Kısmi Davada Zamanaşımı....

Merhabalar,
24.04.2003 yılında meydana gelen iş kazası nedeniyle,fazlasını saklı tutarak açtığımız maddi,manevi tazminat davasında,bilirkişi raporu henüz verilmedi.Bilirkişi raporundaki fazlalık olursa,ıslah etmek durumunda kalacaz.Son HMK değişiklikleri ve Yargıtay içtihatarı ışığında zamanaşımı konusunda lehimize bir uygulama var mıdır??Görüşlerini ve bu konuda elinde yargıtay içtihadı varsa paylaşırsanız seviniriz.Şimdiden teşekkürler..

daha önce bende böyle bir dava açtım. araştırmalarımda kısmi dava şeklinde açılırsa dava konusu edilmeyen kısım için zamanaşımı işlemeye devam ediyor. ancak belirsiz alacak davası şeklinde açılırsa tüm alacak için zamanaşımı kesilmiş oluyor. belirsiz alacak davası açmanızı öneririm. ben belirsiz alacak davası açtım ve her hangi bir sorun olmadı. bedensel zarara uğrama neticesinde açılacak davanın belirsiz alacak davası olduğunu düşünüyorum.

Sayın Av.Ayçe,Davayı 2003 itibariyle açtığımız için o dönemde belirsiz alacak davası keşke olsa diyoruz tabiki...Kısmi dava,ıslah yoluyla belirsiz alacak davasına dönüştürülebilir mi ki??

pardon davanın o tarihte açıldığını farketmemişim. zamanaşımı süresinin 10 yıl olduğuna dair yargıtay kararları var.ayrıca bildiğim kadarı ile kısmi davada dava konusu edilmeyen kısım için zamanaşımı devam etmekte .

T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2003/9-76
K. 2003/126
T. 5.3.2003
• ALACAK DAVASI ( Davacı Tarafından Kıdem Tazminatı Ücret Fazla Mesai Yıllık İzin Ücreti Vergi İadesi ile Hafta ve Bayram Tatili Gündeliklerinin İstenmesi )
• KISMİ DAVA ( Fazlaya İlişkin Hakların Saklı Tutulması Koşuluyla Açılan Alacak Davasında Dava Tarihinde Alacağın Bir Kısmının İstenmesi )
• FAZLAYA İLİŞKİN HAKLARIN SAKLI TUTULMASI ( Bu Koşulla Açılan Alacak Davasında Dava Tarihinde Alacağın Bir Kısmının İstenmesi )
• ISLAH ( Dava Devam Ederken Talebin Düzeltilmesi Yoluyla Alacak Miktarının Arttırılması )
• ISLAHIN GEÇERLİLİĞİ ( Bunun Geçerliliği İçin Karşı Tarafın veya Mahkemenin Kabulüne Gerek Duyulmaması )
• ISLAHTA YARGILAMA GİDERİ ( Islah Eden Taraf Bu Tarihe Kadar Olan Yargılama Giderleriyle Karşı Taraf İçin Mahkemenin Takdir Edeceği Zarar ve Ziyanı Talep Üzerine Mahkeme Veznesine Ödemeye Mecbur Olması )
• DAVANIN TAMAMEN ISLAHI ( Bu Durumda Islaha Kadar Yapılan İşlemlerin Yapılmamış Sayılması )
• USÜL İŞLEMLERİNİN YAPILMAMIŞ SAYILMASI ( Tamamen Islahta Islaha Kadar Yapılan İşlemlerin Yapılmamış Sayılması )
• ZAMANAŞIMI ( Kısmi Davada Geri Kalan İstem İstem İçin Zamanaşımı Süresinin Durmaması )
• TEMERRÜT ( Muaccel Bir Borcun Borçlusunun Alacaklının İhtarı ile Mütemerrit Olması )
1086/m.83,84,85,86,87
818/m.74,101/f-1
ÖZET : İhtarnamede talep edilmemiş olan alacak için, işveren davadan önce temerrüde düşürülmediğinden kısmi dava ile istenen miktara bu davanın açıldığı tarihten, kısmi ıslahla arttırılan miktara, kısmi islahın yapıldığı tarihten itibaren faize hükmedilmesi gerekir.

DAVA : Taraflar arasındaki "alacak" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; ( Ankara İkinci İş Mahkemesi )nce davanın kısmen kabul kısmen reddine dair verilen 14.5.2002 gün ve 2001/289-2002/224 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay Dokuzuncu Hukuk Dairesinin 17.9.2002 gün ve 14732-15413 sayılı ilamı ile; ( ...1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Kıdem tazminatı dışındaki alacaklar için ıslahla istenilen bakiye miktarlara ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmesi Hukuk Genel Kurulunun Dairemizce benimsenen görüşüne göre gerektiği halde ilk dava gününden faize karar verilmesi hatalıdır ... )gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Temyiz Eden: Davalılardan H... Kargo vekili.

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmak suretiyle 21.5.2001 tarihinde açtığı kısmi davada kıdem tazminatı, ücret, fazla mesai, yıllık izin ücreti, vergi iadesi ile hafta ve bayram tatili gündeliklerinden şimdilik toplam 640.000.000.-TL.nın kıdem tazminatının fesih tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile, sair alacaklarının ihtarnamenin tebliği tarihinden itibaren yasal faizleri ile birlikte tahsilini istemiştir.

Bilirkişi raporundan sonra verdiği 21.3.2002 tarihli dilekçe ile kıdem tazminatı, ücret, fazla mesai, yıllık izin ücreti, vergi iadesi ile hafta ve bayram tatili gündelikleri miktarını rapor doğrultusunda arttırmak suretiyle alacağının bu geri kalan bölümünün de kıdem tazminatının fesih tarihinden işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile, sair alacaklarının ihtarnamenin tebliğinden itibaren yasal faizleri ile birlikte hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Mahkemenin kıdem tazminatının 7.5.2001 fesih tarhinden itibaren en yüksek banka mevduat faizi, diğer alacakların 21.5.2001 kısmi dava tarihinden itibaren yasal faizi ile tahsiline" dair verdiği karar yukarıda belirtilen nedenle Özel Dairece bozulmuştur.

Mahkemece, "kısmi davadan önce işverene ihtarname çekilip tebliğ edildiği, ihtarnamede ödeme günü belirtilmediğinden kısmi davada istenen miktarlar ile sonradan arttırılan kalemlere ilişkin miktarlara 21.5.2001 kısmi dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerektiği" gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.

Bilindiği gibi HUMK.nun 87. maddesinin son cümlesinde "müddei ıslah suretiyle müddeabihi tezyit edemez" hükmü vardı. Anayasa Mahkemesinin Resmi Gazetenin 4.11.2000 tarihli nüshasında yayınlanan 20.7.1999 tarih 1999/1 E, 1999/33 K. sayılı kararı ile dava açıldıktan sonra davacının müddeabihi "ıslah" yoluyla artırılmasını önleyen bu kural bir hakkın elde edilmesini zorlaştırdığından ve itiraz konusu kural, davacıyı ikinci kez dava açmaya zorlaması nedeniyle Anayasa"nın Hukuk Devleti ilkesine ve hak arama özgürlüğünü kısıtladığından, Anayasaya aykırı bulunduğundan iptal edilmiştir.

Bundan böyle davacı, dava dilekçesinde gösterdiği müddeabihi ( davalı muvafakat etmese bile )aynı dava içinde ıslah yolu ile arttırabilecektir. Bu düzenleme, davacının ilk dava dilekçesinde saklı tutuğu fazlaya ilişkin hakkını ek bir dava ile istemesine engel olmayacaktır.

Islahın sonuçlarına gelince; Islah, taraflardan birinin yapmış olduğu bir usul işlemini tamamen veya kısmen düzeltilmesine denir. ( HUMK m.83 )Islah tahkikata tabi davalarda tahkikat bitinceye kadar ve tahkikata tabi olmayan davalarda ise yargılamanın bitimine kadar yapılabilir ( HUMK. m.84 ). Yargıtay'ın 4.2.1948 gün 10/3 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararına göre hükmün Yargıtay'ca bozulması üzerine, hüküm mahkemesinde yeni tahkikat sırasında ıslah yapılması mümkün değildir. HUMK.nun 85. maddesi gereğince ıslah muayyen celsede diğer taraf hazır olduğu halde yapılabileceği gibi, diğer tarafa tebliğ edilmek şartıyla dilekçe ile de yapılabilir. Islah tek taraflı bir irade beyanı ile olup, ıslahın geçerliliği için karşı tarafın ve mahkemenin kabulüne gerek yoktur. Ancak ıslah eden taraf bu tarihe kadar olan yargılama giderleriyle, karşı taraf için mahkemenin takdir edeceği zarar ve ziyanı karşı tarafın talebi üzerine davada mahkum olmuş gibi derhal mahkeme veznesine ödemeye mecburdur ( HUMK m.86/1 ). Karşı tarafın zarar ve ziyan konusunda bir talebi yoksa mahkeme resen ( kendiliğinden )bu masraflar yatırılmadı diye ıslah talebini red edemez.

Davanın tamamen ıslahı durumunda, dava dilekçesinden itibaren bütün usul işlemlerinin yapılmamış sayılmasını gerektirir ( HUMK m.87 ). Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda, davanın tamamen ıslahında yeni bir dava açılmamış sayılacak, tamamen ıslah edilen dava ilk açılan davanın devamı niteliğinde olduğundan bunun doğal sonucu olarak, zamanaşımı hak düşürücü süre ilk davanın açıldığı tarihteki duruma göre dikkate alınacaktır. Onun için davanın tamamen ıslahında ıslah olunan dava, ilk dava gününde açılmış sayılacaktır ( Bkz. Prof.Dr. Baki Kuru "Hukuk Muhakemeleri Usulü" 6. Baskı CiIt:IV, sh:3998 vd, Prof.Dr.Sabri Şakir Ansay "Yargılama Usulleri" isimli eser 1960 baskı sh:194 vd, Prof.Dr. İlhan Postacıoğlu "Medeni Usul Hukuku Dersleri" 1975 baskı S:460 vd, Prof.Dr. Saim Üstündağ "Medeni Yargılama Hukuku Esasları" 1973 baskı S:335 vd, YHGK 18.12.1957 gün E:2/66 K:64, 30.1.2002 gün E:2002/2-63 K:2002/23 ).

Davanın kısmen ıslahında ise, örneğin müddeabihi aynı davada arttırması, davasını genişletmesi hallerinde, kısmi ıslahtan söz edilebilecektir. Bu durumda o zamana kadar yapılmış bütün usul işlemlerinin yapılmamış sayılmasına imkan yoktur. Davanın kısmen ıslahını düzenleyen HUMK.nun 87 nci m.de "bunu ( ıslahı )yapan tarafın teşmil edeceği noktadan itibaren" dediğine göre, davacının davasını kısmen ıslah etmesi halinde, hangi usul işlemlerinin yapılmamış sayılması gerekeceği davacının iradesine göre yorumlanacaktır. Davanın ıslah edilmeyen kesimine ilişkin usul işlemleri ise geçerli olmakla devam edecektir ( Bkz. Prof.Dr. Baki Kuru a.g.e sh:4018 ). Kısmı ıslah halinde davacı, ıslah yolu ile müddeabihi arttırabileceği için, kısmi dava açan davacı, alacağının saklı tuttuğu bölümünü sonradan aynı davada talep edebilecektir. Asıl alacağını ilk davada talep eden alacaklı ( davacı )davalı ( borçlu )muvafakat etmezse kısmi ıslah yolu ile aynı davada faiz isteyebilecektir.

Sırası gelmişken kısmi davanın açılması şartlarının da irdelenmesi gerekir. Hukukumuzda ilke olarak kısmi dava açılması mümkündür. Çünkü yasalarımızda bir alacak hakkının bir bölümünün dava edilip geriye kalanının ikinci bir dava ile istenmesini engelleyen bir hüküm yoktur. Davacı, dava dilekçesinde fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak kısmi dava açar. Uygulamada, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması, dava açma tekniği bakımından, tümü ihlal ya da inkar olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı nedenlerle geleceğe bırakılması anlamına gelir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve Özel Dairelerce oybirliği ile benimsenmiş ilkeye göre, kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez, zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesilir. Bunun gibi, kısmi dava ile alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan kesimi için hak düşürücü süre korunmuş olur. Kısmi dava dışı kalan ( saklı tutulan )alacak kesimi hakkında hak düşürücü süre korunmuş olmaz.

Bu genel açıklamalardan sonra somut olayın irdelenmesine gelince; Davacı, açtığı kısmi dava ile fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmak suretiyle talepte bulunmuş, kıdem tazminatı için fesih tarihinden sair alacakları için ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren faiz istemiştir. İlk davadan önce temerrüd ihtarının keşide edilmediği hallerde, kısmi davanın, dava edilmeyen fakat saklı tutulan miktar bakımından borçluyu temerrüde düşürmeyeceği yargısal kararlar da benimsenmektedir. Çünkü açılan kısmi dava ancak, dava konusu edilen miktar kadar davalıyı temerrüde düşürür. Bilinmeyen ve yargılama aşamasında bilirkişi raporu ile ortaya çıkan ve kısmi ıslaha konu olan kesim için, kısmi dava dilekçesinin borçluyu temerrüde düşüreceğinden söz edilemez. ( Y.5.H.D. 4.5.1989 E:23307 K:9906, Y.H.G.K. 3.7.2002 E:2002/9-564 K:572 )

Yine kısmi davadan önce borçlu temerrüde düşürülmemiş, davacı ( alacaklı )kısmi davanın devamı sırasında müddeabihi arttırmış ise, kısmi ıslah ile davalı temerrüde düşeceği için, bu kesim için kısmi ıslah tarihinden itibaren faiz yürütüleceği, yargı kararlarında benimsenmiştir. ( Y.H.G.K. 3.7.2002 E:2002/9-564 K:2002/572 )

Davacı ( alacaklı )açacağı kısmi davadan önce borçluyu temerrüde düşürmüş ve yargılamanın devamı sırasında kısmi ıslah yolu ile müddeabihi arttırmış veya ek dava açmış ve kısmi dava ile birleştirilmiş ise, bu temerrüd ihtarının bu iki halde borçlunun temerrüdünü oluşturup oluşturmayacağı sorununun da çözümlenmesi gerekir.

Bütün borçlar açısından olduğu gibi, para borçları bakımından da temerrüdün temel şartı borcun muaccel hale gelmiş bulunmasıdır.

BK.nun 74. maddesinin mehazına göre "ifa zamanı ne sözleşmeyle ne de borç ilişkisinin niteliğiyle belirlenmiş bulunmadıkça, borç hemen ifa edilebilir ve ifası derhal talep olunabilir" BK.74. maddesi çerçevesinde ifa zamanı bakımından kural, borcun herhangi bir vadeye bağlı bulunmaması ve doğumu anından itibaren muaccel olmasıdır. Borcun ifası için bir vade öngörülmüşse ilke olarak bu vadenin gelmesiyle muacceliyet oluşacaktır. Borcun muaccel hale gelmesi borçlu temerrüdünün ana şartı ise de, tek başına temerrüdü sağlamaya yeterli değildir. BK. 101/f-1'e göre "muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarı ile mütemerrit olur" denilmiştir. Öyleyse borçlunun temerrüde düşmesi için ihtarın kural olarak şart kılındığı anlaşılmaktadır. Genel olarak ihtarın normal gerçekleşme tarzı, alacaklının sırf ödeme talebinden ibaret iradesini borçluya iletmesidir. Alacaklı tarafından borçluya yöneltilen ihtar, onun ödemeyi talep edildiğini tereddüte yer bırakmayacak biçimde açık ve kesin bu şekilde ortaya koymalıdır. Uygulamada ihtar yerine geçen işlem olarak dava açılması veya icra takibi yapılması halinde de temerrüdün oluşacağı kabul edilmektedir ( Bkz. Dr. Nami Barlas Para Borçlarının İfasında Borçlunun Temerrüdü Açısından Düzenlenen Genel Sonuçlar İst.1992 s:27 vd ).

O halde bir borç ilişkisinde alacaklının temerrüt faizi talep edebilmesi için, iki temel şartın bir arada bulunması gerekir. Borcun bir para borcu olması ve borçlu temerrüdünün gerçekleşmesi gerekir.

Bu ilkeleri somut olaya uyguladığımızda; davacı, kısmi davayı açmadan önce doğan para borcu için işverene gönderdiği ihtarnamede fazla çalışmalara ilişkin alacaklarını, hafta sonu çalışmalarına ilişkin alacaklarını, milli ve dini bayramlardaki çalışmalarına ilişkin alacaklarını, kullanmadığı yıllık izinlerine ilişkin alacaklarının derhal bankadaki hesabına yatırılmasını, aksi halde alacaklarını faizi ile tahsil edeceğini ihtaren bildirmiş, ihtarname işverene usulünce uygun olarak tebliğ edilmiş bulunduğundan ihtarnamede sayılan alacaklar için davadan önce temerrüt oluşmuştur.

1- Bu nedenle ücret alacağı dışındaki alacaklar için ihtarnamenin tebliği ile temerrüt oluştuğundan kısmi davadaki istek ve kısmi ıslahla arttırılan miktara temerrüt tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekir ise de mahkemece bu iki istek için ilk dava tarihi bulunan 21.5.2001 tarihinden itibaren faiz yürütülmesi doğru değilse de temyiz edenin sıfatı nedeni ile bu husus bozma nedeni yapılmamıştır. Bu nedenlerle direnme kararı yerindedir.

2- Davacı ihtarnamede ücret alacağını talep etmemiş olup, bu kesim için işveren davadan önce temerrüde düşürülmediğinden kısmi dava ile istenen miktara bu davanın açıldığı 21.5.2001 tarihinden, kısmi ıslahla arttırılan miktara, kısmi ıslahın yapıldığı 21.3.2002 tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerekirken ücret alacağı talebinin tümüne 21.5.2001 ilk dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Ücret alacağı yönündeki direnme kararı bu nedenle bozulmalıdır.

SONUÇ : 1- Yukarıda ( 1 )numaralı bentte yazılı nedenle davalı vekilinin fazla çalışma alacağı, ulusal bayram ve genel tatil alacağı yönündeki temyiz itirazlarının reddi ile bu alacaklar yönünden verilen direnme kararının ( ONANMASINA ),

2- Yukarıda ( 2 )numaralı bentte yazılı nedenle davalı vekilinin ücret alacağı yönündeki temyiz itirazlarının kabulü ile ücret alacağı yönündeki direnme kararının ( BOZULMASINA ), 5.3.2003 gününde oybirliği ile karar verildi.

HMK’nun “Zaman Bakımından Uygulama” başlıklı 448. maddesinde; “Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır” denilmektedir.

Usul hükümleri, kazanılmış hakların söz konusu bulunduğu durumlar ayrık olmak üzere, geçmiş olayları da kapsamı içine alır (HUMK m 578).

buradan yola çıkarak zamanaşımının işlemeyeceği kanaatindeyim.

http://www.turkhukuksitesi.com/makale_1415.htm

bu linkte meslektaşımız çok ayrıntılı anlatmış göz atabilirsiniz.

Alıntı: Yazan av. ayçe pardon davanın o tarihte açıldığını farketmemişim. zamanaşımı süresinin 10 yıl olduğuna dair yargıtay kararları var.ayrıca bildiğim kadarı ile kısmi davada dava konusu edilmeyen kısım için zamanaşımı devam etmekte . T.C. YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E. 2003/9-76 K. 2003/126 T. 5.3.2003 • ALACAK DAVASI ( Davacı Tarafından Kıdem Tazminatı Ücret Fazla Mesai Yıllık İzin Ücreti Vergi İadesi ile Hafta ve Bayram Tatili Gündeliklerinin İstenmesi ) • KISMİ DAVA ( Fazlaya İlişkin Hakların Saklı Tutulması Koşuluyla Açılan Alacak Davasında Dava Tarihinde Alacağın Bir Kısmının İstenmesi ) • FAZLAYA İLİŞKİN HAKLARIN SAKLI TUTULMASI ( Bu Koşulla Açılan Alacak Davasında Dava Tarihinde Alacağın Bir Kısmının İstenmesi ) • ISLAH ( Dava Devam Ederken Talebin Düzeltilmesi Yoluyla Alacak Miktarının Arttırılması ) • ISLAHIN GEÇERLİLİĞİ ( Bunun Geçerliliği İçin Karşı Tarafın veya Mahkemenin Kabulüne Gerek Duyulmaması ) • ISLAHTA YARGILAMA GİDERİ ( Islah Eden Taraf Bu Tarihe Kadar Olan Yargılama Giderleriyle Karşı Taraf İçin Mahkemenin Takdir Edeceği Zarar ve Ziyanı Talep Üzerine Mahkeme Veznesine Ödemeye Mecbur Olması ) • DAVANIN TAMAMEN ISLAHI ( Bu Durumda Islaha Kadar Yapılan İşlemlerin Yapılmamış Sayılması ) • USÜL İŞLEMLERİNİN YAPILMAMIŞ SAYILMASI ( Tamamen Islahta Islaha Kadar Yapılan İşlemlerin Yapılmamış Sayılması ) • ZAMANAŞIMI ( Kısmi Davada Geri Kalan İstem İstem İçin Zamanaşımı Süresinin Durmaması ) • TEMERRÜT ( Muaccel Bir Borcun Borçlusunun Alacaklının İhtarı ile Mütemerrit Olması ) 1086/m.83,84,85,86,87 818/m.74,101/f-1 ÖZET : İhtarnamede talep edilmemiş olan alacak için, işveren davadan önce temerrüde düşürülmediğinden kısmi dava ile istenen miktara bu davanın açıldığı tarihten, kısmi ıslahla arttırılan miktara, kısmi islahın yapıldığı tarihten itibaren faize hükmedilmesi gerekir. DAVA : Taraflar arasındaki "alacak" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; ( Ankara İkinci İş Mahkemesi )nce davanın kısmen kabul kısmen reddine dair verilen 14.5.2002 gün ve 2001/289-2002/224 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay Dokuzuncu Hukuk Dairesinin 17.9.2002 gün ve 14732-15413 sayılı ilamı ile; ( ...1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Kıdem tazminatı dışındaki alacaklar için ıslahla istenilen bakiye miktarlara ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmesi Hukuk Genel Kurulunun Dairemizce benimsenen görüşüne göre gerektiği halde ilk dava gününden faize karar verilmesi hatalıdır ... )gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Temyiz Eden: Davalılardan H... Kargo vekili. Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: KARAR : Davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmak suretiyle 21.5.2001 tarihinde açtığı kısmi davada kıdem tazminatı, ücret, fazla mesai, yıllık izin ücreti, vergi iadesi ile hafta ve bayram tatili gündeliklerinden şimdilik toplam 640.000.000.-TL.nın kıdem tazminatının fesih tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile, sair alacaklarının ihtarnamenin tebliği tarihinden itibaren yasal faizleri ile birlikte tahsilini istemiştir. Bilirkişi raporundan sonra verdiği 21.3.2002 tarihli dilekçe ile kıdem tazminatı, ücret, fazla mesai, yıllık izin ücreti, vergi iadesi ile hafta ve bayram tatili gündelikleri miktarını rapor doğrultusunda arttırmak suretiyle alacağının bu geri kalan bölümünün de kıdem tazminatının fesih tarihinden işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile, sair alacaklarının ihtarnamenin tebliğinden itibaren yasal faizleri ile birlikte hüküm altına alınmasını talep etmiştir. Mahkemenin kıdem tazminatının 7.5.2001 fesih tarhinden itibaren en yüksek banka mevduat faizi, diğer alacakların 21.5.2001 kısmi dava tarihinden itibaren yasal faizi ile tahsiline" dair verdiği karar yukarıda belirtilen nedenle Özel Dairece bozulmuştur. Mahkemece, "kısmi davadan önce işverene ihtarname çekilip tebliğ edildiği, ihtarnamede ödeme günü belirtilmediğinden kısmi davada istenen miktarlar ile sonradan arttırılan kalemlere ilişkin miktarlara 21.5.2001 kısmi dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerektiği" gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir. Bilindiği gibi HUMK.nun 87. maddesinin son cümlesinde "müddei ıslah suretiyle müddeabihi tezyit edemez" hükmü vardı. Anayasa Mahkemesinin Resmi Gazetenin 4.11.2000 tarihli nüshasında yayınlanan 20.7.1999 tarih 1999/1 E, 1999/33 K. sayılı kararı ile dava açıldıktan sonra davacının müddeabihi "ıslah" yoluyla artırılmasını önleyen bu kural bir hakkın elde edilmesini zorlaştırdığından ve itiraz konusu kural, davacıyı ikinci kez dava açmaya zorlaması nedeniyle Anayasa"nın Hukuk Devleti ilkesine ve hak arama özgürlüğünü kısıtladığından, Anayasaya aykırı bulunduğundan iptal edilmiştir. Bundan böyle davacı, dava dilekçesinde gösterdiği müddeabihi ( davalı muvafakat etmese bile )aynı dava içinde ıslah yolu ile arttırabilecektir. Bu düzenleme, davacının ilk dava dilekçesinde saklı tutuğu fazlaya ilişkin hakkını ek bir dava ile istemesine engel olmayacaktır. Islahın sonuçlarına gelince; Islah, taraflardan birinin yapmış olduğu bir usul işlemini tamamen veya kısmen düzeltilmesine denir. ( HUMK m.83 )Islah tahkikata tabi davalarda tahkikat bitinceye kadar ve tahkikata tabi olmayan davalarda ise yargılamanın bitimine kadar yapılabilir ( HUMK. m.84 ). Yargıtay'ın 4.2.1948 gün 10/3 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararına göre hükmün Yargıtay'ca bozulması üzerine, hüküm mahkemesinde yeni tahkikat sırasında ıslah yapılması mümkün değildir. HUMK.nun 85. maddesi gereğince ıslah muayyen celsede diğer taraf hazır olduğu halde yapılabileceği gibi, diğer tarafa tebliğ edilmek şartıyla dilekçe ile de yapılabilir. Islah tek taraflı bir irade beyanı ile olup, ıslahın geçerliliği için karşı tarafın ve mahkemenin kabulüne gerek yoktur. Ancak ıslah eden taraf bu tarihe kadar olan yargılama giderleriyle, karşı taraf için mahkemenin takdir edeceği zarar ve ziyanı karşı tarafın talebi üzerine davada mahkum olmuş gibi derhal mahkeme veznesine ödemeye mecburdur ( HUMK m.86/1 ). Karşı tarafın zarar ve ziyan konusunda bir talebi yoksa mahkeme resen ( kendiliğinden )bu masraflar yatırılmadı diye ıslah talebini red edemez. Davanın tamamen ıslahı durumunda, dava dilekçesinden itibaren bütün usul işlemlerinin yapılmamış sayılmasını gerektirir ( HUMK m.87 ). Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda, davanın tamamen ıslahında yeni bir dava açılmamış sayılacak, tamamen ıslah edilen dava ilk açılan davanın devamı niteliğinde olduğundan bunun doğal sonucu olarak, zamanaşımı hak düşürücü süre ilk davanın açıldığı tarihteki duruma göre dikkate alınacaktır. Onun için davanın tamamen ıslahında ıslah olunan dava, ilk dava gününde açılmış sayılacaktır ( Bkz. Prof.Dr. Baki Kuru "Hukuk Muhakemeleri Usulü" 6. Baskı CiIt:IV, sh:3998 vd, Prof.Dr.Sabri Şakir Ansay "Yargılama Usulleri" isimli eser 1960 baskı sh:194 vd, Prof.Dr. İlhan Postacıoğlu "Medeni Usul Hukuku Dersleri" 1975 baskı S:460 vd, Prof.Dr. Saim Üstündağ "Medeni Yargılama Hukuku Esasları" 1973 baskı S:335 vd, YHGK 18.12.1957 gün E:2/66 K:64, 30.1.2002 gün E:2002/2-63 K:2002/23 ). Davanın kısmen ıslahında ise, örneğin müddeabihi aynı davada arttırması, davasını genişletmesi hallerinde, kısmi ıslahtan söz edilebilecektir. Bu durumda o zamana kadar yapılmış bütün usul işlemlerinin yapılmamış sayılmasına imkan yoktur. Davanın kısmen ıslahını düzenleyen HUMK.nun 87 nci m.de "bunu ( ıslahı )yapan tarafın teşmil edeceği noktadan itibaren" dediğine göre, davacının davasını kısmen ıslah etmesi halinde, hangi usul işlemlerinin yapılmamış sayılması gerekeceği davacının iradesine göre yorumlanacaktır. Davanın ıslah edilmeyen kesimine ilişkin usul işlemleri ise geçerli olmakla devam edecektir ( Bkz. Prof.Dr. Baki Kuru a.g.e sh:4018 ). Kısmı ıslah halinde davacı, ıslah yolu ile müddeabihi arttırabileceği için, kısmi dava açan davacı, alacağının saklı tuttuğu bölümünü sonradan aynı davada talep edebilecektir. Asıl alacağını ilk davada talep eden alacaklı ( davacı )davalı ( borçlu )muvafakat etmezse kısmi ıslah yolu ile aynı davada faiz isteyebilecektir. Sırası gelmişken kısmi davanın açılması şartlarının da irdelenmesi gerekir. Hukukumuzda ilke olarak kısmi dava açılması mümkündür. Çünkü yasalarımızda bir alacak hakkının bir bölümünün dava edilip geriye kalanının ikinci bir dava ile istenmesini engelleyen bir hüküm yoktur. Davacı, dava dilekçesinde fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak kısmi dava açar. Uygulamada, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması, dava açma tekniği bakımından, tümü ihlal ya da inkar olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı nedenlerle geleceğe bırakılması anlamına gelir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve Özel Dairelerce oybirliği ile benimsenmiş ilkeye göre, kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez, zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesilir. Bunun gibi, kısmi dava ile alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan kesimi için hak düşürücü süre korunmuş olur. Kısmi dava dışı kalan ( saklı tutulan )alacak kesimi hakkında hak düşürücü süre korunmuş olmaz. Bu genel açıklamalardan sonra somut olayın irdelenmesine gelince; Davacı, açtığı kısmi dava ile fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmak suretiyle talepte bulunmuş, kıdem tazminatı için fesih tarihinden sair alacakları için ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren faiz istemiştir. İlk davadan önce temerrüd ihtarının keşide edilmediği hallerde, kısmi davanın, dava edilmeyen fakat saklı tutulan miktar bakımından borçluyu temerrüde düşürmeyeceği yargısal kararlar da benimsenmektedir. Çünkü açılan kısmi dava ancak, dava konusu edilen miktar kadar davalıyı temerrüde düşürür. Bilinmeyen ve yargılama aşamasında bilirkişi raporu ile ortaya çıkan ve kısmi ıslaha konu olan kesim için, kısmi dava dilekçesinin borçluyu temerrüde düşüreceğinden söz edilemez. ( Y.5.H.D. 4.5.1989 E:23307 K:9906, Y.H.G.K. 3.7.2002 E:2002/9-564 K:572 ) Yine kısmi davadan önce borçlu temerrüde düşürülmemiş, davacı ( alacaklı )kısmi davanın devamı sırasında müddeabihi arttırmış ise, kısmi ıslah ile davalı temerrüde düşeceği için, bu kesim için kısmi ıslah tarihinden itibaren faiz yürütüleceği, yargı kararlarında benimsenmiştir. ( Y.H.G.K. 3.7.2002 E:2002/9-564 K:2002/572 ) Davacı ( alacaklı )açacağı kısmi davadan önce borçluyu temerrüde düşürmüş ve yargılamanın devamı sırasında kısmi ıslah yolu ile müddeabihi arttırmış veya ek dava açmış ve kısmi dava ile birleştirilmiş ise, bu temerrüd ihtarının bu iki halde borçlunun temerrüdünü oluşturup oluşturmayacağı sorununun da çözümlenmesi gerekir. Bütün borçlar açısından olduğu gibi, para borçları bakımından da temerrüdün temel şartı borcun muaccel hale gelmiş bulunmasıdır. BK.nun 74. maddesinin mehazına göre "ifa zamanı ne sözleşmeyle ne de borç ilişkisinin niteliğiyle belirlenmiş bulunmadıkça, borç hemen ifa edilebilir ve ifası derhal talep olunabilir" BK.74. maddesi çerçevesinde ifa zamanı bakımından kural, borcun herhangi bir vadeye bağlı bulunmaması ve doğumu anından itibaren muaccel olmasıdır. Borcun ifası için bir vade öngörülmüşse ilke olarak bu vadenin gelmesiyle muacceliyet oluşacaktır. Borcun muaccel hale gelmesi borçlu temerrüdünün ana şartı ise de, tek başına temerrüdü sağlamaya yeterli değildir. BK. 101/f-1'e göre "muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarı ile mütemerrit olur" denilmiştir. Öyleyse borçlunun temerrüde düşmesi için ihtarın kural olarak şart kılındığı anlaşılmaktadır. Genel olarak ihtarın normal gerçekleşme tarzı, alacaklının sırf ödeme talebinden ibaret iradesini borçluya iletmesidir. Alacaklı tarafından borçluya yöneltilen ihtar, onun ödemeyi talep edildiğini tereddüte yer bırakmayacak biçimde açık ve kesin bu şekilde ortaya koymalıdır. Uygulamada ihtar yerine geçen işlem olarak dava açılması veya icra takibi yapılması halinde de temerrüdün oluşacağı kabul edilmektedir ( Bkz. Dr. Nami Barlas Para Borçlarının İfasında Borçlunun Temerrüdü Açısından Düzenlenen Genel Sonuçlar İst.1992 s:27 vd ). O halde bir borç ilişkisinde alacaklının temerrüt faizi talep edebilmesi için, iki temel şartın bir arada bulunması gerekir. Borcun bir para borcu olması ve borçlu temerrüdünün gerçekleşmesi gerekir. Bu ilkeleri somut olaya uyguladığımızda; davacı, kısmi davayı açmadan önce doğan para borcu için işverene gönderdiği ihtarnamede fazla çalışmalara ilişkin alacaklarını, hafta sonu çalışmalarına ilişkin alacaklarını, milli ve dini bayramlardaki çalışmalarına ilişkin alacaklarını, kullanmadığı yıllık izinlerine ilişkin alacaklarının derhal bankadaki hesabına yatırılmasını, aksi halde alacaklarını faizi ile tahsil edeceğini ihtaren bildirmiş, ihtarname işverene usulünce uygun olarak tebliğ edilmiş bulunduğundan ihtarnamede sayılan alacaklar için davadan önce temerrüt oluşmuştur. 1- Bu nedenle ücret alacağı dışındaki alacaklar için ihtarnamenin tebliği ile temerrüt oluştuğundan kısmi davadaki istek ve kısmi ıslahla arttırılan miktara temerrüt tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekir ise de mahkemece bu iki istek için ilk dava tarihi bulunan 21.5.2001 tarihinden itibaren faiz yürütülmesi doğru değilse de temyiz edenin sıfatı nedeni ile bu husus bozma nedeni yapılmamıştır. Bu nedenlerle direnme kararı yerindedir. 2- Davacı ihtarnamede ücret alacağını talep etmemiş olup, bu kesim için işveren davadan önce temerrüde düşürülmediğinden kısmi dava ile istenen miktara bu davanın açıldığı 21.5.2001 tarihinden, kısmi ıslahla arttırılan miktara, kısmi ıslahın yapıldığı 21.3.2002 tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerekirken ücret alacağı talebinin tümüne 21.5.2001 ilk dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Ücret alacağı yönündeki direnme kararı bu nedenle bozulmalıdır. SONUÇ : 1- Yukarıda ( 1 )numaralı bentte yazılı nedenle davalı vekilinin fazla çalışma alacağı, ulusal bayram ve genel tatil alacağı yönündeki temyiz itirazlarının reddi ile bu alacaklar yönünden verilen direnme kararının ( ONANMASINA ), 2- Yukarıda ( 2 )numaralı bentte yazılı nedenle davalı vekilinin ücret alacağı yönündeki temyiz itirazlarının kabulü ile ücret alacağı yönündeki direnme kararının ( BOZULMASINA ), 5.3.2003 gününde oybirliği ile karar verildi.

Sayın Av.Ayçe,kısmi davada,falzsı saklı tutulan kısımın ıslahı yeni bir dava olmadığı için zamanaşımının ileri sürülemeyeceğine dair Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin yeni kararları mevcut...Zamanaşımı,fazlaya ilişkin saklı tutulan kısımın ek dava olarak ayrıca açılması halinde gündeme gelebilecektir...

Islah Edilen Kısım İçin de Zamanaşımı Dava Tarihinden Başlar

T.C.
YARGITAY
4. Hukuk Dairesi

ESAS NO : 2011/2245
KARAR NO : 2012/5545
Y A R G I T A Y İ L A M I
MAHKEMESİ: Ereğli(Konya) 2. Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 11/02/2010
NUMARASI : 2003/586-2010/48
DAVACI : Aydan Çakır (Tozoğlu) vekili Avukat Muammer Tozoğlu
DAVALI : 1-Mehmet Karaca vekili Avukat Erhan Özbilgiç 2-Ergin Ekici 3-Koç Allianz Sigorta A.Ş. vekili Avukat Seda Sayınbatur 4-İsviçre Sigorta A.Ş. vekili Avukat Melek Osma

Davacı Aydan Çakır vekili Avukat Muammer Tozoğlu tarafından, davalı Mehmet Karaca vdl. aleyhine 04/11/2003 gününde verilen dilekçe ile trafik kazası sonucu yaralanma nedeniyle maddi ve manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 11/02/2010 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacı ve davalı Mehmet Karaca vekilleri tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hâkimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir.

2- Davacının diğer temyizine gelince;dava, trafik kazası nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın ödetilmesi istemine ilişkidir. Yerel mahkemece, istemin kısmen kabulü ile 29.04.2009 tarihli ıslah dilekçesiyle artırılan kısım yönünden zamanaşımı dolduğu gerekçesiyle reddine karar verilmiş, hüküm, davacı ve davalı Mehmet Karaca tarafından temyiz olunmuştur.

Dosya kapsamından; davaya konu trafik kazasının 15.09.2003 tarihinde gerçekleştiği, eldeki davanın 04.11.2003 tarihinde açıldığı bakiye kısmın ise 29.04.2009 tarihinde ıslah edildiği anlaşılmaktadır.

Yürürlükte bulunan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 176. maddesinde "Taraflardan her biri yapmış olduğu usul işlemlerinin bir kısmını ya da tamamını ıslah edebilir.” Aynı kanunun 177. maddesinde ise; “ tahkikatın sona ermesine kadar ıslah yapılabilir.” biçiminde düzenlemeye yer verilmiştir.
Dava dilekçesinde belirtilen dava konusunun (müddeabih) ıslah yolu ile artırılması ek dava niteliğinde olmayıp dava dilekçesinin kısmi ıslahı niteliğindedir. Yasada ayrıca düzenlenmiş olması ve kendine özgü kurallarının olması nedeniyle ıslah ek dava olarak nitelendirilemez Bu nedenle ancak davaya karşı ileri sürülebilecek zamanaşımı defi, ıslaha karşı ileri sürülemez.

Yerel mahkemece, ıslaha karşı zamanaşımı definde bulunulamayacağı ve ilk davanın da süresinde açılmış olması gözetildiğinde, yerinde olmayan gerekçeyle ıslah edilen bölümün zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle reddine karar verilmiş olması doğru değildir. Bu nedenle kararın bozulması gerekmiştir.



SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda (2) nolu bentte açıklanan nedenle davacı yararına BOZULMASINA, davalının tüm, davacının diğer temyiz itirazlarının (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle reddine ve temyiz eden davacıdan peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 03/04/2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

Bu doğrultudaki kararın daha adaletli olduğuna inanıyorum.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun, 4. HukuK Dairesini geçersiz kılan bir kararı mevcut.

T.C.
YARGITAY HUKUK GENEL KURULU
E. 2012/4-824
K. 2013/305
T. 6.3.2013

• ISLAH DİLEKÇESİ İLE TALEP EDİLEN TAZMİNATA KARŞI ZAMANAŞIMI DEFİ ( İleri Sürülmesi Mümkün Olduğu - Islah Tarihi İtibariyle Zamanaşımı Süreleri Geçtiği/Zamanaşımına İlişkin Olarak Islahla Artırılan Maddi Tazminat İstemi Yönünden Zamanaşımı Süresi Dolduğundan İstemin Reddedileceği )
• ZAMANAŞIMI DEFİ ( Islah Dilekçesi İle Talep Edilen Tazminata Karşı Zamanaşımı Definin İleri Sürülmesinin Mümkün Olduğu -Davacıların Murisinin Ölümüne Neden Olan Trafik Kazası İle Müddeabihin Artırıldığı Islah Tarihi Arasında 6 Yıllık Süre Geçtiği/Zamanaşımı Sürelerinin Islah Tarihi İtibariyle Geçtiği )
• ISLAH TARİHİ İLE ZAMANAŞIMININ GEÇMESİ ( Murisin Ölümüne Neden Olan Trafik Kazası İle Islah Tarihi Arasında 6 Yıllık Süre Geçtiği -2918 S.K. Md.109'da Öngörülen 2 Yıllık ve Ceza Kanunları İle Öngörülen 5 Yıllık Zamanaşımı Süreleri Geçtiği/Islahla Artırılan Maddi Tazminat İsteminin Reddi Gerektiği )
• ISLAHLA ARTIRILAN TAZMİNAT İSTEMİ YÖNÜNDEN ZAMANAŞIMI SÜRESİNİN DOLMASI ( Islahla Artırılan Maddi Tazminat İstemini Reddeden Mahkemenin Direnme Kararının Yerinde Olduğu )
• MADDİ TAZMİNAT ( Davacıların Murisinin Kullandığı Bisiklete Davalının Arabasıyla Çarparak Ölümüne Sebebiyet Verdiği Kazanın 2004 Tarihinde Meydana Geldiği - 2918 S.K. Md.109'da Öngörülen 2 Yıllık ve Ceza Kanunları İle Öngörülen 5 Yıllık Zamanaşımı Süreleri Islah Tarihi İtibariyle Geçtiği )
• TRAFİK KAZASI SONUCU ÖLÜM ( Maddi Tazminat İstemi/Islah Dilekçesi İle Talep Edilen Tazminata Karşı Zamanaşımı Definin İleri Sürülmesi Mümkün Olduğu - Islahla Artırılan Maddi Tazminat İstemi Yönünden Zamanaşımı Süresi Dolduğundan İstemin Reddi Yerinde Olduğu ) 1086/m.83, 87 818/m.133, 135 2918/m.109 ÖZET : Dava, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Davacıların murisinin kullandığı bisiklete davalının arabasıyla çarparak ölümüne sebebiyet verdiği kaza 2004 tarihinde meydana gelmiştir. Aynı yıl açılmış olan destekten yoksunluk tazminatı davasında fazlaya ilişkin talep ve dava haklarını saklı tutarak maddi tazminat ile manevi tazminatın tahsili talep edilmiştir. Yargılama aşamasında harcını yatırmak suretiyle destekten yoksun kalma tazminatı talebi ıslah edilmiştir. Davacıların murisinin ölümüne neden olan trafik kazası ile müddeabihin artırıldığı ıslah tarihi arasında ( 6 ) yıllık bir süre geçmiştir. Somut olaya uygulanması gereken Karayolları Trafik Kanunu'nun 109. maddesinde öngörülen ( 2 ) yıllık ve ceza kanunları ile öngörülen ( 5 ) yıllık ( ceza ) zaman aşımı süreleri ıslah tarihi itibariyle geçmiştir ve zamanaşımına ilişkin olarak ıslahla artırılan maddi tazminat istemi yönünden zamanaşımı süresi dolduğundan bu istemi reddeden mahkemenin direnme kararı yerindedir.

DAVA : Taraflar arasındaki “maddi ve manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Manisa 2. Asliye Hukuk Mahkeme’since davanın kısmen kabulüne dair verilen 10.06.2010 gün ve 2004/385 E., 2010/205 K. sayılı kararın incelenmesi birleşen dosya davacısı ve davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin 05.12.2011 gün ve 2010/10984 E., 2011/12929 K. sayılı ilamı ile;

( ... 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının tüm temyiz itirazları ile davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-Davacının diğer temyiz itirazlarına gelince;

Dava, trafik kazası sonucu desteğin ölümü nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın ödetilmesi istemine ilişkindir. Yerel mahkemece, dava dilekçesindeki maddi ve manevi tazminat istemlerinin bir bölümü kabul edilmiş, ıslah dilekçesi ile artırılan tazminat miktarının ise zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir. Karar, davacılardan M. B. ve davalı tarafından temyiz olunmuştur.

a ) Davacı, dava dilekçesinde fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak eşinin ölümü nedeniyle destekten yoksun kalma tazminatı istemiştir. Yargılamanın devamı sırasında düzenlenen tazminat bilirkişi raporunda destekten yoksun kalma zararının istemden daha fazla olduğunun belirlenmesi üzerine davacı, 31.03.2010 günlü ıslah dilekçesini vererek dava dilekçesindeki talep sonucunu artırmış ve bilirkişi raporunda belirlenen zarar miktarına göre bakiye zararını istemiştir. Davacının ıslah dilekçesinde ileri sürdüğü istem, yeni bir dava niteliğinde olmayıp dava dilekçesindeki istek sonucunun artırılması biçimindedir. Bu nedenle sadece dava dilekçesine karşı ileri sürülebilecek olan zamanaşımı itirazı ıslaha karşı ileri sürülemez. Islah, 1.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 176. ve devamı maddelerinde düzenleme altına alınmıştır. Anılan kanunun 177/1. maddesinde de ıslahın, tahkikatın sona ermesine kadar yapılabileceği açıkça düzenlenmiştir. Şu durumda, ıslaha karşı zamanaşımı definde bulunulamaz. Zira ıslah, yeni bir dava olmayıp sadece dava dilekçesinde yapılan bir değişikliktir. Açıklanan yasal düzenleme karşısında; yerel mahkemece, ıslah ile artırılan bölümün zamanaşımı nedeniyle reddedilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.

b ) Davacının desteği K. B., 31.03.2004 günü meydana gelen trafik kazası nedeniyle yaşamını yitirmiştir.

Tazminat hukuku ilkeleri gereğince haksız eylemden doğan zararın ödetilmesi amacıyla açılan davalarda istek bulunması durumunda kabul edilecek tazminata olay tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekir. Dava dilekçesinde, tüm davacılar yönünden kabul edilecek tazminatlara olay gününden itibaren yasal faiz işletilmesi istenmiştir. Şu durumda yerel mahkemece, desteğin eşi olan davacı M. B. yönünden de belirlenen tazminatlara olay gününden itibaren faiz yürütülmesine karar verilmesi gerekirken, adı geçen davacı yönünden faize karar verilmemiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın, bu nedenle de bozulması gerekmiştir... ),

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece bozma ilamının 2/a bendi yönünden önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacılardan M. B. için dava dilekçesi ile talep edilen 2.000,00 TL dışında 31.03.2010 harç tarihli ıslah dilekçesiyle destekten yoksun kalma tazminatı talebinin 15.305,46 TL artırıldığı, ancak ıslah tarihi itibariyle Karayolları Trafik Kanunu uyarınca 2 yıllık ve suç tarihine göre 5 yıllık ceza ( uzayan ) zaman aşımı süresinin dolduğu, bu nedenle destekten yoksunluk tazminatı talebinin ıslah ile arttırılan bölümünün zaman aşımı nedeniyle reddinin gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacılardan M. B. vekili ve davalı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, bozma ilamının 2- ( a ) bendi yönünden önceki kararda direnilmiş; hükmü temyize davacılardan M. B. vekili ve davalı vekili getirmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; ıslah dilekçesi ile talep edilen tazminata karşı zamanaşımı definin ileri sürülmesinin mümkün olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre davacılardan M. B.’un 31.03.2010 tarihli ıslah dilekçesi ile talep ettiği destekten yoksunluk tazminatını için zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediği noktasında toplanmaktadır.

Kavram olarak ıslah; taraflardan birinin yapmış olduğu usul işleminin tamamen veya kısmen düzeltilmesine denir ( HUMK. m.83 ); ( Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, B.6.C.IV, İstanbul 2001, s.3965 ) Islah müessesi, dava değiştirme, başka deyişle iddia ve müdafaanın değiştirilmesi veya genişletilmesi yasağını bertaraf eden bir imkândır. Zira bu suretle, aslında yasal itiraz ile karşılaşılabilecek olan herhangi bir taraf muamelesi, ıslah kurumu yardımı ile artık bu itirazı davet etmeksizin yapabilmektedir ( Saim Üstündağ, Medeni Yargılama Hukuk, C.I.II.B,5, İstanbul 1992 s.534 ).

Islahın konusunun tarafların yapmış oldukları usul işlemleri olduğu için, ıslahla düzeltilecek usul işlemlerinin neler olduğundan da söz etmek gerekir. Gerek öğreti, gerekse Yargıtay uygulaması davanın değiştirebileceğini ve genişletilebileceğini aynı şekilde savunmanın genişletilebileceğini ilke olarak kabul etmektedir. Yine müddeabihin artırılıp artırılmayacağı hususu da bir usul işlemi olup, ıslahın konusudur ( Baki Kuru: age .s 4035 ).

Islahın amacı, yargılama sürecinde, şekil ve süreye aykırılık sebebiyle ortaya çıkabilecek maddi hak kayıplarını ortadan kaldırmak olduğundan, hak ve alacağı bu sürecin dışında ortadan kaldırmış olan işlemlerin, yani maddi hukuk işlemlerinin ıslah yoluyla düzeltilebilmesi elbette ki mümkün değildir. Bir başka deyişle, maddi hakkı sona erdiren maddi hukuk işlemleri, ıslahla düzeltilemez. Feragat, kabul, sulh gibi işlemler, velev ki dava içinde yapılsın, asıl hakkı ortadan kaldırdıklarından, usul işlemi olduğu kadar ( davayı etkilediği için usul işlemidir ) maddi hukuk işlemi mahiyetini de taşımaktadır ve bu sebeple, bu işlemlerin ıslah yoluyla düzeltilmesi imkânsızdır. Çünkü ıslah, yargılama hukukunun şekle ve süreye bağlılığından kaynaklanan zımni hak kayıplarının telafisi için öngörülmüş bir müessesedir. Açık bir irade beyanı ile terk edilen haklar, maddi gerçeğin şekle feda edilmesi gibi bir sonuç doğurmadığı için, ıslahın konusu olamaz.

Bilindiği gibi, HUMK.nun 87.maddesinin son cümlesindeki “müddei ıslah suretiyle müddeabihi tezyit edemez” hükmü Anayasa Mahkemesi’nin 20.07.1999 tarih 1999/1 E. 1999/33 K.sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Bundan böyle davacı, dava dilekçesinde gösterdiği müddeabihini ( davalı muvafakat etmese bile ) aynı dava içinde ıslah yolu ile artırabilecektir. Bu düzenleme, davacının ilk dava dilekçesinde saklı tuttuğu fazlaya ilişkin hakkını ek bir dava ile istemesine engel olmayacaktır.

Davanın tamamen ıslahı durumunda, dava dilekçesinden itibaren bütün usul işlemlerinin yapılmamış sayılmasını gerektirir ( HUMK.m.87 ). Gerek öğretide, gerekse yerleşik yargısal kararlarda, davanın tamamen ıslahında yeni bir dava açılmamış sayılacak, tamamen ıslah edilen dava ilk açılan davanın devamı niteliğinde olduğundan, bunun doğal sonucu olarak, zamanaşımı, hak düşürücü süre ilk davanın açıldığı tarihteki duruma göre dikkate alınacaktır. Onun için davanın tamamen ıslahında ıslah olunan dava, ilk dava gününde açılmış sayılacaktır. ( Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.baskı c.IV,s.3998 vd; Sabri Şakir Ansay Yargılama Usulleri, 1960 baskı sh:194 vd,; İlhan Postacıoğlu, Medeni Usul Hukuku Dersleri, 1975 baskı s.460 vd,; Saim Üstündağ Medeni Yargılama Hukuku Esasları, 1973 baskı s.335 vd, ile aynı yöndeki HGK.18.12.1957 gün E.2/66 K.64; HGK, 30.1.2002 gün 2002/2-63 E.,23 K.; HGK, 3.7.2002 gün ve 2002/9-564 E.;572 K.; HGK, 5.3.2003 gün ve 2003/9-76 E.;126 K. )

Davanın kısmen ıslahı durumunda ise davacı; kısmi davada saklı tuttuğu fazlaya ilişkin haklarını, ek bir dava açarak isteyebileceği gibi, müddeabihin arttırılmasını önleyen yasal düzenlemenin yukarıda belirtilen Anayasa Mahkemesinin kararı ile ortadan kalkmasından yararlanarak müddeabihi aynı davada kısmi ıslah dilekçesi verip harcını yatırmak suretiyle arttırabilecektir.

Bu aşamada açıklanması gereken diğer bir husus zamanaşımının kesilmesi konusudur.

Bir davanın açılması halinde zamanaşımı kesilir ( BK.m.133/2 ). Ancak, kesilen zamanaşımı, kesilme tarihinden başlayarak yeniden işler ( BK.m.135/1 ). Dava ile kesilmiş zamanaşımı, davanın devamı süresinde taraflardan birinin yargılamaya ilişkin her bir işleminden ve hâkimin her emir ve hükmünden itibaren yeniden cereyana başlar.

Öğretide, kısmi davada dava edilmeyen alacak kesimi için, fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmuş olmasının zamanaşımını kesmeyeceği kabul edilmektedir ( Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü, Altıncı Baskı Cilt:II s.1541 v.d; Pekcanıtez Hakan/ Atalay Oğuz/ Özekes Muhammet, Hukuk muhakemeleri Kanununa Göre Medeni Usul Hukuku, 12. bası. S.321 ). Kısmi dava açılması halinde zamanaşımı yalnız alacağın kısmi dava konusu yapılan miktarı için kesilir ( HGK.20.3.1968 gün ve 1968/9-210 E.; 151 K.; HGK, 3.7.2002 gün ve 2002/9-564 E. 572 K.; HGK 9.10.2002 gün ve 2002/9-809 E., 802 K. ).

Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sadece ek dava yerine kısmi ıslah yoluyla saklı tutulan alacakları aynı davada isteme kolaylığı getirmiş olup, zamanaşımı, temerrüde düşürme gibi, usul ve yasa hükümlerini değiştirmiş değildir. Kısmi ıslahta, tam ıslahın aksine ıslah tarihine kadar yapılmış bütün usul işlemleri yapılmamış sayılmaz. Kısmi ıslah, yapıldığı tarihten ileriye yönelik olarak hüküm ifade eder ( HGK.3.7.2002 gün 2002/9-564 E.ve 572 K. ).

Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında bir kısım üyeler, kısmi ıslahın bir ek dava niteliğinde olmadığını, kısmi ıslah halinde zamanaşımının ilk davanın açıldığı tarihe göre belirlenmesinin gerektiğini, ıslah edilen talebin dava dilekçesinin devamı niteliğinde olduğunu, kamilen ıslahta dava değiştirildiği ve zamanaşımının dava tarihine göre belirlendiği gibi aynı şekilde kısmi ıslahta da dava dilekçesinin talep bölümünün değiştirildiği kabul edilerek önceki davanın devamı olarak nitelendirilmesinin gerektiğini, uzun süren yargılamanın sonraki aşamalarında ortaya çıkan alacağa ulaşma imkanının ortadan kaldırılmamasının gerektiği, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle ihlal kararları vermekte olduğu, somut olayda da kusur oranı için ceza davası sonucunun mahkemece gereksiz şekilde beklenmesi nedeniyle 5 yıllık uzamış zamanaşımı süresinden sonra alınan bilirkişi raporu ile belirlenen tazminat miktarının talep edilebilmesi için davacı tarafından verilen ıslah dilekçesinin süresinde kabul edilmesinin gerekli olduğu gerekçesiyle yerel mahkeme kararının Özel Daire ilamında olduğu gibi bozmasının gerektiği belirtilmiş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından yukarıda belirtilen nedenlerle kabul edilmemiştir.

Somut olayda davacıların murisinin kullandığı bisiklete davalının arabasıyla çarparak ölümüne sebebiyet verdiği kaza 31.03.2004 tarihinde meydana gelmiştir. Davacılardan M. B., 19.11.2004 tarihinde açmış olduğu destekten yoksunluk tazminatı davasında fazlaya ilişkin talep ve dava haklarını saklı tutarak 2.000,00 TL maddi tazminat ile 30.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Yargılama aşamasında ise 31.03.2010 tarihli dilekçe ile harcını yatırmak suretiyle destekten yoksun kalma tazminatı talebini 17.305,46 TL olarak ıslah etmiştir. Bu ıslah dilekçesine karşı davalı tarafından zamanaşımı def’i ileri sürülmüştür. Görüldüğü üzere davacıların murisinin ölümüne neden olan trafik kazası ile müddeabihin artırıldığı ıslah tarihi arasında ( 6 ) yıllık bir süre geçmiştir.

Bu itibarla, somut olaya uygulanması gereken 2918 sayılı yasanın 109. maddesinde öngörülen ( 2 ) yıllık ve ceza kanunları ile öngörülen ( 5 ) yıllık ( ceza ) zaman aşımı süreleri ıslah tarihi itibariyle geçmiştir ve zamanaşımına ilişkin olarak yukarıda açıklanan ilkeler uyarınca davacılardan M. B.’un ıslahla artırılan maddi tazminat istemi yönünden zamanaşımı süresi dolduğundan bu istemi reddeden mahkemenin direnme kararı yerindedir.

Ne var ki, davalı vekilinin temyiz itirazları Özel Daire’ce incelenmediğinden, bu konuda inceleme yapılmak üzere dosya Özel Daire’ye gönderilmelidir.

SONUÇ : Davacılardan M. B. vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan

gerekçelerle ONANMASINA, gerekli temyiz ilam harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 4.Hukuk Dairesine GÖNDERİLMESİNE, 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı HUMK'un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06.03.2013 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY :

Bilindiği gibi, "belirsiz alacak davası" 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda düzenlenmediği halde 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile düzenlenmiş bir dava çeşididir.

Kanunumuzda “belirsiz alacak davası”nı düzenleyen hüküm ( m.107 ), İsviçre Medenî Usul Kanununa, oldukça paraleldir. Belirsiz alacak davası, Alman Medenî Usul Kanununda açık olarak düzenlenmemiş olmakla birlikte, öğreti ve Alman Federal Mahkemesi tarafından yüzyılı aşkın bir zamandan beri kabul edilmektedir. HMK nun 107 nci maddesinde düzenlenen “belirsiz alacak davası”, İsviçre ve Alman hukuklarında “rakamlandırılmamış alacak davası ( unbezifferte Forderungklage )”veya “rakamlandırılmamış alacak talebi ( unbezifferte Klageantrag )” ibareleri ile anılmaktadır. Belirsiz alacak davası, hukukî niteliği itibariyle bir eda davasıdır. Belirsiz alacak davası açılabilmesi için, davacının dava açacağı miktarı ya da değeri, tam ve kesin olarak gerçekten belirleyebilmesinin imkânsız olması ya da bunun kendisinden beklenememesi gerekir. Davacı açılacak davanın miktarını tam ve kesin olarak biliyorsa yahut bunu bilebilecek durumda ise, belirsiz alacak davası açılamaz. ( Prof.Dr. Ejder Yılmaz Bankacılar Dergisi Mart 2012 Sayı 80 sayfa 83 vd )

Öte yandan, usul kurallarının yürürlüğe girdikten sonra halen devam etmekte olan davalara da uygulanması gerektiği kuşkusuzdur. Bu nedenle davanın HMK.nun yürürlük tarihinden önce veya sonra açılmış olmasının bir önemi yoktur.

Belirsiz alacak davasının açılmasının sonuçlarından biri de zamanaşımının kesilmesidir. ( BK m.133/2 ).Yargıtay'ın bu güne kadar ki uygulamalarına göre zamanaşımı kesilmesi, dava dilekçesinde talep edilen miktarla sınırlıdır ve dava edilmeyen kısım için zamanaşımı kesilmez. Ne var ki, bu kuralı HMK m.107 ile hukukumuza yeni giren belirsiz alacak davası bakımından uygulayabilmek mümkün değildir. Aksinin kabulü, belirsiz alacak davasının kanun koyucu tarafından usul kanununda düzenlenmesine rağmen ( daha başlangıçtan ) reddi anlamına gelir. Belirsiz alacak davasında, kısmî alacak davasından farklı olarak, dava sırasında belirli hale gelen alacağın davaya sokulmasına izin verdiğinden, geçici talep sonucu ile açılan belirsiz alacak davasında, ileride belirli hale gelecek olan alacağın tamamı için zamanaşımı kesilmesi sonucunu ortaya çıkarır. Asgari miktar belirtilerek açılan belirsiz alacak davasında mahkemece yapılan araştırma esnasında alacağın miktarının veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına ( m.141, 319 ) tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini arttırabilir. Yapılan bu arttırım zamanaşımına tabi değildir.

Hangi davaların belirsiz alacak davası olacağı, bu yönde hangi kıstasa başvurulacağı yönünde çeşitli tartışmalar yapılmaktadır. Öğretide kabul gören ve bizlerinde katıldığı ağırlıklı görüşe göre, icra hukukundaki inkâr tazminatı bakımından kabul edilen, “likid alacak” kavramı belirsiz alacak davasını tespit etmekte kullanılabilir. Bu konudaki çok sayıdaki Yargıtay kararlarında yer alan açıklamalardan da yararlanılabileceğini düşünmekteyiz. Buna göre başlangıçta alacak likitse belirsiz alacak davası açılamayacaktır. Alacak likit değilse, davanın tarafları ve mahkeme tarafından davanın başlangıcında hesap edilemiyorsa, bu durumda belirsiz alacak davası açılabilecektir.

Somut olaya gelince, onama kararı veren sayın çoğunluğun tek gerekçesi vardır. Oda Yüksek Yargıtay tarafından bu güne kadar süregelen uygulamanın bozulmaması ve istikrarın devam etmesi düşüncesidir. Ne var ki, Yargıtay uygulamaları 1086 Sayılı HUMK. Zamanına aittir. Köprülerin altından çok sular akmış, 6100 sayılı HMK ile HUMK'nu yürürlükten kaldırmış, HMK.nun 107.maddesi ile belirsiz alacak davası olarak bir dava çeşidi hukuk hayatımıza girmiştir. Eldeki dava belirsiz alacak davasıdır. Kısmi dava değildir. Usul hükümlerinin derhal yürürlüğe girmesi ilkesi sebebi ile HMK.'nun 107'nci maddesi bu dava bakımından da uygulanır. Davanın taraflarının yada Hakimin davanın başlangıcında gerçek zararı hesap etmesi mümkün değildir. Başka bir anlatımla davadaki alacak likit değildir. Gerçek alacak bilirkişi raporu ile belirlenmiştir. Bu nedenle ıslahla arttırılan miktar zamanaşımına tabi değildir. Daire bozmasına direnen yerel mahkeme kararına ve kararı onayan sayın çoğunluğun görüşlerine bu nedenle katılmıyoruz.

KARŞI OY :

Usul hukukumuzda ıslahın amacı,yargılamadaki biçimsel kuralların hakkı yok etme tehlikesini önlemek, böylece esası usulde boğmamak ve adaleti gerçekleştirmek , hakkı gerçekten haklı olan tarafa vermek tir. ( Örnek: alman hukukunda dava değiştirme kuralı mevcuttur ve böylece ıslaha gerek yoktur ).

Islahın önemli özelliği, bir davanın içinde istenmekte olmasıdır. Bu nedenle bir davanın eki değildir. Ek dava da değildir. Yasanın tarafa tanıdığı ve dava konusu üzerinde değiştirme hakkını içeren bir ÇAREDİR. Değişimin konusu ise genellikle bir usul işlemidir.

Zamanaşımı ise ancak bir davaya karşı ileri sürülebilen DEF'iDİR. Zamanaşımı, alacak hakkı sahibinin "alacağına lakayt ( kayıtsız ) KALMASINA HUKUK DÜZENİMİZİN BAĞLADIĞI BİR SONUÇTUR." Hukuk düzeni, hak sahibi tarafından makul bir sürede aranmayan bir hakkın sonradan aranmasının-hukuksal problem yapılmasının toplumsal bütünleşmeye aykırı bulmuş ve zamanaşımı müessesesi bu nedenle öngörülmüştür.

Dava konusu olayda ise davacı hakkına lakayd kalmamıştır. Davasını açmış ve daha sonra bilirkişi raporu içeriğinden gerçek zararı öğrenip ıslah etmiştir. Böylece davacı zamanaşımının ana felsefesi ile çelişmemiştir. Hukuk düzeni de bundan zarar görmemiştir. Bilakis bozma kararıyla adil bir sonuç doğmuştu. Toplumsal tatmin oluşmuştu.

Islah ile yanılgı veya daha evvel düşünülemeyen bir husus düzeltilebilir ( 4.2.1948 t.İBK ). Islah edilen kısım ilk açılan davanın devamıdır ve ilk dava dilekçesinin konusunun içindedir. Bu nedenle ilk davanın açıldığı tarihte dava açılmış sayılır. Buna bağlı olarak ayrım yapılmaksızın zamanaşımı da ilk davanın açıldığı tarihte kesilmiş sayılır. Islah yoluyla müddeabih de artırılabilir.

Bir davada sadece iddia ve savunma yasağının kapsamına giren konular ıslah edilebilir. Dava konusu artırılabilir. Buna göre, netice-i talep tamamen değiştirilebilir, netice-i talebe yeni bir talep eklenebilir, vaka- dava sebebi değiştirilebilir. Islah eden taraf yargılamada o ana kadar gerçekleştirdiği herhangi bir usul işlemini değiştirir veya düzeltir. Yargılama düzeltilen bu işlemin bulunduğu noktadan itibaren devam eder.

Tam ıslahta yargılamanın başına dönülür. Islah edilen dava eski davanın devamı niteliğindedir. ( B.KURU,s .3999 ).

Yargıtay çeşitli kararlarında tam ıslahta zamanaşımın olmayacağını benimsemektedir. Zamanaşımı ilk davanın açıldığı tarihte kesilmiş sayılır ( 3.HD 5.10.1951 t. 13088-9912 ), ( 2 HD 10.03.1978 1486-1892 ). Bu iki örnekte tam ıslah söz konusudur. Ve ilk dava tarihinde zamanaşımının kesildiği benimsenmektedir.

Bazı hallerde dava tamamen ıslah edilirken yeni dava eskisinde tamamen farklı olursa Zamanaşımı tehlikesi söz konusu olabilir. Örneğin, yayın konusunun toplatılması davası manevi tazminata dönüştürüldüğünde, ilk dava yeni davayı içermemektedir. O halde bu ıslah konusuna karşı zamanaşımı defi ileri sürülebilir. ( 4.HD 29.04.1969 1896-4188. )

Yargıtay uygulamasında tam ıslahta zamanaşımı kurumu işletilmediği halde kısmi ıslahta ıslah edilen kısma karşı zamanaşımının işletilmesi adalet ve eşitlik ilkelerine açıkça aykırıdır. Oysa, kısmi ıslahta ıslahı yapan tarafın iradesi yönünde yorum yapılmak zorunluluğu sözkonusudur.

Kısmi ıslahta zamanaşımı kabul etmek Anayasa Mahkemesi kararının hükümsüzlüğü sonucunu doğurur. Zira önceden dava konusunu artırma engeli sözkonusu idi. Bu durum ise adalete erişimi engellemekteydi. AYM bu engeli iptal kararıyla kaldırdı. Bu kez zamanaşımı kurumu işletilmekle AYM kararıyla hedeflenen nokta, diğer adıyla adalete ulaşma yolu tekrar iptal edilmiş olmaktadır.

Islaha ilişkin bu genel tespitlerden sonra somut olaya döndüğümüzde; ilkin bir adli hatanın önüne geçilmişti. Zira fazlaya dair haklarını saklı tutan davacı ıslah hakkını kullanmak için gerçek zararını öğrenmeyi beklerken mahkeme ceza davasının sonucu kesinleşinceye kadar bilirkişi incelemesini yaptırmamıştır.5 yıllık süre zaten bu aşamada sona ermiştir. Bu noktada davacının adalete erişimi engellenmiştir. Dairemiz "bozma" kararıyla ilk derece mahkemesinin bu hatasını telafi etmişti. Böylece Türkiye Cumhuriyeti olası bir mahkûmiyetten kurtarılmıştı.

Yeni HMK ile bu tür zararlarda belirsiz alacak davası açılabilmektedir. Davacı da bu hükümler dayanmaktadır. Daire çoğunluğumuz HMK yürürlüğünden önce bu hakkaniyete aykırı durumu kısmi ıslahta zamanaşımı olmayacağı esasını benimseyerek ortadan kaldırmıştır. Bu tam olarak bir ideal hukuku uygulamasıdır ve önceki dönem vakaları ile yeni dönem vakalarında yeknesak bir uygulama geçişi sağlanmıştır.

Yukarıdaki tespitler doğrultusunda kısmi ve tam ıslah çeşitlerinde zamanaşımı uygulaması eşitliği de böylece sağlanmıştır.

"Islah savunma veya iddianın değiştirilmesi hakkındaki yasağın katı uygulanmasından doğan sakıncanın giderilmesini sağlayan bir yoldur. Islah müessesesi bu açıdan usul ekonomisi, usuli hakkaniyet ve medeni yargılama hukukunun amacı olan " adaletli karar verme" ile yakından ilgili bulunduğundan ıslaha ilişkin kanun hükümleri bu ilkeler dikkate alınarak yorumlanmalıdır. ( E.Yılmaz )". Bu anlamda olaya bakıldığında davacının bu temel insan hakkını-tazminat hakkını kısmi ıslah yoluyla almasını yasaklayan bir hüküm de yoktur.

Hepsinden öte davacı taraf hem fazlaya dair hakların saklı tutmuş, hata yapmamış, zararını öğrendiğinde davasının miktarını artırmış, böylece kısmi ıslahın amacına uygun ne gerekiyorsa gerçekleştirmiştir. Görüldüğü gibi davacının işlemi eksikliğini tamamlamadır. Bu işlemde zamanaşımı uygulaması yapılamaz. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıydı.

Çoğunluk görüşüne bu nedenle katılmamaktayım.