Suçun işleniş şekli dikkate alınarak Hükmün açıklanmasına yer olmadığı

Ağır ceza mahkemesi müvekkile isnat edilen resmi evrakta sahtecilik suçlamasını,belgenin fotokopi olması ve iğfal kabiliyetinin olmaması nedeniyle beraatle sonuçlandırırken,iğfal kabiliyeti olmayan bu belgenin bankadan para çekmeye yönelinmesi açısından dolandırıcılığa teşebbüsten 2 yıl hapis cezası vermiştir. Hapis cezası;müvekkilin sabıkasız oluşu,bir daha suç işlemeyeceği yönündeki kanaat ve duruşmalardaki iyi hali dikkate alınarak ertelenmiştir. Ancak suçun işleniş şekli dikkate alınarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar vermiştir. Banka ya da üçüncü bir şahsın maddi zararı olayda yoktur. Mahkemenin ertelemeye ilişkin gerekçesindeki kararlar ile maddi zararın da olayda olmadığı dikkate alındığında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi gerektiğini düşünüyorum. Ayrıca CMK 231. maddede suçun işleniş şekli ile ilgili bir olumsuz kısıtlama olmadığı halde suçun işleniş şekli gerekçe gösterilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılmamasının da ayrıca hukuka aykırı olduğu kanaatindeyim. Bu hususta fikir ve yorumlarınız ayrıca mümkünse yargıtay kararları ile bana destek olmanızı bekliyorum.

Değerli meslektaşım, HAGB uygulanıp uygulanmaması mahkemenin takdirindedir, ancak bu takdirin gerekçelerinin doyurucu olması gerekir. Erteleme hükmü ile HAGB kurumu arasında ince bir çizgi vardır; erteleme yapılmışsa, sanığın pişmanlık duyup ileride bir daha suç işlemeyeceği kanısı mahkemede oluşmuş demektir. Bu bağlamda HAGB'yi düzenleyen CMK'nın 231.maddesinde de pişmanlık hususu düzenlenmiştir. Bu düzenlemede suçun işleniş biçiminden bahsedilmemiştir. Bütün bu hususlar dikkate alındığında uygulama ile gerekçe arasında çelişki olduğu izlenimi uyanmaktadır. Pişmanlık duyan ve duruşmada olumsuz tutum ve davranışları bulunmayan sanıklar hakkında daha lehe olan HAGB uygulanmalıdır diye düşünüyorum.

Saygılarımla.

Sn.Dr.Fuat Bey'le aynı fikirdeyim.HAGB.nin koşullarını fiile ve faile ilişkin koşullar olarak ikiye ayırabiliriz. Sizin olayınızda fiile ilişkin koşullar tamam gözüküyor. Faile ilişkin koşullar olan sabıkasızlık, bir daha suç işlemeyeceği yolunda mahkemede kanaat oluşması koşuluda tamam gözüküyor.Eğer, mağdurun zararı söz konusu değilse daha lehe olan HAGB uygulanmalıydı diye düşünüyorum.Kolaylıklar dilerim

Sn.Dr.Fuat Bey'le aynı fikirdeyim.HAGB.nin koşullarını fiile ve faile ilişkin koşullar olarak ikiye ayırabiliriz. Sizin olayınızda fiile ilişkin koşullar tamam gözüküyor. Faile ilişkin koşullar olan sabıkasızlık, bir daha suç işlemeyeceği yolunda mahkemede kanaat oluşması koşuluda tamam gözüküyor.Eğer, mağdurun zararı söz konusu değilse daha lehe olan HAGB uygulanmalıydı diye düşünüyorum.Kolaylıklar dilerim

Alıntı: Yazan Persepolis Ağır ceza mahkemesi müvekkile isnat edilen resmi evrakta sahtecilik suçlamasını,belgenin fotokopi olması ve iğfal kabiliyetinin olmaması nedeniyle beraatle sonuçlandırırken,iğfal kabiliyeti olmayan bu belgenin bankadan para çekmeye yönelinmesi açısından dolandırıcılığa teşebbüsten 2 yıl hapis cezası vermiştir. Hapis cezası;müvekkilin sabıkasız oluşu,bir daha suç işlemeyeceği yönündeki kanaat ve duruşmalardaki iyi hali dikkate alınarak ertelenmiştir. Ancak suçun işleniş şekli dikkate alınarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar vermiştir. Banka ya da üçüncü bir şahsın maddi zararı olayda yoktur. Mahkemenin ertelemeye ilişkin gerekçesindeki kararlar ile maddi zararın da olayda olmadığı dikkate alındığında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi gerektiğini düşünüyorum. Ayrıca CMK 231. maddede suçun işleniş şekli ile ilgili bir olumsuz kısıtlama olmadığı halde suçun işleniş şekli gerekçe gösterilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılmamasının da ayrıca hukuka aykırı olduğu kanaatindeyim. Bu hususta fikir ve yorumlarınız ayrıca mümkünse yargıtay kararları ile bana destek olmanızı bekliyorum.

Hatalı bir uygulama yapıldığı, HAGB kurumuna ilişkin CMK.m.231/5 vd. bentlerde öngörülmemiş bir unsura ceza mahkemesi kararında dayanak ve gerekçe olarak dayanıldığı, ezcümle kanunilik ilkesine aykırılıktan kararın nakzı gerektiği kanaatindeyim.
Saygılar.

Teşekkür ediyorum arkadaşlar açıklamalarınız aydınlatıcı oldu. Acaba bu yolda kanunun aradığı bütün şartlara haiz olduğu halde HAGB kararı verilmeyip ertelenen cezalara ilişkin Yargıtay kararı elin de olan var mı?

Alıntı: Yazan Dr. Fuat Şenoğlu Erteleme hükmü ile HAGB kurumu arasında ince bir çizgi vardır; erteleme yapılmışsa, sanığın pişmanlık duyup ileride bir daha suç işlemeyeceği kanısı mahkemede oluşmuş demektir.

Öyleyse şöyle bir sonuç ortaya çıkmaktadır:

"Erteleme kararı verilmişse karar yanlıştır çünkü daha öncesinde hagb kararı verilmeliydi. Bir başka deyişle:
HAGB kararı verilmemişse ERTELEME kararı da verilemez." demişsiniz.

Doğru mu anlıyorum?

Saygılarımla

Alıntı: Yazan Av.Armağan Konyalı Öyleyse şöyle bir sonuç ortaya çıkmaktadır: Erteleme kararı verilmişse karar yanlıştır çünkü daha öncesinde hagb kararı verilmeliydi. Bir başka deyişle: HAGB kararı verilmemişse ERTELEME kararı da verilemez. Doğru mu anlıyorum? Saygılarımla

Sayın Üstadım, Sn.Şenoğlu'dan önce davranıp araya gireyim de ikimize de yanıt vermiş olsun

HAGB'ye ilişkin koşullar daha ağır ve çok, takdire daha az yer bırakan mahiyette, erteleme ise daha ziyade hakimin takdirinde bir husus olarak görünüyor bana.

Her iki hükmün uygulanması birbirini kapayıcı olarak ele alınmamalı, aynı anda birlikte değerlendirilmelidir kanısındayım.

Saygılarımla.

Alıntı: Yazan Av.Ömer Güntay HAGB'ye ilişkin koşullar daha ağır ve çok, takdire daha az yer bırakan mahiyette, erteleme ise daha ziyade hakimin takdirinde bir husus olarak görünüyor bana.

Mühür bozma (veya imar kirliliği) suçunu örnek alırsak erteleme ile hagb arasında bir fark göremiyorum. Mühür bozma suçunda hesaplanabilir bir zarar bulunmadığından suçtan önceki hale getirme veya tazmin koşulu aranmadan hagb kararı verilmektedir.

Kanun'da yazan koşullar birbirinin aynısı:

- Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;
a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması,
b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,
c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı (para miktarıyla hesaplanabilir) zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,
gerekir.

- Erteleme kararının verilebilmesi için kişinin;
a) Daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması,
b) Suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması,
(2) Cezanın ertelenmesi, mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşuluna bağlı tutulabilir.

Saygılarımla

Alıntı: Yazan Av.Armağan Konyalı Mühür bozma (veya imar kirliliği) suçunu örnek alırsak erteleme ile hagb arasında bir fark göremiyorum. Mühür bozma suçunda hesaplanabilir bir zarar bulunmadığından suçtan önceki hale getirme veya tazmin koşulu aranmadan hagb kararı verilmektedir. Kanun'da yazan koşullar birbirinin aynısı: - Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için; a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması, b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması, c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı (para miktarıyla hesaplanabilir) zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, gerekir. - Erteleme kararının verilebilmesi için kişinin; a) Daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması, b) Suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması, (2) Cezanın ertelenmesi, mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşuluna bağlı tutulabilir. Saygılarımla

Haklısınız vesselam Üstadım.
Ben de, bir fark görülmediği durumlarda sanığın daha lehine müesese olan HAGB tercih olunmalıdır, diyeyim.
Saygılarımla.

Alıntı: Yazan Av.Ömer Güntay Ben de, bir fark görülmediği durumlarda sanığın daha lehine müesese olan HAGB tercih olunmalıdır, diyeyim.

HAGB her durumda sanığın lehine değildir. Örneğin İmar Kanunu'nun 42.maddesi gereğince belediye tarafından idari para cezası verilen şüpheli hakkında ceza mahkemesinde TCK 184. maddesine göre yargılandığında:
- HAGB kararı verilirse mahkum olmadığından idari para cezasını ödemek zorunda kalır.
- erteleme kararı verilirse aynı eylem nedeniyle mahkum olduğundan idari para cezasını ödemez (veya ödediyse bile idareden geri alabilir.)

Bakınız : İmar Kanunu 42.madde:
"Yukarıdaki fıkralar uyarınca tahsil olunan idari para cezaları, aynı fiil nedeniyle 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 184 üncü maddesine göre mahkûm olanlara faizsiz olarak iade edilir."

Saygılarımla

Burada sanığın lehine yada aleyhine olma hususu sadece ödenen idari para cezasının geri istenmesine indirgenemez düşüncesindeyim, erteleme kararı da alsanız sabıkanıza işlenmiş bir hüküm vardır ve bu sizin her vesileyle karşınıza çıkacaktır ör yedek subay olmak istediğinizde, memur olmak istediğinizde, milletvekili olmak istediğinizde vs. HAGB ise verilen hüküm, /denetim süresi içinde yeni bir kasıtlı suç işlenmezse) sanık için hiç bir hukuki sonuç doğurmayacaktır. Kaldıki,idari para cezasını itiraz yoluyla da durdurmak mümkün olabilir

Alıntı: Yazan BALDIRAN Burada sanığın lehine yada aleyhine olma hususu sadece ödenen idari para cezasının geri istenmesine indirgenemez düşüncesindeyim,

Değişiklik sonrasında İmar Kanunu'nun 42.maddesine göre verilen idari para cezası hayli yükseldi. ''50bin liralık bir para cezasını ödemek mi istersin? Yoksa erteleme mi istersin?'' diye bana sorsalar ertelemeyi tercih ederim.

Nitekim CMK 231.maddesinde sonradan yapılan değişiklikle hagb kararı için sanığın kabulü gerekir. Eğer sizin dediğiniz gibi hagb kayıtsız şartsız sanığın lehine olsaydı sanığın kabulü aranmazdı.

Ayrıca, TCK 184.maddesine göre alınan 10 ay hapis cezasına (veya hapisten çevrilme para cezasına) ilişkin sabıka kaydı milletvekili seçilmeye, yedek subay olmaya engel değildir.

Sn.Armağan KONYALI merhabalar. Ben soruyu cevaplarken ve HAGB kararının mı daha lehe, erteleme kararının mı daha lehe olduğu yolunda fikir yürütürken, sadece TCK 184. maddesi çerçevesinde değil, bütün suçlar için değerlendirme yaptım ve bence sanığın lehine olan kanunu uygulamak durumunda olan ceza mahkemesi, HAGB kararının daha lehe olduğu durumlarda bu hususu hatırlatmadığı için kararları Yargıtay tarafından bozulmaktadır. Eğer erteleme daha lehe olsaydı, sanığın lehine olmayan bir husus kararda tartışılmadı diye hüküm bozulmazdı kanısındayım.
Kaldı ki HAGB kararı için sanığın talebinin şart koşulması, erteleme kararının HAGB kararından daha lehe olduğunu göstermez, bu duurum, HAGB kararı verilen hallerde kararın esasına yönelik bir denetim yapılamadığı ve belkide beraat edecek olan bazı sanıkların, HAGB kararı sebebiyle beraat yönünde hüküm almasının engellenmesinden doğan hak kayıplarını önlemek için uygulamadan gelen haklı eleştiriler üzerine getirilmiştir düşüncesindeyim.
Öte yandan,TCK nun 184. maddesine göre alacağınız hapis cezası 10 ayın üstünde olma ihtimali de vardırüst sınır 5 yıl, 3. fıkradaki suçun alt sınırı da 2 yıldır. (ki sadece TCK 184 değil, TCK daki bütün suçlar için değerlendirmede bulundum özellikle hırsızlık, zimmet, rüşvet vs.suçlar )1176 sayılı yedeksubaylık kanununun8. maddesi ise, TSK dan çıkarılmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanların yedek subay olamayacağını öngörür. TSK dan çıkarılmayı gerektiren suçlar ise,As.C.K.nun 30.maddesinde sayılmış olup, 1 yıldan fazla hapis halinde TSK dan çıkarma cezası verilebileceği gibi, bazı suçlar açısından bir gün bile hapis alınsa TSK dan çıkarma cezası verilebilecek, dolayısıyla o kişi yedek subay olamayacaktır.657 sayılı DMK nunun48. maddesine göre de 6 aydan fazla hapis cezası aldığı içiniç)(taksirli suçlar har memur olamayacak, hatta bazı suçlarda 1 gün bile ceza alsa memur olamayacaktır.Bu nedenle ben hala daha HAGB kararının objektif olarak sanık lehine olduğu konusunda ısrarcıyım.Sağlıcakla kalın.

Alıntı: Yazan BALDIRAN ben hala daha HAGB kararının objektif olarak sanık lehine olduğu konusunda ısrarcıyım.

Siz genelden söz ediyorsunuz. Ben ise ayrıksı durumlara dikkat çekiyorum. Genele karşı çıkan olmadığından ısrar etmenize gerek yok. Aramızda görüş ayrılığı bulunmamakta. Davalar da insanlar gibi birbirine benzer ama kimse diğerinin aynısı olmadığından her dava ayrı düşünülmelidir.

- Genel olarak:
HAGB kararı verilmezse erteleme kararı verilemez mi? sorusunun yanıtı ortada kaldı.
Bence Kanun'da hagb ile erteleme iki ayrı kavram olarak yer aldığından birbirinin uygulanmasına engel olmaz. HAGB hükümle ile ilgili olduğu halde ERTELEME infazla ilgilidir. HAGB kararı verilmezse erteleme kararı verilebilir. Ne var ki, Kanun'da hagb ile erteleme koşulları neredeyse aynı olduğundan, uygulamada hagb kararı vermeyen hakimin erteleme kararı vermesi de mümkün olmamaktadır.

Eğer hagb kararı verilmemiş ve ceza ertelenmiş ise Yargıtay hakime neden önceden hagb kararı vermediğini sorarak kararı bozmaktadır. Yargıtay'a göre hakim önce hagb konusunu değerlendirmek zorundadır. Eğer hakim hagb uygulamamaya karar verirse daha sonra erteleme gibi diğer kişişelleştirme konularını değerlendirecektir. Sıralamada hagb başta gelmektedir.

- Ayrıksı durumlarda:
Örnegin TCK 184.maddesi nedeniyle yapılan yargılamada hakim tarafından öncelikle ve sanığın lehine olup olmadığına bakılmaksızın hagb kararı düşünülmelidir. Ancak sanık kabul etmezse hagb kararı verilemez. HAGB kararı verilmesi halinde yüksek bir idari para cezası ödeyeceğini hesaplayan sanık hagb'yi kabul etmez. Bu durumda hakim hapis cezası verir ve erteler. Yargıtay da neden hagb kararı verilmediğini sormaz.

SONUÇ: Ayrıksı durumları takdir edecek olan hakim değil, sanığın kendisidir. Sanık eğer işine gelmiyorsa hagb kararını kabul etmeme hakkını kullanır ve erteleme talep eder.

- Başlıktaki asıl soruya dönersek:
Kanun'da yazılı bulunan hagb koşulları davada varken "suçun işleniş şekli" gibi olmadık bir gerekçeyle hagb uygulanmaması hukuka aykırı olduğundan kararın Yargıtay'ca bozulacağı kanısındayım.

Saygılarımla

Alıntı: Yazan Av.Armağan Konyalı Öyleyse şöyle bir sonuç ortaya çıkmaktadır: "Erteleme kararı verilmişse karar yanlıştır çünkü daha öncesinde hagb kararı verilmeliydi. Bir başka deyişle: HAGB kararı verilmemişse ERTELEME kararı da verilemez." demişsiniz. Doğru mu anlıyorum? Saygılarımla

Sayın Konyalı, eğer hem HAGB hem de erteleme koşulları varsa, daha lehe olan HAGB kararı verilmemesi gerekçelerinin çok doyurucu biçimde açıklanması gerekir. Erteleme gerekçesiyle, HAGB kararı verilmemesi gerekçesinin çelişmemesi gerekir, bu bağlamda ince bir sınır vardır. Mesela diğer koşullar da varsa, sanığın ilerde pişmanlık duyacağı varsayımıyla ve vicdani kanısıyla hüküm ertelenirse, evleviyatla daha lehe olan HAGB uygulanması gerekir diye düşünüyorum.

Saygılarımla...

Ayrıksı durumlarda:
Örnegin TCK 184.maddesi nedeniyle yapılan yargılamada hakim tarafından öncelikle ve sanığın lehine olup olmadığına bakılmaksızın hagb kararı düşünülmelidir. Ancak sanık kabul etmezse hagb kararı verilemez. HAGB kararı verilmesi halinde yüksek bir idari para cezası ödeyeceğini hesaplayan sanık hagb'yi kabul etmez. Bu durumda hakim hapis cezası verir ve erteler. Yargıtay da neden hagb kararı verilmediğini sormaz.

Sn.Armağan KONYALI Genel olarak değerlendirmelerinize katılıyorum. Elbetteki ayrıksı durumlarda lehine olan kurumu takdir edecek olan sanıktır ve HAGB istemiyorsa, kabul etmez. Mahkeme HAGB kabul edip etmediğini sormuşsa, sanık kabul etmemişse,karar bu nedenle bozulmaz. Ancak,HAGB.kararını kabul etmeyen sanığın, her durumda beraat edeceği yada erteleme alacağına dair bir garanti bulunmadığından riski de göze almış olur kanısındayım. Saygılar