esnaf bağ-kur sigortalılığının geriye dönük tespiti mümkün müdür?

merhaba sayın hukukçu meslektaşlarım.
başlıktan da anlaşılacağı üzere halen yürürlükte bulunan sgk'na göre sigortalı sayılıp da mesleki faaliyetine başladığı tarihte sigortalılık tescili için başvurmayan bir esnaf geriye dönük olarak sigortalılık tescil talebinde bulunabilir mi? bulunabilir ise bu tarih ne zamandır, vergi mükellefiyet kaydının yapıldığı tarih midir? eğer bu tarih 1/10/2008 den önce ise(örneğin 1995 gibi) ve kurum bu talebi reddetmişse dava edilebilir mi?
bu konu ile ilgili içtihat var mıdır?paylaşılırsa çok sevinirim.şimdiden çok teşekkürler..av.yusuf TÜRE

T.C. YARGITAY

21.Hukuk Dairesi
Esas: 2010/2413
Karar: 2011/3037
Karar Tarihi: 04.04.2011


BAĞ-KUR SİGORTALISI OLDUĞUNUN TESPİTİ DAVASI - ZORUNLU BAĞ-KUR SİGORTALILIĞI İÇİN VERGİ KAYDI VEYA ODA KAYDI YA DA ESNAF SİCİL KAYITLARINDAN BİRİNİN BULUNMASININ YETERLİ OLDUĞU - DAVANIN KANUNUNUN YÜRÜRLÜĞÜNDEN KABULÜ GEREĞİ

ÖZET: Zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için vergi kaydı, oda kaydı ya da esnaf sicil kayıtlarından birinin bulunması yeterlidir. Bu durumda davacının vergi kaydına göre Yasa'nın yürürlük tarihinden itibaren zorunlu Bağ-Kur sigortalılığına karar verilmesi gerekir.

(1479 S. K. m. 24)

Dava: Davacı, 1.1.1981-1.10.1998 tarihleri arasında 1479 sayılı Yasa kapsamında Bağ-Kur sigortalısı olduğunun ve 5763 sayılı Yasadan yararlanması gerektiğinin tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi M. A. Ç. tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi:

Karar: 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı 1.1.1981-1.10.1998 tarihleri arasında 1479 sayılı Yasa Bağ-Kur sigortalısı olduğunun ve 5763 sayılı Yasa'dan yararlanması gerektiğinin tesbitine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme istemin kabulüne karar vermiştir.

1.10.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Yasa'nın 24. maddesinde zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için kanunla kurulu meslek kuruluşu kaydı aranırken, 20.4.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Yasa ile 1479 sayılı Yasa'nın 24. maddesi değiştirilerek zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için gelir vergisi mükellefi olma şartı getirilmiş, 22.3.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Yasa ile 24. madde değişikliğe uğrayarak, zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için vergi kaydı, oda kaydı ya da esnaf sicil kayıtlarından birinin bulunması yeterli görülmüştür.

Davacının 1.1.1981-31.12.1997 tarihleri arasındaki vergi kaydına göre, 2654 sayılı Yasa ile değişik 1479 sayılı Yasa'nın 24. maddesi uyarınca vergi kaydı esas alınarak, Yasa'nın yürürlük tarihi olan 20.4.1982 tarihinden itibaren zorunlu 1479 sayılı Yasa Bağ-Kur sigortalılığına karar verilmesi gerekirken 1.1.1981 tarihinden itibaren karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Ne var ki bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden H.U.M.K'nun 438/7. maddesi gereğince hüküm bozulmaması düzeltilerek onanmalıdır.

Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün birinci fıkrası tümüyle silinerek yerine;

<Davacının 20.4.1982-31.12.1997 tarihleri arasında 1479 sayılı Yasa Bağ-Kur sigortalısı olduğunun ve 5763 sayılı Yasa'dan yararlanması gerektiğinin tesbitine>, rakam ve sözcüklerinin yazılmasına ve hükmün bu düzeltilmiş şekliyle ONANMASINA, 04.04.2011 gününde oyçokluğuyla karar verildi.


KARŞI OY

Dava davacının 1.1.1981 - 1.10.1998 tarihleri arasında 1479 sayılı Yasaya tabi sigortalı olduğunun ve 5763 sayılı yapılandırma yasasından yararlanması gerektiğinin tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece istemin kabulüne karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden davacının çiftçilik faaliyetinden zirai gelir vergisi mükellefi olarak 1.1.1981- 31.10.1995 tarihleri arasında Akşehir, 1.11.1995- 31.12.1997 tarihleri arasında Konya-Tuzlukçu Vergi Dairesinde vergi kaydının bulunduğu, l.0.l998 - 5.8.2005 tarihleri arasında Saraçlar Odası kaydının olduğu, 2.11.1998 tarihli giriş bildirgesi üzerine davalı Kurumca oda kaydı esas alınarak 1.10.1998 tarihi itibariyle 1479 sayılı Yasaya tabi sigortalı olarak tescil edildiği, pirim borçlarını 5510 sayılı Yasanın geçici 24.maddesi ile getirilen yapılandırma imkanından yararlanarak ödediği anlaşılmaktadır.

14.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Yasa'nın 24. maddesinde zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için esnaf sicili veya kanunla kurulu meslek kuruluşu kaydı aranırken 4.5.1979 tarihinde yürürlüğe giren 2229 sayılı Yasa ile 1479 sayılı Yasa'nın 24. maddesinin öngördüğü meslek kuruluşlarına kayıtlı olma koşulu kaldırılmış sadece yasanın temel ilkesi olan kendi ad ve hesabına çalışma koşulu getirilmiş, 20.4.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Yasa ile 1479 sayılı Yasa'nın 24. maddesi değiştirilecek zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için gelir vergisi mükellefi olması şartı getirilmiş ancak gelir vergisinden muaf olanlar için meslek kuruluşuna kayıtlı olma yeterli görülmüş, 22.3.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Yasa ile 24. madde değiştirilerek zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için vergi kaydı veya esnaf sicil kaydı veya oda kaydının bulunması yeterli görülmüş, 2.8.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı Yasa ile 24. madde değiştirilerek zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için gelir vergisi mükellefi olma şartı getirilmiş ancak gelir vergisinden muaf olanlar için esnaf sicil kaydı ve oda kaydının bir arada bulunması yeterli görülmüştür.

Uyuşmazlık davacının çiftçilik nedeniyle zirai gelir vergisi mükellefi olduğu 1.1.1981- 31.10.1995 ve 1.11.1995- 31.12.1997 tarihleri arasındaki dönemde 1479 sayılı Yasaya tabi sigortalı sayılıp sayılamayacağı noktasındadır.

Uyuşmazlığın çözümü için <zirai kazanç> <serbest meslek kazancı> ve <ticari kazancı> kavramlarının tartışılması gerekir.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 2. maddesinde 1.Ticari kazançlar, 2.Zirai kazançlar, 3.Ücretler, 4.Serbest meslek kazançları, 6. Menkul Sermaye İratları, 7. Diğer kazanç ve iratların gelir getiren kazanç ve iratlar oldukları, 37. maddesinde her türlü ticari ve sınai faaliyetlerinden doğan kazancın <ticari kazanç> olduğu, 65. maddesinde sermayeden ziyade şahsi mesai, ilmi veya mesleki bilgi veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan faaliyetlerin bir işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasının <serbest meslek kazancı> olduğu, 52. maddesinde ise zirai faaliyetten doğan kazancın zirai kazanç olduğu, zirai faaliyetin arazide, deniz, göl ve nehirlerde, ekim, dikim, bakım, üretme, yetiştirme ve ıslah yollarıyla veyahut doğrudan doğruya tabiattan istifade etmek suretiyle nebat, orman, hayvan, balık ve bunların mahsullerinin istihsalini, avlanmasını, avcıları ve yetiştiricileri tarafından muhafazasını, taşınmasını, satılmasını veya bu mahsullerden sair bir şekilde faydalanmasını ifade ettiği, satışların dükkan veya mağaza açılarak yapılması halinde açılan yazıhanelerin gelir vergisine münhasır kalmak şartıyla dükkan ve mağaza sayılmayacağı bildirilmiştir.

Somut olayda davacı uyuşmazlık konusu dönemde çiftçilik yapmakta olup zirai gelir vergisi mükellefi olduğundan daha açık bir deyimle esnaflık faaliyeti bulunmadığından 1479 sayılı Yasaya tabi esnaf Bağ-Kur sigortalısı olarak kabul edilmesi mümkün olmayıp davalı Kurum işlemi doğrudur.

Kararın bu gerekçe ile davanın reddine karar verilmek üzere bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan Sayın Çoğunluğun davacının zirai vergi mükellefi olduğu ve çiftçilik yaptığı 20.4.1982 - 1.10.1998 tarihleri arasında 1479 sayılı Yasaya tabi sigortalı sayılması gerekeceğinden bahisle mahkeme kararının düzeltilmek suretiyle onanmasına ilişkin kararına katılmıyorum. (¤¤)

Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı

T.C. YARGITAY

21.Hukuk Dairesi
Esas: 2009/4013
Karar: 2010/2946
Karar Tarihi: 18.03.2010


TESPİT DAVASI - EMEKLİLİĞE HAK KAZANILDIĞININ TESPİTİ İLE AKSİNE KURUM İŞLEMİNİN İPTALİ İSTEMİ - DAVACININ VERGİ KAYDININ BULUNMAMASI - DAVACININ ODA VE SİCİL KAYDININ BULUNDUĞU - KENDİ NAM VE HESABINA FİİLİ VE GERÇEK ÇALIŞMASININ BULUNUP BULUNMADIĞI

ÖZET: Davacının yasa gereği vergi kaydının bulunmadığı ancak oda ve sicil kaydının bulunduğu dönemlerde sigortalılık koşullarının bulunduğu ortadadır. Mahkemece, davacının vergi kaydının bulunmadığı dönemlerde oda ve sicil kaydının gerçeği yansıtıp yansıtmadığının, kendi nam ve hesabına fiili ve gerçek çalışmasının olup olmadığının araştırılması gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

(1479 S. K. m. 24) (3165 S. K. m. 24) (4956 S. K. m. 24)

Dava: Davacı, 22.11.2006 tarihi itibariyle emekliliğine hak kazandığının tespiti ile aksine kurum işleminin iptaline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi M. Y. tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi:

Karar: Dava, davacının 1479 sayılı Yasa'ya tabi zorunlu Bağ-Kur sigortalılık süresinin oda ve sicil kayıtları dikkate alınmadan vergi kaydına göre belirlenerek, 22.11.2006 tahsis talep tarihi itibariyle aylık almaya hak kazandığının tespiti ve aksi yöndeki Kurum işleminin iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece davacının sigortalılığının vergi kaydı esas alınarak belirlenmesi gerektiğinin kabulüyle davacının 10.6.1984 - 31.12.1984, 10.2.1988 - 30.9.1990, 7.8.2000 - 20.8.2003 ve 15.2.2006 - 22.11.2006 tarihleri arasında Bağ-Kur sigortalısı olduğunun tespitiyle hizmet birleştirmesi yapılarak davacıya tahsis talep tarihini takip eden aybaşı olan 01.12.2006 tarihi itibariyle yaşlılık aylığı bağlanması gerektiğinin tespitine, aksi yöndeki kurum işleminin iptaline, karar verilmiştir.

1.4.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Yasa'nın 24. maddesinde zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için esnaf sicili veya kanunla kurulu meslek kuruluşu kaydı aranırken 20.4.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Yasa ile 1479 sayılı Yasa'nın 24. maddesi değiştirilecek zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için gelir vergisi mükellefi olması şartı getirilmiş ancak gelir vergisinden muaf olanlar için meslek kuruluşuna kayıtlı olma yeterli görülmüş, 22.3.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Yasa ile 24. madde değiştirilerek zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için vergi kaydı veya esnaf sicil kaydı veya oda kaydının bulunması yeterli görülmüş, 2.8.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı Yasa ile 24. madde değiştirilerek zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için gelir vergisi mükellefi olma şartı getirilmiş ancak gelir vergisinden muaf olanlar için esnaf sicil kaydı ve oda kaydının bir arada bulunması yeterli görülmüştür.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının 12.02.1988 tarihli giriş bildirgesine göre 10.06.1984 tarihinde başlayan vergi kaydına dayalı olarak 10.06.1984 tarihi itibarıyla 1479 sayılı Yasa’ya tabi zorunlu Bağ-Kur sigortalısı olarak resen kayıt ve tescil edildiği, davacının 03.08.2006 tarihinde Bağ-Kur sigortalılığının oda kayıtlarına göre düzenlenmesini talep ettiği, 07.11.2006 tarihinde de sigortalılığının vergi kayıtlarına göre düzenlenmesini istediği, Kurumca davacının vergi kayıtlarına göre sigortalılık süresinin düzenlenerek 12.221.00 TL prim borcu çıkarıldığı, prim borcunun 21.11.2006 tarihinde ödendiği, 22.11.2006 tarihinde tahsis talebinde bulunduğu, Kurumca davacının sigortalılık süresi 03.08.2006 tarihinde verdiği dilekçeye dayanılarak oda kaydına göre yeniden düzenlendiği ve 506 sayılı Yasa’ya tabi zorunlu sigortalı olunan günler dışlanarak 10.6.1984 - 31.12.1984, 22.3.1985 - 1.1.1998, 1.8.1998 - 30.9.1998, 1.1.1999 - 15.8.2005, 15.2.2006 -22.11.2006 tarihleri arasında sigortalı sayılıp 16.000 TL prim borcu çıkarıldığı, prim borcu nedeniyle tahsis talebinin reddedildiği, 10.06.1984 - 31.12.1984, 10.02.1988 - 30.09.1990, 07.08.2000 - 20.08.2003, 15.02.2006 -devam şeklinde kahvecilik ve internet kafe işletmeciliğinden vergi kaydının olduğu, Denizli Terziler Odasında 11.02.1988 - 31.05.1995 tarihleri arası, 28.12.1984 - 08.08.2006 ve 12.02.1988 - 31.05.1995 tarihleri arasında Denizli Esnaf Sicil Memurluğu kaydının bulunduğu anlaşılmaktadır.

Davacının 1479 sayılı Yasa gereği tescili 1988 yılında 10.06.1984 tarihi itibariyle yapılmış olmakla, bu tarihte yürürlükte bulunan 1479 sayılı Yasa'nın 24. maddesi gereğince vergi kaydının bulunmadığı ancak oda ve sicil kaydının bulunduğu dönemlerde sigortalılık koşullarının bulunduğu ortadadır. Mahkemece, davacının vergi kaydının bulunmadığı dönemlerde oda ve sicil kaydının gerçeği yansıtıp yansıtmadığının, kendi nam ve hesabına fiili ve gerçek çalışmasının olup olmadığının araştırılması gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Yapılacak iş, davacının vergi kaydının olmadığı ancak oda ve sicil kaydının bulunduğu dönemlerde kendi nam ve hesabına fiili ve gerçek çalışmasının olup olmadığını belediye zabıtası ve Emniyet Müdürlüğü aracılığıyla araştırmak, komşu işyeri kayıtlarına geçmiş tanık beyanlarına başvurmak, ilgili odadan üyelik aidatlarının hangi tarihe kadar yatırıldığına ilişkin bilgi ve belgeler getirtilmek, oda seçimlerine katılıp katılmadığını, katılmış ise hazirun cetvellerinde isminin ve imzasının bulunup bulunmadığını sormak, işyeri ile ilgili belgeleri belediyeden istemek ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek fiili çalışmanın varlığı saptanırsa davacıya Kurumca bildirilen prim borcunu ödemek üzere süre vermek, borç yatırılırsa ödeme tarihini takip eden aybaşından itibaren yaşlılık aylığı almaya hak kazandığına, borç ödenmezse davanın reddine karar vermek, fiili çalışma saptanamazsa şimdiki gibi hüküm kurmaktan ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

Sonuç: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 18.03.2010 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı

çok teşekkür edrim sayın meslektaşım.bu içtihatlar bende de mevcut.anlaşılan 5510 s. kanuna göre yürürlükten itibaren 6 aylık başvuru süresini geçirmiş kimseler sadece bu günden 1/10/2008'e kadar geriye dönük sigortalı sayılabiliyorlar.tekrardan ilginiz için sağolun.

Yani 1.10 2008 de başvuru yapmayanlar daha önceki yılların tespiti için dava açamıyorlar mı

Merhabalar,
Benim de kafam karıştı. 1.10.2008 de başvuru yapılmadıysa geçmiş döneme ait bağ kur hizmet tespiti talep etmek mümkün değil gibi görünüyor. Diğer yandan:

YARGITAY

21. HUKUK DAİRESİ

E. 2015/12773

K. 2016/6125

T. 7.4.2016


• BAĞ-KUR SİGORTALISI OLUNDUĞUN TESPİTİ İSTEMİ ( Zorunlu Sigortalı Olarak Bağ-Kur Kapsamında Değerlendirilmede Kendi Nam ve Hesabına Çalışmanın Ön Koşul Olduğu - Vergi Kaydının Belgelendiği Dönem İçin 1479 Sayılı Yasa'ya Tabi Zorunlu Sigortalı Olduğunun Kabulünün Gerektiği )


• VERGİ KAYITLARI ( Bağ-Kur Sigortalısı Olunduğunun Tespiti İstemi/Davacının Vergi Kaydının Belgelendiği Dönem İçin 1479 Sayılı Yasa'ya Tabi Zorunlu Sigortalı Olduğunun Kabulünün Gerektiği - Mahkemece Maddi ve Hukuki Olgular Gözetilmeksizin Hüküm Kurulmasının Hatalı Olduğu )


• KENDİ NAM VE HESABINA ÇALIŞMA ( Olgusunun Gerçekleşmiş Olmasının Önkoşul Olduğu/Davacının Zorunlu Sigortalı Olarak Bağ-Kur Kapsamında Değerlendirilmesinde Hak ve Yükümlülüklerin Vergi Mükellefiyetinin Oluşturulduğu Tarih İle Başlatılmasında Yasal Zorunluluk Bulunduğu - Vergi Kaydının Belgelendiği Dönem İçin 1479 Sayılı Yasa'ya Tabi Zorunlu Sigortalı Olunduğunun Kabulünün Gerektiği )


• BAĞ-KUR KANUNU KAPSAMINDA SİGORTALI OLMA ( Kendi Nam ve Hesabına Çalışma Olgusunun Gerçekleşmesinin Ön Koşul Olduğu/Vergi Mükellefi Olanların Mükellefiyetin Başlangıç Tarihinden İtibaren Kendiliğinden Sigortalı Sayılacakları - Davacının Vergi Kaydının Belgelendiği Dönem İçin 1479 Sayılı Yasa'ya Tabi Zorunlu Sigortalı Olduğunun Kabulünün Gerektiği/Bağ-Kur Sigortalısı Olunduğunun Tespiti İstemi )


1479/m. 25,26


ÖZET: Dava, 7.2.1982 tarihinden itibaren Bağ-Kur sigortalısı olunduğunun tespiti istemine ilişkindir. 22.3.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 Sayılı Kanun ile 1479 Sayılı Kanunda yapılan değişiklikte; “gerçek ve götürü usulde gelir vergisi mükellefi olanlar, Esnaf ve Sanatkarlar Siciline kayıtlı bulunanlar veya kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun kayıtlı bulunanlar” dan, gelir vergisi mükellefi olanlar, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar ile vergi kaydı bulunmayanlar da Esnaf ve Sanatkarlar Siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıt oldukları tarihten itibaren kendiliğinden sigortalı sayılmışlardır. Anılan Kanunun sigortalılık için aradığı koşullar dikkate alındığında davacının zorunlu sigortalı olarak Bağ-Kur kapsamında değerlendirilmesinde, hak ve yükümlülüklerin, kendi adına ve hesabına bağımsız çalışma olgusunun gerçekleşmiş olması önkoşulu dikkate alınarak, vergi mükellefiyetinin oluşturulduğu tarih ile başlatılmasında yasal zorunluluk bulunmaktadır


Davacının sigortalı olarak tescili bulunmaksızın 12.12.2002 tarihi itibariyle tescili yapılmış ve davacı 1479 Sayılı Yasa'nın geçici 18. maddesinin yürürlük tarihinden önce 3.7.2003 tarihinde tescil için müracaatı ile 7.2.1982-16.6.1986, 12.12.2002-31.12.2004 tarihleri arasında vergi kaydının bulunduğunu belgelemiştir. Bu durumda davacının vergi kaydının bulunduğu dönemlerde 1479 Sayılı Yasa'ya tabi zorunlu sigortalı olduğunun kabulü gerekir. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin hüküm kurulmuş olması yasaya aykırı olup bozma nedenidir."



Böyle de bir karar var.
Şimdi müvekkilin 1987-1990 arası vergi kaydı var. Bu dönem için hizmet tespiti açsam mı?

Yardımlarınızı rica ederim.