Sigorta çıkışı yapılan işçi 8 gün sonra yeni taşeronda çalışması işyeri devri olur mu

X taşeronunda çalışan işçiler çalıştıkları yer olan Y firmasının ihaleyi fesih etmesi üzerine bu firma tarafından işe alınmıyor ve "firmanızın ihalesini fesih ettik, siz de burda çalışamazsınız " diyerek işçileri binaya almıyor. İşçilerin de taşerondaki sigorta çıkışları yapılıyor ve işçiler yaklaşık 8 gün kadar boşta geziyorlar. Bu sürede ne maaş alıyorlar ne de sigortaları yatırılıyor. Fakat, sonrasında yapılan ihale ile yeni taşeron firma bu işçileri çağırıyor ve tekrar işe alıyor. Bu durumda işyeri devri olur mu? yoksa iş akdi feshi kabul edilerek kıdem ve ihbar vs. alacak kalemleri dava edilebilir mi? Bu konuda içithat bulamadım; varsa içtihat veya makale destekli bilgisi olan arkadaşlarımdan en kısa sürede cevap bekliyorum. Teşekkürler.

T.C. YARGITAY
9.Hukuk Dairesi

Esas: 2008/14578
Karar: 2010/295
Karar Tarihi: 18.01.2010

ÖZET: Davacının ihaleyi alan yeni firma nezdinde çalışmaya devam ettiği anlaşılmaktadır, işçi ihaleyi kazanan yeni şirketin işverenliğinde çalışmasını sürdürmektedir. Müteahhit değişikliği sadece işyeri devri niteliğindedir, iş sözleşmesinin feshi söz konusu olmadığından, feshe bağlı ihbar-kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarını talep hakkı doğmamıştır. Söz konusu isteklerin reddi gerekir.

(4857 S. K. m. 6)

Dava: Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi S.Bıçaklı tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Karar: 1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı, iş sözleşmesinin işverence haklı neden olmaksızın ihalenin kaybedilmesi sonucu 31.5.2006 tarihinde feshedildiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti isteklerinin hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı, işveren feshinin söz konusu olmadığını, belirli süreli sözleşmenin kendiliğinden sona erdiğini ifade ederek talebin reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının davalı tarafından taşeron olarak alınan işte Ankara Numune Hastanesinde 1.1.2004-31.5.2006 arası davalı işçisi olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin davalının ihale sözleşmesinin bitimi nedeniyle sona erdirildiği, belirli süreli sözleşme yapılmasını gerektirir objektif nedenlerin bulunmadığı, belirsiz süreli sözleşmenin söz konusu olduğu gerekçesiyle ihbar-kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti istekleri kabul edilmiştir. Hüküm davalı vekilince temyize getirilmiştir.

Dosya içeriğine göre, davalının Ankara Numune Hastanesi işyerinde hizmet alım sözleşmesine göre işçilerini çalıştırdığı, söz konusu ihalenin 31.5.2006 tarihinde sona erdiği, davalının yeni ihaleyi alamadığı, hastane yönetimi ile bu kez Ogtim İnş. Tur Medikal Gıda Tem. Otom. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında sözleşme yapıldığı, SSK kayıtları ve tanık anlatımlarına göre de davacının 1.6.2006 tarihinden itibaren ihaleyi alan bu yeni firma nezdinde çalışmaya devam ettiği anlaşılmaktadır, işçi ihaleyi kazanan yeni şirketin işverenliğinde çalışmasını sürdürmektedir. Müteahhit değişikliği sadece işyeri devri niteliğindedir, iş sözleşmesinin feshi söz konusu olmadığından, feshe bağlı ihbar-kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarını talep hakkı doğmamıştır. Dairemizin söz konusu isteklerin reddine ilişkin mahkeme kararlarının onanması doğrultusunda E. 2007/40325-26, 2008/13357 sayılı ilamları bulunmaktadır. Söz konusu isteklerin reddi gerekirken yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18.01.2010 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programları

Sayın meslektaşım cevabınız için çok teşekkür ederim. Yalnız, göndermiş olduğunuz içtihatta da görüleceği üzere işçiler aralıksız olar yeni taşeronda 01.06.2006 tarihinde devam etmişlerdir. Benim bahsettiğim olayda ise 8 günlük boşluk var bu sürede işçiler işe alınmıyor, çalıştırılmıoyr, sigorta ve diğer haklardan mahrum kalıyorlar. Bu durumda işyeri devrinden bahsetmek uygun olmayacağı kanaatindeyim; ama malesef hakimleri ikna etmek zor olabiliyor. Ama içtihat ya da akademik bir eserle ancak ikna olacaklarını düşünüyorum.

Bahsettiğiniz olayı yanlış anlamışım. Aşağıdaki yargıtay kararlarında behsedildiği üzere sizin olayınızda işyeri devri söz konusu değil. İşyeri devri söz konusu olmadığı için de eski işverenin iş akdini feshetmesi söz konusu ve bu nedenle eski işverene karşı (ki ihaleyi veren asıl işverene karşıda bazı kalemler istenme durumu söz konusu olabilir)ihbar ve kıdem tazminatı talebinde bulunabilirsiniz.Bu konu ile ilgili olarak yüksek lisans tezimden ilgili kısmı aynen aşağıya aktarıyorum.

İşçinin asıl işveren ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde işyeri devri kurallarının uygulanacağı Yargıtay kararlarında açıkça yer almıştır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 05.02.2009 gün 2007/36321 E. 2009/1692 K. sayılı kararında; 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde işveren, bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için ilk olarak mal veya hizmetin üretildiği bir işyeri olan işverenin varlığı gerekir. Bundan başka işverene ait işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki, asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış da olabilir. Asıl işverene ait işyerinde yürütülmekte olan mal veya hizmet üretimine ait yardımcı bir işin alt işverene bırakılması ile alt işveren açısından bağımsız bir işyerinden söz edilip edilemeyeceği sorunu öncelikle çözümlenmelidir. Zira, asıl işveren ya da alt işverenin değişmesinin işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti için işyeri kavramının bu noktada açıklığa kavuşturulması gerekir. Soruna 2821 sayılı Sendikalar Kanunu açısından baktığımızda asıl işin tabi olduğu iş kolunun yardımcı iş için de geçerli olduğunu söylemek gerekirse de, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 3. maddesinin açık hükmü karşısında işin alt işverene bırakıldığı durumların bundan ayrık tutulması gerekir. Gerçekten, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/3. maddesinde, “İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür” şeklinde Sendikalar Kanunu ile örtüşen ana kurala yer verildiği halde, sonraki bentlerde asıl işveren alt işveren ilişkisi düzenlenmiş bir anlamda yardımcı işin alt işverene bırakılması ile ayrık bir durum öngörülmüştür. Daha sonra da, aynı yasanın 3. maddesinde “Alt işveren, bu sıfatla mal veya hizmet üretimi için meydana getirdiği kendi işyeri için birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür” şeklinde kurala yer verilerek sorun açık biçimde çözümlenmiş ve alt işveren işyerinin asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu ortaya konulmuştur. Esasen bu çözüm tarzı alt işverenlik kurumunun niteliğine de uygun düşmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 4857 sayılı İş Kanunu'nun yürürlüğe girmesinden önce de, alt işverenin işyerinin asıl işveren ait işyerinden bağımsız olduğu sonucuna varmıştır (Yargıtay HGK. 06.06.2001 gün 2001/9-711 E., 2001/820 K.).

İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devri, işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Yargıtay’ın kökleşmiş içtihatları bu yöndedir (Yargıtay 9. HD. 18.09.2008 gün 2006/26306 E. 2008/23980 K.).

Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkan dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işverene geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir. Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda ya da süresinden önce asıl işveren alt işveren ilişkisinin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerini alarak işyerinden ayrılması ve ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde, alt işverenler arasında hukuki bir ilişki bulunmamaktadır. Hukuki ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez (Yargıtay 9. HD. 05.02.2009 gün 2007/36321 E., 2009/1692 K.).

Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumunun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukuki sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Beklenen süreç, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürme şeklinde gerçekleşmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin, alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri, alt işverenler arasında 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulünü gerektirir. Devralan işverenin devam eden hizmet akitlerini devraldığı 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde açıklanmıştır. Alt işverenlerin aralarında herhangi bir hukuki işleme bağlı olmaksızın değişmesini işyeri devri olarak kabul etmediğimiz takdirde, her bir alt işverenin kendi dönemiyle ilgili olarak işçilik haklarından sorumluğu söz konusu olacağından ve asıl işverenin sorumluluğu yasa gereği alt işverenin sorumluluğunu aşamayacağından hak kaybına neden olabilecektir. Örneğin işyerinde periyodik olarak 11 ay 29 gün sürelerle işçi çalıştıran alt işverenler yönünden hiçbir zaman kıdem tazminatı ile izin ücreti ödeme yükümlülüğü doğmaz ve buna rağmen asıl işverenin bu işçilik haklarından sorumluluğu gündeme gelir. Oysa asıl işverenin sorumluluğunun alt işveren veya işverenlerin sorumluluğunu aşması düşünülemez (Yargıtay 9. HD. 05.02.2009 gün 2007/36321 E. 2009/1692 K.).

1475 sayılı Yasanın 14/2. maddesi hükmü, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede, işyerlerini devir veya intikalinden söz edildikten sonra “...yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli...” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir. O halde kıdem tazminatı açısından asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukuki ya da fiili bir bağlantı olsun ya da olmasın kıdem tazminatı açısından önceki işverenin, devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir. İşçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi yerinde olur. Bu durumda değişen alt işverenler, işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını devralmış sayılır. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi ya da alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçinin feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz. Buna karşın iş sözleşmesinin feshi yönünde bir irade açıklamasının kanıtlanması durumunda iş sözleşmesi bildirimin karşı tarafa ulaşması ile sona ereceğinden, işçinin daha sonraki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. (Yargıtay 9. HD. 05.02.2009 gün 2007/36321 E., 2009/1692 K.).