin amacı ve niteliği gibi ölçütlere gidilmemelidir. Belirli süreli bir sözleşme ilk defa yapılmış ise sorun olmamalıdır. Ancak ikincinin yapılması ya da susma ile uzaması durumunda başlangıçtan itibaren sözleşme belirsiz süreli kabul edilmelidir. Böyle bir çözüm uygulamada rahatlık sağlar.
Üçüncü fıkrada, esaslı nedene dayalı zincirleme*iş*sözleşmeleri ( chain cuntracts ) belirli süreli olma özelliğini ( status ) koruyacağı vurgulanmıştır. İkinci fıkrada aynı olguya yer verilmiştir. ""Zincirleme sözleşme"" kavramı eski Kanun zamanında yapılan uygulamalarda belirli süreli sözleşmelerin kötüye kullanılması karşısında getirilen bir kavramdı. ( Bkz. Çemberci, s. 266 ve orada gösterilen içtihatlar ) Yeni Kanunda birden fazla üst üste yapılan sözleşmeler zincirleme sözleşme olarak tanımlanmıştır. Zincirleme sözleşme yapılıp yapılmama kriterleri verilmiştir.
Somut olayda, davacı*işçi*yabancıdır. Bilkent Üniversitesi Merkezi Şöhre Sanatları Fakültesinin Senfoni Orkestra sanatçısıdır. Davacının davalı üniversitede 9 yıl 5 ay 20 gün çalıştığı tartışmasızdır.
Dairemizin bozma kararına esas alınan 4817 sayılı ""Yabancıların*Çalışma*izinleri Hakkında Kanun'un ""süresiz*çalışma*izni"" kenar başlıklı 6. maddesine göre; Türkiye'nin taraf olduğu ikili ya da çok taraflı sözleşmelerde aksi öngörülmedikçe Türkiye'de en az sekiz yıl kanuni ve kesintisiz ikamet eden veya toplam altı yıllık kanuni*çalışması olan*yabancılara,*iş*piyasasındaki durum ve*çalışma*hayatındaki gelişmeler dikkate alınmaksızın ve belirli bir*işletme, meslek, mülki veya coğrafi alanla sınırlandırılmaksızın süresiz*çalışma*izni*verilebilir""
Yine aynı kanunun 5. maddesine göre bir*yabancının ""süreli*çalışma*izni"" en fazla altı yıla kadar uzatılabilir.
Kanunun bu emredici düzenlemesi karşısında davacı 9 yıl*çalışması nedeniyle SÜRELİ*ÇALIŞMA*İZNİ*VERİLDİĞİ İLERİ SÜRÜLEMEZ.
İşçiye uyarlanacak madde 6. maddedir. Davacı*işçinin fiili*çalışma*süresine göre SÜRESİZ ÇALIŞTIĞI AÇIKTIR.
Daire çoğunluğunca*çalışma*izni*olmasa dahi süresiz çalıştığı kabul edildiğine göre araştırmaya gerek yoktur.
Kaldı ki uluslararası sözleşmeler ve Avrupa Birliği normları davacının bu kadar uzun süreli belirli süreli*çalışmasını korumadığı gibi İç Hukukumuzda da aslonan belirsiz süreli sözleşmedir.Yukarıda belirtilen gerekçelerle yerel mahkeme kararının bozma gerekçesine katılmıyorum.
M. Kılıçoğlu
Üye
----------------------------------------------------------
T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 2010/6666
K. 2012/25526
T. 2.7.2012
•*İŞÇİLİK ALACAKLARININ TAHSİLİ (Davacının*Yabancı*Uyruklu Olduğu Anlaşıldığından*Çalışmasının İzne Dayalı Olup Olmadığının Araştırılacağı - İzin Almadan Çalıştığının Tespiti Halinde Taraflar Arasındaki Sözleşmenin Niteliği İtibariyle Uyuşmazlığın Genel Hükümlere Göre Çözüleceği)
•*YABANCI*UYRUKLU*İŞÇİ*(İşçilik Alacaklarının Tahsili İsteminde*Çalışmasının İzne Dayalı Olup Olmadığının Araştırılacağı - İzin Almadan Çalıştığının Tespiti Halinde Taraflar Arasındaki Sözleşmenin Niteliği İtibariyle Uyuşmazlığın Genel Hükümlere Göre Çözüleceği)
• GÖREVLİ*MAHKEME*(İşçilik Alacaklarının Tahsili - Davacı*Yabancı*Uyruklu Olduğundan*Çalışmasının İzne Dayalı Olup Olmadığının Araştırılacağı/İzin Almadan Çalıştığının Tespiti Halinde Taraflar Arasındaki Sözleşmenin Niteliği İtibariyle Uyuşmazlığın Genel Hükümlere Göre Çözüleceği)
4857/m.1,4
5521/m.1
ÖZET :*Davacı, ihbar tazminatı, fazla*çalışma*ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti, hafta tatil ücreti ile ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Somut olayda, davacının*yabancı*uyruklu olduğu anlaşıldığından,*çalışmasının izne dayalı olup olmadığı hususu araştırılıp açıklığa kavuşturulduktan sonra, izin almadan çalıştığının tespiti halinde, taraflar arasındaki sözleşmenin niteliği itibariyle uyuşmazlığın genel hükümlere göre çözülmesinin gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.
DAVA :*Davacı, ihbar tazminatı, fazla*çalışma*ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti, hafta tatil ücreti ile ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel*mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi C.Gökkaya tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR :*A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalının bakıma muhtaç ve yatalak annesine bakması için davalı tarafından işe alındığını, davalının annesinin 30/06/2006 tarihinde rahatsızlandığı için hastaneye kaldırıldığını ve şeker hastalığı teşhisi konduğunu, bu durum üzerine iş akdinin 2006 Temmuz Ayı başında işverence feshedildiğini ileri sürerek, ihbar tazminatı ile fazla*çalışma, ulusal bayram genel tatil, hafta tatili ve ücret alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davacının baktığı hastanın hayati öneme haiz bakım ve ilaç alması gerektiğinden, doktor ve hemşire nezaretinde tam teşekküllü bir bakım evine yerleştirilmesi gerektiğini, bu nedenle de davacının yardımına gerek kalmadığını, bakıcıya muhtaç olan kişinin bakıcıya ihtiyacı kalmadığından sözleşmenin sona erdiğini davacının hak ve alacağının bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel*Mahkeme*Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının hizmet akdinin işverence haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş*mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 1*inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4*üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine veişçilerine,*çalışma*konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir.
Kanunun 2 nci maddesinde bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişi*işçi,*işçi*çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar işveren olarak tanımlanmıştır.*İşçi*ve işveren sıfatları aynı kişide birleşemez.
Yasanın 8. maddesinin birinci fıkrasına göre iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, iş görme ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici öğeleridir.
İş sözleşmesini eser ve vekâlet sözleşmelerinden ayıran en önemli ölçüt bağımlılık ilişkisidir. Her üç sözleşmede, iş görme edimini yerine getirenin iş görülen kişiye (işveren-eser sahibi veya temsil edilen) karşı ekonomik bağımlılığı vardır.
İş sözleşmesini belirleyen ölçüt hukukî-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukukî bağımlılık*işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki talimatlara uyma yükümlülüğünü içerir.*İşçi*edimini işverenin karar ve talimatları çerçevesinde yerine getirir.*İşçinin işverene karşı kişisel bağımlılığı ön plana çıkmaktadır. İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini,*işçinin işverenin talimatlarına göre hareket etmesi ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. İşin işverene ait işyerinde görülmesi, malzemenin işveren tarafından sağlanması, iş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat alması, işin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi,*işçinin bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi, ücretin ödenme şekli, kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır. Bu belirtilerin hiçbiri tek başına kesin ölçüt teşkil etmez.*İşçinin işverenin belirlediği koşullarda çalışırken kendi yaratıcı gücünü kullanması ve işverenin isteği doğrultusunda işin yapılması için serbest hareket etmesi bağımlılık ilişkisini ortadan kaldırmaz. Çalışanın işyerinde kullanılan üretim araçlarına sahip olup olmaması, kâr ve zarara katılıp katılmaması, karar verme özgürlüğüne sahip bulunup bulunmaması bağımlılık unsuru açısından önemlidir.
İş sözleşmesinde*işçi*işveren için belirli veya belirsiz süreli olarak çalışır. Vekâlet sözleşmesinde ise vekil kural olarak uzmanlığı bakımından iş sahibinin talimatları ile bağlı değildir. İş sözleşmesinin varlığı ücretin ödenmesini gerektirir. Oysa vekâlet için ücret zorunlu bir öğe değildir. Vekâlet sözleşmesine ilişkin hükümlerde iş sözleşmesinin aksine sosyal nitelikte edimlere ve koruma yükümlülüklerine rastlanmaz. Vekil bağımsız olarak iş görür, bu nedenle faaliyetini sürdüreceği zamanı belirlemede kısmen de olsa serbestliğe sahiptir. Bütün zamanını tek bir müvekkile özgülemek zorunda olmayan vekil, farklı kişilerle vekâlet sözleşmeleri yapabilir. Ekonomik olarak tek bir işverene bağımlı değildir.
Tüzel kişilerde yönetim hakkı ile emir ve talimat verme yetkisi organlarını oluşturan kişiler aracılığıyla kullanılır. Tüzel kişiler yönünden tüzel kişinin kendisi soyut işveren, tüzel kişinin organını oluşturan kişiler ise somut işveren sıfatını haizdir.
Ticaret şirketleriyle tüzel kişilerde somut işveren sıfatını taşıyan organ bir kurul olabileceği gibi tek başına bir kişiye verilen yetki çerçevesinde gerçek kişinin de organ sıfatını kazanması mümkündür.
Limitet, hisseli komandit ve kolektif şirketlerde yönetim yetkisi şirket ortaklarından birine bırakıldığında, bu kişi müdür sıfatıyla kişi-organ sayılır. Türk Ticaret Kanununun 319*uncu maddesine göre, anonim şirketler yönünden yönetim ve temsil yetkisinin yönetim kurulu üyelerine bırakılması halinde, bu kişi veya kişiler kişi-organ sıfatını kazanır. Şirketi temsil ve yönetime*yetkili*kişi-organ sıfatını taşıyan kişiler işveren konumunda bulunduklarından*işçi*sayılmazlar.
5521 sayılı İş*Mahkemeleri Kanununun*1. maddesine göre, iş*mahkemelerinin görevi “İş Kanununa göre*işçi*sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya iş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözülmesi”dir.*İşçi*sıfatını taşımayan kişinin talepleriyle ilgili davanın, iş*mahkemesi yerine genel görevli*mahkemelerde görülmesi gerekir.
Somut olayda, davacının*yabancı*uyruklu olduğu anlaşıldığından,*çalışmasının izne dayalı olup olmadığı hususu araştırılıp açıklığa kavuşturulduktan sonra, izin almadan çalıştığının tespiti halinde, taraflar arasındaki sözleşmenin niteliği itibariyle uyuşmazlığın genel hükümlere göre çözülmesinin gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.
SONUÇ :*Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02.07.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
-------------------------------------------------------------
T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 1991/12745
K. 1992/1125
T. 6.2.1992
• TAZMİNAT DAVASI ( İş Kazası Nedeniyle )
• GÖREVSİZLİK KARARI ( Hizmet Akti İlişkisinin Bulunmaması Nedeniyle )
• İŞ MAHKEMESİNİN GÖREVLİ OLMAMASI ( Hizmet Akti İlişkisinin Bulunmaması Nedeniyle )
1086/m.7,*27
ÖZET :*Davacının; Romen*Uyruklu*asıl işverenin*işçisi olduğu, davacı ile davalı arasında hizmet akti ilişkisi bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, davaya bakmaya iş mahkemesi görevli olmayıp, Asliye Hukuk Mahkemesi görevlidir.
DAVA :*Davacı, iş kazasından doğan maddi ve manevi zararın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm, süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla; dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR :*Davacı*yabancı*uyruklu, davalı ise Türk*uyruklu*taşaron durumundadır. Davalı taşaronluk işini*yabancı*uyruklu*şirketten almıştır. Davacı, davalının bu taşaronluk işinde çalışmakta iken kaza geçirdiği iddiası ile, davalı aleyhine açtığı bu dava ile maddi ve manevi tazminat istemiştir.
Dava, önce Asliye Hukuk Mahkemesine açılmış ise de, taraflar arasındaki ilişkinin hizmet akdine dayandığı gerekçesi ile görevsizlik kararı verilmiş ve bu karar temyiz edilmeksizin, dosya İş Mahkemesine tevdii edilmiş. İş Mahkemesince işin esasına bakılarak hüküm tesis edilmiştir.
Ancak, davacının; Romen*Uyruklu*asıl işverenin*işçisi olduğu, davacı ile davalı arasında hizmet akdi ilişkisi bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda davaya bakmaya İş Mahkemesi görevli olmayıp, Asliye Hukuk Mahkemesi görevlidir. Daha önce verilen Asliye Hukuk Mahkemesinin görevsizlik kararı Yargıtay incelemesinden geçmediğinden bağlayıcı değildir. Bu itibarla görevsizlik kararı verilmelidir.
SONUÇ :*Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten ( BOZULMASINA ), peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 6.2.1992 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Değerli meslektaşım ; yasal zorunluluğa rağmen , gerek yerel gerekse yüksek mahkemelerin açık gerekçe yazmamaları sebebiyle , niyet okumaya çalışarak yardımcı olabilmeyi umut ediyorum . Yargı kurumları kanımca bu konuda ; işçi ve işverenin iyiniyeti ile ön kabullerini gözönüne almaktadır.9.H.D.'nin 2012/25526 sayılı kararı ; yabancı uyruklunun hiç izin almadan çalışması halinde iş kanununa göre işçi sayılamayacağını ; 2005/20488 sayılı kararı ise başlangıçta çalışma izninin alınmış olması sebebiyle , devam eden yıllarda izin alınmasa bile ; işçinin başlangıçta yasal yollardan yurda giriş yapması ve izin için başvurması sebebiyle iyiniyetinin kabul edildiği ; işveren açısından da başlangıçta işçiye yönelik izin işlemlerine katkıda bulunması ve bu durumun gereklerinin farkında olması ; ancak devam eden yıllarda bu hususu gözardı etmesinin de kötüniyet kabul edilmesi gerektiğini belirtmekte gibi geliyor bana . 1992/1125 sayılı karar ise davacının tüm haklarına yönelik talepte bulunabileceği yabancı uyruklu asıl işveren sebebiyle , genel makkemelerin görevli olduğuna işaret etmiş.İçtihadı birleştirme kurulu ise ; kanımca yabancı uyrukludan değil vatandaştan bahsetmektedir.